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Sentencia T.S.J. Extremadura 1108/2009, de 26 de noviembre


 RESUMEN:

Telecomunicaciones: Tasas municipales por aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general. Procedimiento de elaboración de Ordenanzas fiscales: requisito de publicidad. Impugnación de la Ordenanza fiscal. Hecho imponible de la tasa. Interesa destacar si estas empresas que suministran el servicio de telefonía móvil hacen una utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público de la Corporación recurrente, que justificaría la imposición de la tasa. Se estima en parte el recurso contencioso-administrativo.

SENTENCIA

En Cáceres a VEINTISEIS DE NOVIEMBRE DE DOS MIL NUEVE.-

Visto el recurso contencioso administrativo n.º 1623 de 2008, promovido por la Procuradora DOÑA MARÍA VICTORIA MERINO RIVERO, en nombre y representación de la parte recurrente VODAFONE ESPAÑA, S.A., siendo demandada el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE FUENTE DE ARCO (Badajoz), representada y defendida por el Sr. Procurador DON JORGE CAMPILLO ÁLVAREZ; recurso que versa sobre: tasa por aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general.-

Cuantía.- indeterminada


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.-

Segundo.-Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entrego el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de costas a la demandada; dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.-

Tercero.-Concluido los trámites de prueba o en su caso conclusiones, las partes interesaron cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y contestación a la misma, señalándose seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.-

Cuarto.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado DON WENCESLAO OLEA GODOY.-


FUNDAMENTOS DE DERECHO.


 
Primero.-Se interpone recurso contencioso-administrativo por la mercantil "Vodafone España, S.A.", contra la Ordenanza Fiscal Reguladora de la Tasa por Aprovechamiento Especial del Dominio Público Local (telefonía móvil) del Ayuntamiento de Fuente del Arco (Badajoz), publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Badajoz número 137, de 18 de julio de 2.008; con la suplica de que se declare la nulidad de la mencionada disposición general o, de manera subsidiaria, que se declare la nulidad de la cuantificación de la tasa que se hace en su artículo 5. Se opone a tales pretensiones el Sr. Letrado Municipal, que considera la Ordenanza ajustada al Ordenamiento Jurídico, suplicando su confirmación con la desestimación del proceso.

