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Sentencia T.S. 1341/2009 (Sala 2) de 28 de diciembre


 RESUMEN:

Delito contra la salud pública: Tráfico de drogas. Cocaína. Agravante de notoria importancia. Dilaciones indebidas. Vulneración presunción de inocencia. No procede. Error en la apreciación de la prueba. No procede.

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Diciembre de dos mil nueve

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por las representaciones legales de los procesados Efrain, Gracia y Noemi, contra Sentencia núm. 492/2008, de 11 de noviembre de 2008, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, dictada en el Rollo de Sala núm. 41/2007, dimanante del Sumario núm. 1/2006 del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Getafe, seguido por delito contra la salud pública contra Efrain, Noemi, Gracia, Leon y Rafael; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados por: Efrain por la Procuradora de los Tribunales Doña Inmaculada Ibáñez de la Cadiniére Fernández y defendido por el Letrado Don Francisco Aguilar González, y Gracia y Noemi representadas por la Procuradora de los Tribunales Doña María Arroyo Robles y defendidas por el Letrado Don Alvaro Martínez Esparza.


ANTECEDENTES


 
Primero.-El Juzgado de Instrucción núm. 6 de Getafe instruyó Sumario núm. 1/2006 por delito contra la salud pública contra Efrain, Noemi, Gracia, Leon y Rafael, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 11 de noviembre de 2008 dictó Sentencia núm. 492/2008, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- En la tarde del día 24 de mayo de 2006 un miembro del servicio de Vigilancia Aduanera, vestido de cartero, procedió a entregar un paquete postal en una vivienda situada en la CALLE000 num. NUM000 NUM001 de la localidad de Getafe. El paquete tenía su origen en Santa Cruz de la Sierra (Bolivia), y, había sido recibido en España en el aeropuerto de Madrid Barajas, vía Frankfurt, transportado en el vuelo NUM002, que había llegado a Madrid a las 10.30 horas de la mañana del mismo día. La Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid había autorizado la entrega controlada del paquete que procedía de Frankfurt localidad en la que los agentes de la autoridad habían localizado en su interior determinada cantidad de droga.

Tras diversas averiguaciones, los servicios de vigilancia aduanera intentaron la entrega del paquete en el domicilio que constaba en el mismo, acudiendo un agente en dos ocasiones, sin encontrar nadie que viviera en el citado domicilio. En la tarde del mencionado día, cuando un agente vestido como funcionario de correos se encontraba intentando la entrega por tercera vez del paquete, una mujer se le acercó corriendo manifestando en alta voz "es una encomienda, es una encomienda...". La que resultó ser Gracia, se identificó en un primer momento como la persona que vivía en el domicilio mencionado, aunque no fuera la destinataria del paquete, ofreciéndose a recibirlo para entregárselo a la verdadera destinataria. Ambos subieron al domicilio, y ya dentro del mismo, Gracia recibió el paquete, firmando el oportuno documento, momento en el que fue detenida.

Una vez que se había procedido a la detención citada, se recibió en el teléfono móvil de la mencionada acusada dos llamadas telefónicas, realizadas por otra mujer a la que Gracia debía entregar el paquete mencionado. Ambas mujeres quedaron en la cafetería llamada Alto de Extremadura, sentándose en la terraza mientras eran observadas y vigiladas por el Servicio de Vigilancia Aduanera, produciéndose la entrega del paquete de Gracia a la que resultó ser Noemi, quien nada más recibir el paquete fue objeto de detención.

El paquete contenía en su interior dos bolsas que cada una de ellas tenía cocaína, con un peso neto de 1097,80 gramos y 1261,5 gramos, respectivamente, y con una riqueza media porcentual de 85,9% y 85,2% respectivamente.

El paquete debía ser entregado por Noemi al verdadero destinatario del mismo, que no era otro que Efrain, mayor de edad, con antecedentes penales no computables en esta causa y antecedentes policiales, entre los que figura una investigación por homicidio.

Una vez detenida Noemi, se ofreció a facilitar a los agentes de la autoridad la identificación y el domicilio de Efrain, recorriendo en un vehículo policial la localidad de Móstoles para localizar la ubicación de su domicilio después la localidad de Fuenlabrada, hasta que encontró efectivamente el lugar en el que vivía el tal Efrain, al que previamente había reconocido por fotografía en dependencias policiales.