Segundo.-Las cuestiones que se suscitan en el presente recurso ya han sido examinadas reiteradamente por este Tribunal, precisamente para las mismas Ordenanzas Municipales que ahora se recurren, en procesos interpuestos por otras operadoras, lo que obliga a mantener los mismos criterios y decisión ya adoptadas. En este sentido y respecto del primer motivo de impugnación que se aducen en la demanda en contra de la legalidad de la Ordenanza que se revisa es de carácter formal; se reprocha no haber sometido la Ordenanza al régimen de publicidad impuesto por la normativa sectorial, de donde se concluye que está viciada de nulidad, única grado de ineficacia de las disposiciones generales, a tenor de lo establecido en el artículo 62-2.º de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. En concreto, lo que se aduce es que la Ordenanza Municipal impugnada, además de estar sometida al régimen de publicidad que impone la normativa de régimen local, por afectar a las telecomunicaciones, debe someterse al régimen de publicidad que impone el artículo 29.2.º, en relación con el artículo 28, de la Ley 32/2.003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, conforme al cual las "normas que se dicten por las correspondientes Administraciones" en materia, entre otras, de "tributación por ocupación del dominio público y la propiedad privada para la instalación de redes públicas de comunicaciones", deberán "ser publicadas en un diario oficial del ámbito correspondiente a la Administración competente"; añadiendo el precepto que de dicha publicación y de un resumen de ésta, ajustado al modelo que se establezca mediante orden del Ministro de Ciencia y Tecnología, así como del texto de las ordenanzas fiscales municipales que impongan las tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales contempladas en el artículo 24.1.c) de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales, y del de cuantas disposiciones de naturaleza tributaria afecten a la utilización de bienes de dominio público de otra titularidad se deberán dar traslado a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones a fin de que ésta publique una sinopsis en internet." A la vista de ese precepto se aduce por la defensa de la recurrente, que como quiera que la Ordenanza de autos no ha sido sometida a ese requisito de publicidad, vía Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, se ha vulnerado un requisito esencial que vicia la Ordenanza de nulidad radical o, al menos, la hace perder su eficacia. No comparte la Sala ese razonamiento, ya de entrada porque si el mismo Legislador ha condicionado la publicidad a través del Mercado de las Telecomunicaciones, es lo cierto que la misma se condiciona a que se apruebe el correspondiente "modelo que se establezca mediante orden del Ministro de Ciencia y Tecnología", lo cual no ha tenido lugar hasta la Orden ITC/3538/2008, de 28 de noviembre de 2008, publicada en el Boletín Oficial del Estado del siguiente día 6 de ese mismo mes de diciembre (la fecha de entrada fue al día siguiente de esa publicación), por lo que difícilmente se podría haber cumplimentado esa exigencia formal conforme a las prescripciones de la Ley de 2.003. Pero al margen de esa mera dificultad formal del cumplimiento del mandato del Legislador, es lo cierto que de los términos del precepto examinado y de la misma finalidad de esa exigencia, debe considerarse que esa comunicación en modo alguno trasciende a la validez y eficacia de la disposición general. En efecto, ya el mismo artículo 29-2.º exige "dar traslado" de dichas disposiciones a la Comisión Nacional, pero no con la finalidad de que ésta proceda a una publicación, aprobación o convalidación de dicha disposición, a modo de ejercer competencia alguna respecto a la legalidad intrínseca de la disposición, sino a los solos efectos de que proceda a la publicación de una "sinopsis" -es decir, un resumen- de la misma, de ahí que ese trámite es subsiguiente a la aprobación de la Ordenanza conforme a la normativa tributaria, en este caso, de régimen local, procediendo el tramite de comunicación cuando la misma ya es plenamente eficaz. Y ciertamente que a ello obedece la interpretación finalística de la norma, porque como se encarga de recordar la defensa de la recurrente y se deja constancia en la misma Exposición de Motivos de la Ley de 2.003 y la Orden antes citada de 2008, la finalidad de esa comunicación, no es sino la de hacer efectiva la exigencia que se impone por las Directiva Comunitarias a que después se hará referencia, en pro de una transparencia en la liberalización del mercado de las telecomunicaciones promovida por la Unión. En efecto, como se declara en la Motivación de la Directiva 2002/20 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (DO L 108, de 24 de abril): "(34) El objetivo de transparencia exige que los proveedores de servicios, los consumidores y otras partes interesadas puedan acceder fácilmente a toda la información relativa a derechos, condiciones, procedimientos, tasas, cánones y decisiones en materia de prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, derechos de uso de radiofrecuencias y números, derechos de instalación de recursos, planes nacionales de uso de frecuencias y planes nacionales de numeración. Las autoridades nacionales de reglamentación tienen la importante misión de facilitar dicha información y mantenerla actualizada. Cuando esos derechos sean gestionados por otros niveles de la administración, las autoridades nacionales de reglamentación deben tratar de crear una herramienta de fácil utilización para acceder a la información referente a tales derechos." En congruencia con esa finalidad, ciertamente que se dispone en el artículo 15 de la Directiva que "los Estados miembros velarán por que se publique y mantenga actualizada de manera adecuada toda la información pertinente sobre derechos, condiciones, procedimientos, tasas, cánones y decisiones en materia de autorizaciones generales y derechos de uso, para que todas las partes interesadas puedan acceder fácilmente a dicha información." Añadiendo el párrafo segundo del precepto que "cuando la información a que se refiere el apartado 1 se trate a diferentes niveles administrativos, en particular por lo que se refiere a la información relativa a los procedimientos y condiciones sobre derechos de instalación de recursos, la autoridad nacional de reglamentación hará cuanto esté en sus manos, teniendo presentes los costes que ello implica, por hacer una sinopsis fácil de usar de toda esta información, así como de la información sobre los niveles administrativos competentes respectivos y sobre sus autoridades, con objeto de facilitar las solicitudes de derechos de instalación de recursos." Y a esa misma conclusión, de no afectar a la validez de la Disposición, obedece la misma exigencia o, si se quiere, esa publicidad que la impone que, como se dijo, está referida, no a la publicación integra de la Ordenanza, en este caso, sino de un resumen de la misma, lo que permite también concluir que la finalidad de esa exigencia en modo alguno puede afectar a la validez de la disposición, y que la omisión de dicha formalidad legal ha de encontrar acomodo en otros efectos, quizás vinculados a las mismas relaciones de Derecho Comunitario, cuya normativa, en su caso, e incumplió, y no solo por la Corporación Local aquí demanda, la exigencia impuesta por la norma comunitaria porque la nacional no impone sanción expresa alguna a dicha exigencia o a su incumplimiento. Consecuencia de todo es que procede rechazar el motivo examinado.

Tercero.-Referidos ya a cuestiones de fondo, se aduce en la demanda una serie de argumento en contra de la Ordenanza que se combate en este proceso, que tratan de poner de manifiesto la vulneración del artículo 24.1.ºc) del Texto Refundido de la Ley de Hacienda Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2.004, de 5 de marzo, y la doctrina Jurisprudencial que se dice interpretarlo, de donde resultaría que se violaría la exigencia constitucional de la jerarquía normativa y, por ello, viciaría de nulidad de pleno derecho, vulnerándose, por tanto, la exigencia de reserva de ley que se impone en los artículos 31.3.º y 133.1 de la Constitución y artículos 8 y 36 de la vigente Ley General Tributaria de 2.003. La argumentación ha de enmarcarse en el sistema de tributación local imperante en nuestro Derecho en que, careciendo la Entidades Locales de potestad normativa, la imposición de los tributos han de tener la previa habilitación legal, que se contiene en el mencionado Texto Fundido de 2.004. En este sentido es necesario que la Sala comience por constatar los elementos fundamentales del nuevo tributo -referido exclusivamente a la telefonía móvil-, que se establece en la Ordenanza Municipal impugnada. Conforme a la regulación que se hace de la misma, constituye el fundamento y naturaleza de la tasa la utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de expresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario; estando obligados al pago de la tasa, en concepto de sujetos pasivos, las empresas explotadoras del servicio, tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúen los suministros como si, no siendo titulares de dichas redes, lo son de derecho de uso, acceso o interconexión a las mismas. Pero lo que da sentido al recurso es la disposición que se contiene en el artículo 5 de la Ordenanza, específicamente referido al servicio de telefonía móvil; pero no con carácter general, sino específicamente a aquellas empresas que suministren ese servicio mediante la utilización de una red de telefonía fija de la que, además, no sean titulares y que, obviamente, discurra por el Municipio. Dejando para un estudio ulterior el examen de la determinación de la cuota, lo que ahora interesa abordar es si estas empresas que suministran el servicio de telefonía móvil hacen una utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público de la Corporación recurrente, que justificara la imposición de la tasa, cuestión central del debate de autos.

Cuarto.-Es cierto que el servicio de telefonía móvil, por sus misma peculiaridades, se presta en su casi totalidad por el dominio radioeléctrico que, siendo de titularidad estatal -como es pacífico para las partes- no puede servir de soporte a la tasa municipal establecida. No obstante ello, también es cierto, como se hace constar en el informe técnico-económico que sirve de antecedente de la Ordenanza, que no es posible la prestación integral del servicio de telefonía móvil sin la utilización del dominio local, bien sea en los supuestos en que se hacen llamadas a teléfonos fijos, para lo que es necesario integrarse en las redes ya establecidas por las que se presta dicho servicio; o bien con la instalación de los elementos fijos necesarios para hacer posible esa telefonía móvil. Cierto es que, por esa misma dinámica, la utilización del dominio local (los elementos tales como antenas, de esta modalidad de telefonía no siempre están instalados en dominio local) es mucho menos intenso en el caso de esta telefonía móvil, pero eso no quiere decir que se excluya de manera absoluta, lo que es, a los efectos del debate ahora suscitado, suficiente para estimar la concurrencia del presupuesto para la imposición de la tasa, de acuerdo con lo previsto en el artículo 24 del Texto Refundido de la Ley de Hacienda Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2.004, de 5 de marzo. Ahora bien, como veremos al examinar la determinación de la cuota tributaria, lo que realmente se considera hecho imponible de la tasa impuesta a estas empresas explotadoras del servicio de telefonía móvil, es el uso de redes de telefonía fija para cuando hay servicios mixtos entre una y otra modalidad, ese concreto presupuesto de hecho es el que se considera sujeto a la tasa, a la vista de la delimitación que se hace en la Ordenanza que se revisa. Y es esa configuración específica del hecho imponible la que se combate en la demanda, al considerar que ya la titular de dicha red está sujeta a la tasa específica del artículo 24.1.º.c), por lo que no puede imponerse nueva tasa a la operadora de telefonía móvil que utiliza la red, conforme al derecho de uso compartido reconocido en la Ley 52/2.003, de 23 de noviembre, General de Telecomunicaciones. Pues bien, para resolver esa cuestión, es necesario abordar el estudio del artículo citado, cuya interpretación justifica la tasa, de acuerdo con lo sostenido por la Corporación Local demandada y, de manera opuesta, a juicio de la recurrente, justifica las pretensiones accionadas en la demanda.

Quinto.-El artículo 24-1.º del Texto Refundido de la mencionada Ley Local, establece las reglas para la determinación de la cuota tributaria de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local, contemplando una doble modalidad: una regla general, regulada en los párrafos a) y b), conforme a la cual, el importe de la tasa se calculará atendiendo al "valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público", o bien "el valor económico de la proposición sobre la que recaiga la concesión, autorización o adjudicación", en el supuesto de que "se utilicen procedimientos de licitación pública". Frente a ese régimen general, se establece en el párrafo c) de este artículo 24.1.º, un régimen especial para las "empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario" y dichos servicios exijan la "utilización privativa o aprovechamientos especiales... (del) suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales", en cuyo supuesto el cálculo de tasa se hace de manera específica porque se fija "en el 1,5 por 100 de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas." Y llegados a este punto es necesario hacer constar que este sistema de determinación de la cuota tiene una honda tradición en nuestro Derecho Tributario Local, pues ya fue establecido en el Estatuto Municipal de 1.924, cuyo artículo 378 estableció ya ese tipo de gravamen que, pese a permitir revisarlo quinquenalmente, se ha venido manteniendo con carácter fijo en toda la normativa local, lo que ha llevado a la Doctrina a hablar en ocasiones de la denominada tasas del 1,5 por 100, denominación inapropiada, como se ha recordado, porque no se trata de una tasa específica, mucho menos de una tan siquiera modalidad de tasas por utilización o aprovechamiento del dominio público local; sino de una regla específica para la determinación de la cuota tributaria. En esa terminología ha influido el hecho de que la Jurisprudencia (STS de 8 de abril de 2.002, recurso: 8402/1996) ha venido declarando la incompatibilidad entre ambos criterios de determinación de la cuota, pero no porque se entienda que son tributos diferentes, sino porque no le es dable a la Administración Municipal optar por una u otra modalidad de determinación de la cuota, sino la que imperativamente proceda conforme a las condiciones impuestas por la norma de rango legal.