Montado el correspondiente dispositivo policial, se procedió a la detención de Efrain sobre las dos de la tarde del día 27 de mayo, en el momento en que entraba en su domicilio, sito en la CALLE001 núm. NUM003 de la localidad de Fuenlabrada, a escasa distancia, aproximadamente a unos treinta metros. Efrain había dejado aparcado su vehículo, Citröen Xara Picasso con matrícula....-PQQ estacionado en doble fila. Observado por funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera, vieron trambién que se encontraban en el interior y fuera del vehículo hablando dos sujetos contra los que se ha formulado acusación, pero ha sido reiterada después de practicada la prueba en el acto del juicio oral. Registrado el citado vehículo, se encontró en su maletero otros dos paquetes conteniendo cocaína, con un peso neto de 993,20 gramos y 1019,60 gramos, y una riqueza media porcentual, respectiva de 45,9% y 27%. En ambos paquetes la cocaína estaba adulterada con cenacetina, para su distribución al por menor. También en el maletero fueron encontradas tres bolsitas, dos de ellas conteniendo cenacetina, y la tercera cocaína con un peso neto de 0,13 gramos, y una riqueza media de 73,6%.

La cocaína iba a ser utilizada para facilitar a terceros su adquisición y su consumo.

El paquete, que había llegado al Aeropuerto de Madrid Barajas a las 10 y media del 24 de mayo de 2006 en el vuelo NUM002 tenía en su interior apuntado un número de teléfono que coincidía con el teléfono de la primera receptora del paquete, la acusada Gracia.

En el interior del vehículo de Efrain se encontró una libreta con diversas anotaciones, entre las que figuraba precisamente el domicilio de la CALLE000 núm. NUM000 NUM001 de Getafe, domicilio al que se había remitido el paquete en un primer momento desde el extranjero, paquete que tenía apuntado en su exterior el número de teléfono de Gracia.

La cocaína incautada ha sido valorada en la causa en 287.815,688 euros."

Segundo.-La Audiencia de instancia dictó el siguientes pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Efrain como autor de un delito contra la salud pública, ya calificado, concurriendo la agravante de notoria importancia, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 700.000 euros.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a las acusadas Gracia Y Noemi, como autoras del mismo delito contra la salud pública, concurriendo la atenuante del art. 21.6 a la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA de privación de libertad, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 287.815 euros, con la responsabilidad penal subsidiaria del art. 53 .1 a razón de un día por cada 287 euros impagados o fracción.

Se declara el comiso de la droga incautada y el dinero intervenido a Efrain, a los que se les dará el destino legal."

Tercero.-- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal de los procesados Efrain, Gracia y Noemi, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.-El recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Efrain se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.º- Por quebrantamiento de forma a tenor del artículo 850.1 de la LECrim., por denegación de diligencia de prueba, propuestas en tiempo y forma, siendo éstas pertinentes y trascendentes para el fallo.

2.º- Por quebrantamiento de forma a tenor del artículo 851.1.º de la LECrim., porque la sentencia adolece de falta de claridad, contradicción y predeterminación.

3.º- Por quebrantamiento de forma a tenor del artículo 851 3.º de la LECrim., cuando no se resuelve en la sentencia todos los puntos objeto de la acusación y de la defensa.

4.º- Por infracción del principio constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y el número 1 del art. 849 de la LECrim., por estimar que se ha vulnerado el art. 24.2 de la CE en el apartado relativo a la presunción de inocencia, en relación al derecho y correlativa obligación a una sentencia motivada del art. 120.3 de la citada norma fundamental.

5.º- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ en concreto el derecho a la no indefensión del art. 24.2 de la CE, en relación a un procedimiento con todas las garantías del art. 24.2 de la CE.

6.º- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración de precepto constitucional, derecho a la no indefensión, en relación a un procedimiento con todas las garantías y a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

7.º- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por la aplicación indebida del art. 368 en relación con el art. 369 del Código Penal.

8.º- Por infracción de Ley a tenor del art. 849.2 de la LECrim., por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

El recurso de casación interpuesto por la representación legal de las procesadas Gracia y Noemi, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.º- Por infracción de Ley y preceptos constitucionales al amparo de lo dipuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración del principio de presunción de inocencia que proclama el art. 24.2 de la CE.

2.º- Por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 851.3 de la LECrim., al haberse omitido en la sentencia resolver y motivar la calificación de los hechos como tentativa del art. 62 y 66 del C. penal con la reducción en dos grados de la pena conforme a lo solicitado en la calificación de la defensa.

3.º- Por infracción de Ley del núm. 1 del art. 849 de la LECrim., por indebida inaplicación de los artículos 50, 52, 53, 88 y 377 del C. penal en la imposición de la pena de multa impuesta y la responsabilidad penal subsidiaria del art. 53.1 del C. penal.