SÉXTO.- A lo expuesto en el anterior fundamento es de añadir que el propio artículo 24.1.º regula la modalidad de cuantificación por ingresos brutos, consciente de que estos servicios requieren frecuentemente de redes específicas de suministro que pueden ser utilizadas indistintamente por las empresas propietarias -y, a su vez, prestadoras de los servicios- o por terceros no titulares de la red, autorizadas para la prestación de estos servicios de interés general -y derecho de uso de la red ajena-; posibilidad que se vio incrementada por los procesos liberalizadores impuestos por la Legislación Comunitaria. Se suscita así el debate de si a la hora de calcular la tasa por este sistema especial, deberían tributar por la utilización u ocupación que dicha red comporta, no sólo la titular de la misma, sino también si habrían de estar sujetas a la tasa todas las empresas que lo utilizasen -que en puridad de principios no ocupan dominio público por sí mismas, sino en cuanto utilizan la propiedad de tercero, mediante el correspondiente resarcimiento-; cuestión que había suscitado dudas pero que el nuevo Texto Refundido ha zanjado al dispone en el parágrafo cuarto del artículo 24.1.º.c), que "este régimen especial de cuantificación (1,5%) se aplicará a las empresas a que se refiere este párrafo c), tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúan los suministros como si, no siendo titulares de dichas redes, lo son de derechos de uso, acceso o interconexión a éstas." Es decir, en el caso de estar sujeta la empresa suministradora del servicio a esta modalidad especial, es exigible tanto a la titular de la red a través del cual se presta, como a los meros usuarios de la misma o, conforme a la normativa comunitaria liberalizadora del sector, a los titulares del denominado derecho de tránsito o de paso.

Séptimo.-A la vista de esa normativa, la problemática que se suscita en la demanda surge porque, así como no habría ningún problema en aplicar ese régimen especial del cálculo de cuota a las empresas que prestan servicios de telefonía móvil, el Legislador ha dispuesto expresamente en el segundo parágrafo de este artículo 24.1.º.c), que "no se incluirán en este régimen especial de cuantificación de la tasa los servicios de telefonía móvil". Y es precisamente en relación con dicha exclusión donde encuentra fundamentación los argumentos que se utilizan en la demanda en contra de la legalidad de la Ordenanza impugnada porque, se razona, la telefonía móvil no está sujeta a la tasa, bien por incompatibilidad con la exclusión expuesta, bien por estimar que la mera utilización de las redes de telefonía fija por estas suministradoras del servicio de telefonía móvil, no puede ser objeto de la tasa. En apoyo de esa interpretación se invoca la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias de 18 de junio y 16 de julio de 2.007, dictadas, respectivamente, en los recurso de casación en interés de la ley 26/2006 y 57/2005, los trabajos preparatorios de la reforma de la Ley Tributaria Local que aboca al actual Texto Refundido y, en fin, la normativa comunitaria.

Octavo.-No comparte la Sala la interpretación que se sostiene del precepto mencionado por la defensa de la recurrente. En efecto, debe servir como premisa del debate la potestad de las Entidades Locales para imponer tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, así se reconoce en el artículo 20 del Texto Refundido; potestad que, como ha declarado la Jurisprudencia (SsTS. De 16 de junio 2007; dictada en recurso de casación en interés de la ley 26/2006, con cita de las de 9, 10 y 18 de mayo de 2.005) comprende a "las empresas de suministro de electricidad, gas, telecomunicaciones, agua y otros servicios que utilicen o del dominio público local con líneas, canalizaciones, redes etc., en su vuelo, suelo o subsuelo, con independencia de que sean titulares o no de aquellos soportes a través de los que se realiza el suministro y con independencia de que éste afecte a la generalidad o no del vecindario". De esa regla general cabe concluir que las empresas de telefonía móvil, como lo es la recurrente, están, en principio, sujeta a ese régimen general de imposición de la tasa, cuando se den los presupuestos del hecho imponible ya mencionado. Bien es verdad que, como hemos visto en el anterior fundamento, cuando el Legislador regula la cuota tributaria en el artículo 24 del Texto Refundido, establece una doble modalidad para su determinación, excluyendo a las empresas de telefonía móvil de su determinación conforme a la regla especial. Pero concluir de tal regulación, como se hace en la demanda, que no pueden sujetarse al devengo de la tasa, es contrario a la interpretación gramatical, lógica, sistemática y teleológica del precepto (artículo 3 del Código Civil) y a la doctrina Jurisprudencial, sin que, de otro lado, sea contraria al Derecho Comunitario. En primer lugar, porque tanto por la redacción de parágrafo referido a la exclusión como por su colocación sistemática, lo que se establece por el Legislador es una salvedad para estos servicios de telefonía móvil de la cuantificación de la tasa, no de la sujeción a la misma por la utilización del dominio público local, que es la regla general de estos tributos, sin que el Legislador haya excluido a estos servicios de dicha tasa, sino que su cuantificación no se realizará por la cuota fija del 1,5 por 100 de los ingresos; de donde sólo cabe concluir que su cuantificación habrá de realizarse por la regla de "carácter general" de los párrafos a) ó b) del artículo 24.1.º. De haber querido el Legislador otra cosa, no habría llevado la exclusión a la determinación de la cuantificación, sino a la definición del hecho imponible porque, como ya dijimos antes, no se trata de una tasa especial sino de una modalidad de calcular la cuota. Y es la interpretación que ha realizado el Tribunal Supremo en la sentencia ya citada de 16 de junio 2007, dictada en el recurso de casación en interés de la ley 26/2006, sobre la que no cabe apreciar la confusión que pretende generar la asistencia jurídica de la recurrente, porque declara taxativamente: "la doctrina legal procedente es: "la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial constituido en suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales a favor de empresas suministradoras de servicios de telecomunicaciones es la establecida en el artículo 24.1.c) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, en relación con las empresas explotadoras de servicios de suministros, CON LA SALVEDAD prevista en el propio precepto con respecto al régimen especial de cuantificación de la tasa referida a los servicios de telefonía móvil"; es decir, excluyendo el régimen especial de determinación de la cuantificación que se establece en el mencionado precepto. Y así lo han venido interpretando los distintos Tribunales Superiores de Justicia, en aplicación de la doctrina expuesta y su fuerza vinculante -artículo 100.7.º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa- (STSJ de Cataluña, Sección 1, 1.096/2.008, de 06 de Noviembre, recurso: 344/2008; STSJ de Murcia, Sección 2, 832/2008, de 29 de Septiembre, recurso 104/2008; STSJ de Galicia, Sección 2, 714/2008 del 16 de Octubre, recurso: 4101/2006 y la más reciente 51/2.009,de la Sala de Canarias, Tenerife, de 6 de febrero del presente año, recurso 149/2008). Y para despejar toda duda, hemos de citar -y a ella deberemos volver posteriormente- la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2.000 (recurso de casación 5082/2005) en que se viene a consagrar la interpretación que ya venia realizando esta Sala.

Noveno.-Tampoco puede concluir la exclusión de la tasa para estos servicios al amparo de la necesaria compatibilidad con la normativa sectorial en materia de telecomunicaciones ni de la finalidad del Legislador al aprobar la actual redacción del artículo 24 del Texto Refundido Local. En efecto, no puede apreciarse una confrontación directa entre la Ley de Haciendas Locales y la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, que contiene en su Título VII la regulación de la denominada "tasa en materia de telecomunicaciones"; en el sentido de pretender invocar que por tratarse de una ley especial debe primar sobre la general reguladoras de las Haciendas Locales. En este sentido es necesario hacer constar que la misma sentencia de 2.007 antes mencionada, declara de manera concluyente: "la eventual contradicción entre el artículo 24.1.c) Ley Reguladora de las Haciendas Locales y la Ley General de Telecomunicaciones no podía resolverse mediante la consideración prevalente de esta última, por la simple utilización de los principios de "lex specialis"; y "lex posterior";, olvidando la especifica función que la primera de dichas leyes tiene, como Ley básica, en el régimen local y singularmente del régimen jurídico financiero de la Administración local, dictada al amparo del artículo 149.1.18 de la Constitución Española"; doctrina desarrollada por el Alto Tribunal en la sentencia de 27 de diciembre de 2007 (recurso de casación 1.847/2.005). No cabe, pues, articular la relación entre la norma tributaria local y la sectorial de telecomunicaciones, sobre la base de la primacía de ésta, ni existe la limitación de tributación en el ámbito local por la imposición que se hace en aquella, como después veremos.

Décimo.-- Tampoco es apreciable que con la interpretación que se sostiene se produciría una confrontación entre la regulación de la tasa y la normativa de la Unión Europea en materia de telecomunicaciones y la liberación de su mercado en toda la Unión. En este sentido es necesario comenzar por recordar lo expuesto anteriormente en orden a la compatibilidad de tasa con la Ley Nacional de Telecomunicaciones, compatibilidad ya declarada por el Tribunal Supremo, como hemos visto. Lo que ahora debe suscitarse es determinar si al regular la tasa en la forma reflejada en la Ordenanza -acorde al Texto Refundido Local, una vez rechazada la objeción formal examinado en primer lugar- se estaría vulnerando la normativa comunitaria; más concretamente la Directiva 2002/20 / CE del Parlamento Europeo y el Consejo, de 7 de marzo de 2002, Relativa a la Autorización de Redes y Servicios de Comunicaciones Electrónicas, que limita la imposición de gravámenes sobre dichas autorizaciones, citándose a favor de la exclusión de la tasa que nos ocupa la sentencia del Tribunal de Justicia de 18 de septiembre de 2.003. No lo estima así la Sala, ya de entrada, porque, habiéndose transpuesto la Directiva con ocasión de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, la cuestión habría de referirse a ese texto legal y lo procedente sería, en su caso, invocar el auxilio del Tribunal de Justicia mediante el planteamiento de la cuestión prejudicial del artículo 234 del Tratado Constitutivo, decisión que tan siquiera se considera procedente. En efecto, la Directiva razona ya en su fundamento 30.º que "pueden imponerse tasas administrativas a los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas para financiar las actividades de la autoridad nacional de reglamentación relativas a la gestión del sistema de autorización y el otorgamiento de derechos de uso. Tales tasas deben limitarse a cubrir los gastos administrativos reales de estas actividades. A tal efecto, debe existir transparencia en lo relativo a los ingresos y gastos de las autoridades nacionales de reglamentación mediante la comunicación anual del importe total de las tasas recaudadas y los gastos administrativos soportados. De esta manera, las empresas podrán comprobar que los gastos administrativos y las tasas guardan un equilibrio entre sí". En lógica coordinación, el artículo 12 de la Directiva limita tales "tasas administrativas" a esas condiciones. Es decir, que al margen de la obligación formal de transparencia mediante la comunicación anual de la tasa recaudada -a que ya hicimos antes referencia-, lo que se exige es que las tasas exigidas a tales proveedores deban tener por objeto financiar las actividades administrativas por la gestión del sistema de autorización, gestión y derecho de uso y con el límite de cubrir los gastos administrativos reales. No cabe concluir de esa normativa que con la imposición de la Tasa regulada en la Ley sectorial española de 2.003, quedaría cubierta la habilitación que autoriza la Directiva y, por tanto, que la imposición de una nueva tasa municipal sería contrario a la Directiva, por no someterse a los límites de la misma para dicha imposición. En suma, que no podrían tener estas tasas locales la finalidad de atender los denominados "gastos administrativos" por parte de la Administración en la prestación del servicio de telefonía, toda vez que el Estado no puede determinar libremente las cargas tributarias a las que deben hacer frente las empresas del sector. Y no cabe esa colisión porque las Tasas tiene por objeto tanto la utilización del dominio público como la prestación de servicios por los Entes Administrativos (artículo 2.2.ºa. de la Ley General Tributaria de 2.003 y 20 del Texto Refundido de las Haciendas Locales) y si bien es verdad que estos tributos que se impone en la Ordenanza impugnada están referidos a la utilización del dominio público local, no puede concluirse que no es amparable en la facultad que confiere la Directiva por no tratarse de prestación de servicios a las empresas de telefonía móvil, que debieran compensarse con dicha "prestación", vulnerando la exigencia comunitaria, porque del examen del artículo 12.a) de la Directiva, se concluye que los gastos administrativos que se autorizan son de carácter tan general que nada impide poder incluir en ellos la utilización de ese dominio. Y en este sentido se ha declarado por nuestro Tribunal Supremo, en sentencia de 23 de septiembre de 2.008 (recurso de casación 82/2.006), transcribiendo lo ya declarado en la de 3 de abril de 2.007, que si bien la Ley de Telecomunicaciones configura el servicio como de "interés general" atribuido a la competencia exclusiva del Estado, no quiere decir, no obstante, que la prestación de este servicio no tenga incidencia en las competencias que son propias de otras Administraciones Territoriales, pues no debe olvidarse que los servicios de telecomunicaciones son prestados mediante instalaciones y redes, cuyo tendido, así como las infraestructuras que las soportan, se realiza sobre suelo, vuelo y subsuelo. Ello determina, en primer lugar, que su base física se despliegue sobre terrenos que pueden tener la consideración de dominio público autonómico o local, con la consiguiente incidencia en el régimen demanial de estos bienes, en lo referente a su policía, uso y aprovechamiento, cuya defensa corresponde a la Administración territorial que ostenta la titularidad de los mismos. En segundo término, aunque se extiendan, en todo o en parte, sobre propiedad privada, no puede desconocerse las funciones que a tales administraciones corresponde en materia de ordenación del territorio, urbanismo, sanidad y medio ambiente en el ámbito de sus competencias, y cuyo ejercicio es de cumplimiento obligatorio. Conciliar el ejercicio de estas competencias de tal modo que se garantice la prestación del servicio de telecomunicaciones, pero sin que ello suponga menoscabo, o lo suponga en la menor medida de lo posible, de otros ámbitos susceptibles de protección, significa, de un lado, que los operadores de telecomunicaciones no pueden desconocer las potestades que tienen atribuidas otras Administraciones territoriales, ni que éstas, con base en sus competencias, obstaculicen la implantación de las instalaciones necesarias para la prestación del servicio". De otro lado, no considera este Tribunal que sea contraria la exigencia de la tasa, objetivamente considerada, a lo declarado -y razonado- por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, (Sala Quinta), en sentencia de 18 de septiembre de 2003, referida, no a la Directiva actual -no se tiene conocimiento de que haya sido sometida al Tribunal-, sino a la Directiva anterior -en lo que ahora interesa, con regulación similar-, porque en esa sentencia comienza el Tribunal por declarar, siguiendo lo razonado por el Abogado General, que "el marco común en materia de autorizaciones generales y de licencias individuales en los servicios de las telecomunicaciones que intenta implantar la Directiva quebraría si se dejara en libertad a los Estados miembros para determinar las cargas tributarias a que deben hacer frente las empresas del sector." Es decir, que si bien no puede una decisión de los Estados determinar el carácter de gasto necesario, lo que sirve al Tribunal para declarar la violación de la norma comunitaria - artículo 11 de la Directiva 97/13 sobre Servicios de Telecomunicaciones - por el Estado italiano -allí demandado-, es el hecho de que la contribución que se imponía por la norma nacional a estas empresas vinculada a la utilización de bienes considerados escasos, no obedecen a ese coste, como se descubre de su imposición, que atiende al volumen de negocio de las empresas; concluyendo que esa contribución estaba vinculada, a juicio del Tribunal, a un anterior tributo que si se consideraba contrario a la normativa comunitaria. Y en ese sentido se declara que "la contribución controvertida, al igual que la anterior, impone una carga calculada sobre la base del volumen de negocios de las empresas titulares de licencias individuales y que, por ello, vuelve a instaurar un obstáculo de carácter pecuniario al procedimiento de liberalización." De tales razones concluye el Tribunal que "tal carga es contraria a los objetivos perseguidos por el legislador comunitario y queda fuera del marco común establecido por la Directiva." Pero no es ese el supuesto de la Ordenanza que nos ocupa, porque en nuestro caso -al margen de la concreta cuantificación, que será objeto de ulterior examen, aun cuando no conviene perder de vista esa puntualización- el soporte del "gastos administrativo" es la utilización de un dominio de titularidad pública que hace posible la prestación del servicio; y ello desvinculado y sin perjuicio de las autorizaciones generales de las respectivas operadoras, mediante la actuación de la Administración Nacional, lo que habilita, conforme ha declarado nuestro Tribunal Supremo, que si ese servicio exige la actividad -también vinculada a los bienes demaniales- de otras Administración, quedan estas habilitadas para la exigencia de imposición de tasas con que cubrir dicho coste. Y así entendida la vinculación del Derecho Comunitario, de la Directiva de 2.002 examinada, no cabe apreciar confrontación alguna de la Ordenanza con dicha normativa, debiendo rechazarse el motivo examinado porque, debe insistirse, no se trata -o mejor, no debiera tratarse- de un impuesto que tome en consideración el "volumen de negocio", sino una tasa que pretende, al menos en su aspecto formal, compensar el gasto administrativo que comporta la prestación del servicio. Conclusión de lo expuesto es que no procede el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional o cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las "Comunidades Europeas" que se suplica en la demanda.

Undécimo.-Nos queda aun por examinar si, admitida la posibilidad de imponer la tasa a tales operadoras de telefonía móvil, como se sostiene, debe entenderse que, a los efectos de configurar el hecho imponible y la determinación de la cuota tributaria, debe incluirse el uso de las redes de telefonía fija ajenas para la prestación del servicio que es, como ya vimos, la delimitación que se hace en la Ordenanza impugnada. En efecto, como ya se dijo, la delimitación del hecho imponible de la tasa ahora examinada excluye la ocupación del dominio radioeléctrico que, como se admite por las partes, por ser de titularidad estatal, no podría ser objeto de tributación municipal. Pues bien, ya dijimos también como en el sistema especial de determinación de la cuota tributaria que se contiene en el artículo 24.1.º.c., esa utilización por quien no es titular de la red, se sujeta a la exigencia de la tasa y claramente resulta del mencionado precepto. Sin embargo, ya vimos también que de ese sistema quedan excluidas las empresas que prestan servicio de telefonía móvil, exclusión que parece obedecer a que precisamente estos servicios de telefonía móvil, generalmente se prestan con instalaciones situadas en propiedades particulares (antenas) y sólo para los servicios mixtos utilizan la red de telefonía fija, lo que justificaba la no aplicación de la regla especial de determinación de la cuota tributaria establecida para las empresas prestadoras de este tipo de servicio. Y conforme a la interpretación que se sostiene más arriba, quedarían sujetas al sistema general de determinación, es decir, por el valor de mercado, suscitándose la duda de si en tal sistema es también admisible que estén sujetos al pago de la tasa tanto los titulares de la red como los terceros usuarios. En este sentido, esta Sala había declarado en sentencias dictadas en recursos similares al de autos, que no parece que esa posibilidad sea acorde con la propia configuración de esta tasa y por la exclusión se decantó la consulta que había sido evacuada a la Dirección General de Coordinación de las Haciendas Territoriales, de 1 de febrero de 2000; a lo que añadíamos que el Legislador, como hemos visto, no atendió a ese criterio con carácter general para la prestación de servicios generales; sin embargo, es indudable que de los términos empleados en el precepto ("...éste régimen especial...") debe concluirse que esa posibilidad de exigir la tasa a las terceros usuarios de la red, queda reservada para la modalidad especial de determinación de la cuota, y no para el supuesto general u ordinario de fijación por el valor de mercado, que es al que se someten estas empresas de telefonía móvil. Es decir, así como en el supuesto de la determinación de la tasa por 1,5 por 100 de los ingresos, se obliga expresamente al pago de la tasa a todos los usuarios de la red, sean o no propietarios de la misma; no parece que ello sea admisible en el supuesto de que la tasa deba calcularse por el valor de mercado, en que el cálculo ha de realizare de manera objetiva con esa referencia, con independencia de los usuarios; y si bien es verdad que para la fijación de las tasas pueden tenerse en cuenta "criterios genéricos de capacidad económica de los sujetos obligados a satisfacerlas", como autoriza el artículo 24.4.º, esa posibilidad debe tener cobertura legal que solo existe, en cuanto a la regla que nos ocupa, para cuando la determinación de la tasa se hace por la modalidad del apartado c) a que nos venimos refiriendo. Sin embargo, esa interpretación está implícitamente rechazada en la antes citada sentencia de 16 de febrero de 2.009, en cuanto se declara por el Tribunal Supremo, acogiendo los fundamentos de la sentencia de instancia, que "dichas empresas realizan sin duda alguna el hecho imponible constitutivo de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local, tanto si son titulares de las correspondientes redes como cuando, no siendo titulares de estas últimas, lo son de derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas, en la medida en que el hecho imponible... está constituido, no tanto por la utilización privativa del dominio público como por el aprovechamiento especial del mismo, aprovechamiento que, indudablemente, lleva a cabo la operadora de telefonía móvil actora aunque no sea titular de las redes..."

Decimosegundo.-Llegados a este punto es necesario recordar que esta Sala ha venido declarando para supuestos similares a la Ordenanza que aquí se revisa -en muchas casos referidos a una misma Ordenanza impugnadas por otras operadoras del mismo Municipio, lo que no deja de ofrecer problemas procesales en orden a la estimación del recurso, dado el efecto erga omnes de las sentencias que afectan a disposiciones generales, conforme a lo establecido en el artículo 72 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa - que el sistema de determinación de la cuota, conforme a los respectivos estudios técnicos-económicos, en el artículo 5 de la misma no era ajustado a Derecho porque si para la determinación de la cuota se atiende de manera específica a la combinación del servicio de telefonía mixto, de fijo a móvil o viceversa, justificándose el tributo en la necesaria utilización de la red de telefonía fija a través del cual el servicio se presta en esa modalidad mixta, el Legislador no hace distinción en cuanto a la excepción de sujeción a esta tasa que se impone del servicio de telefonía móvil y, de manera concreta, como la posibilidad de sujetar al pago de la tasa a todos los usuarios de la red, sólo está prevista para la modalidad del párrafo c); de ahí que como ese régimen no se respetaba en el caso de la Ordenanza que se revisaba en cuanto, como se ha dicho, se ha sujetado a ese régimen especial incluso en cuanto a la fijación de la cuota tributaria que termina por calcularse (artículo 5), conforme a un promedio nacional -no limitado al municipio- tanto de costes de llamadas de teléfonos fijos a móviles o entre móviles e incluso calculando la existencia de móviles en el municipio por la media nacional, para terminar aplicando una cuota (1,4) -que recuerda la que quiso excluir el Legislador- y porcentaje, también calculado por la media nacional, a las distintas operadoras que nunca aparece justificado se corresponda con el Municipio. Es decir, no es ya sólo que se sujete a la tasas la mera utilización de la red de telefonía fija, sino que el cálculo de la tasa se hace en función de unos criterios que no atienden a la específica valoración que se impone como regla general para calcular la tasa en el sistema que habilita el Texto Legal, sino a criterios de imposición en función de la "utilidad" que se dice reporta la red a la prestación del servicio, que no se justifica en la habilitación legal y que, así mismo, sería contraria a la exigencia impuesta por la Directiva de 2.002 ya citada, en cuanto se vendría a imponer un "coste administrativo" no justificado y calculado sobre el volumen de negocio de la prestadora del servicio; de todo lo cual se concluía que el referido precepto, al determinar el cálculo de la cuota, era contrario a Derecho.

Decimotercero.-No considera la Sala que el razonamiento expuesto -y ya aplicado en varias sentencias sobre ordenanzas similares- deba alterarse por la Doctrina expuesta en la ya referida sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero del presente año. En efecto, como puede concluirse de los razonamientos de la sentencia de casación y de instancia -la Sala de Cataluña ha dictado sentencias reiteradas sobre esta cuestión para supuestos similares: 9 de octubre y 26 de junio de 2008- aun cuando se señala que "la reforma que de la Ley 39/1988, reguladora de las Haciendas Locales, hizo la Ley 51/2002, tenía un objetivo bien definido: afirmar que las empresas que prestan servicios de telefonía móvil quedan sujetas a la tasa por utilización privativa o aprovechamientos especiales del dominio público local, aunque sea con sujeción al régimen general de determinación de su cuantía, previsto en el artículo 24.1.a) de la Ley. Porque para la prestación de dichos servicios de telefonía móvil se utilizan las redes de telefonía tendidas en el dominio público local -tanto las tendidas por los operadores de servicios móviles, como las líneas de telefonía fija, a las que se accede en virtud de los correspondientes derechos de interconexión y acceso-, realizándose de ese modo el hecho imponible de la tasa que nos ocupa..." No es menos cierto que en nuestro caso no sólo rechazábamos el sistema de determinación de la cuota por incluir el uso de redes compartidas -que siempre, en el sistema del párrafo c) del artículo 24.1.º, quedarían excluidas del cómputo las cantidades satisfechas por derechos de conexión- sino porque el cálculo que se hacía del coste de la "utilidad", de acuerdo con lo establecido en el párrafo a), no se adecuaba a las peculiaridades del Municipio, sino que se hacía un cálculo partiendo de los datos suministrados por la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones, de donde se obtenía un promedio nacional en cuanto a la existencia de terminales y consumo medio, desconociendo las concretas peculiaridades del Municipio, sin que deba desconocerse que se aprovecha, y de modo excesivamente generalizado, las reglas de determinación de la cuota prevista en el párrafo c) del precepto tantas veces citado, que no es el caso, como hemos visto. Y en el supuesto a que se refieren las sentencias citadas, el cálculo de cuota se hacía con referencia (existían dos licencias de ocupación otorgadas a la operadora recurrente) a la "la red de telefonía útil para la telefonía móvil instalada en el municipio, del valor de referencia del suelo municipal, de la delimitación individualizada de cada operador y su cuota de mercado en el municipio, y resulta de multiplicar tres parámetros diferentes: una tarifa básica de 375.000 euros por año, el tiempo de duración de la utilización privativa o aprovechamiento especial y el coeficiente específico atribuible a cada operador según cuota de mercado en el municipio." Y ello no es lo que acontece en el caso que nos ocupa en que, como ya se dijo, no se hace particularidad alguna a las condiciones de mercado y usuarios en el Municipio, sino a una determinación aleatoria, partiendo de los datos generales suministrados por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones cuya aplicación sobre la base de los rendimientos de las operadoras, que es lo en definitiva computados, sería contrario a la propia normativa comunitaria a que antes se hizo referencia y que, a juicio de la Sala, obliga a la anulación del artículo 5 de la Ordenanza.

Decimocuarto.-No se aprecian temeridad o mala fe a los efectos de una concreta imposición de costas a ninguna de las partes de conformidad con lo prevenido en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso -administrativa.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española.


FALLAMOS


 
Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Doña María Victoria Merino Rivero, en nombre y representación de "VODAFONE ESPAÑA, S.A." contra la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Fuente del Arco (Badajoz) mencionada en el primer fundamento, y declarar nulo de pleno derecho el artículo 5 de la referida disposición general, por no estar ajustado al Ordenamiento Jurídico, sin hacer expresa condena en cuanto a las costas procesales.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, conforme previene la Ley y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.


Diligencia.-Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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