Quinto.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista y se opuso a los motivos del mismo solicitando su inadmisión y subsidiariamente desestimación, excepto del motivo tercero del recurso de Gracia y Noemi que apoyó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.-Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 17 de diciembre de 2009, sin vista.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-La Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, condenó a Efrain, Gracia e Noemi, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial interponen recurso de casación todos los aludidos acusados en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Recurso de Efrain.

Segundo.-Este recurrente articula un extenso escrito de formalización del recurso, en ocho motivos de contenido casacional, en donde se repite continuamente, y desde diversas perspectivas impugnativas, un solo tema, que lo es el relativo a la valoración probatoria de la instancia, queriendo atribuir toda su participación delictiva a un tercero, Sabino, en su tesis propietario de los dos kilogramos de cocaína que fueron hallados precisamente en el automóvil de Efrain. Olvida, sin embargo, que no solamente se le incrimina en estas actuaciones por la posesión de este alijo, sino por la recepción de otros dos kilogramos de idéntica sustancia estupefaciente, procedentes de Bolivia (Santa Cruz de la Sierra), con un circuito de entrega que pasaba inicialmente por Gracia y después por Noemi, la que tenía el encargo mediante precio ofertado por este recurrente para que recibiera finalmente el paquete, siendo, por consiguiente, el destinatario final de la mercancía. Y como quiera que estos dos últimos kilogramos de cocaína satisfacen cumplidamente las exigencias del subtipo agravado de notoria importancia (art. 369.1.6.º del Código penal), la respuesta penológica que ha recibido se encuentra dentro de los parámetros de tal actividad criminal, quedan, en realidad, desfigurados los rasgos jurídicos de esa otra posesión de sustancia estupefaciente, que no ha hecho más que corroborar, pero no probar directamente la concurrencia del aludido delito, sin perjuicio de ser sancionado penalmente también por esta última posesión.

De modo que, como decimos, todo el recurso se centra en una pura impugnación valorativa de la actividad probatoria, eso sí, desconociendo las pruebas que le incriminan y a las que después nos referiremos, sin que existan verdaderas evidencias de la actuación de ese tercero, fuera de las propias conjeturas defensivas del recurrente, acerca de que le dejó su propio automóvil en días pasados, y nada menos que se atreve a alegar que se le "olvidaron" allí dos kilogramos de cocaína a Sabino, quien al parecer ha huido a Bolivia, y desconociendo también que tal sustancia estupefaciente ha sido ocupada por la policía judicial en el momento de su detención, y de la que afirma -como es lógico- que desconocía su existencia, a pesar de tratarse de un bulto de considerables dimensiones y de hallarse en su maletero, cuando volvía de un supermercado, cargado con bolsas de la compra, como también se pone de manifiesto, las cuales -dicho sea de paso- es muy habitual guardarlas en aquel habitáculo del automóvil. Olvida finalmente que la supuesta implicación de Sabino en absoluto le exculpa.

Veamos el relato fáctico de la sentencia recurrida, perfectamente acredito en pruebas documentales y testificales, de indudable contundencia. Comienzan estos autos con la detección de droga (cocaína) en Frankfurt en el interior de un paquete procedente de Bolivia, vía Alemania, con destino en el aeropuerto de Madrid-Barajas. Se procede a la entrega controlada del paquete, que tiene como destino una vivienda situada en la CALLE000, NUM000 - NUM001, de Getafe (Madrid). En la tarde del día 24 de mayo de 2006, y tras camuflarse funcionarios policiales de empleados de Correos, el paquete que está a nombre de Tatiana, y que tiene un teléfono móvil de contacto para avisos, llega a expresado domicilio y tales funcionarios detectan la presencia, entrando en el portal, de la acusada Gracia, la cual, al ver los empleados de Correos, les dice que se lo entreguen a ella, pues así se lo ha encomendado la destinataria (nominal) del mismo. Momentos después, y tras ser detenida, suena el referido teléfono móvil, propio de esta recurrente y el que figura precisamente en el envío para avisos de incidencias, y no el propio de aquella destinataria, Tatiana, y les manifiesta a los funcionarios policiales que la verdadera destinataria es Noemi, la persona a la que tiene que entregar el paquete. Convienen entonces con ella, que acepta con actitud colaboradora, que se desplace a una cafetería para simular la entrega del paquete a aquélla, conociendo que la operación será controlada en todo momento por la policía judicial. Así lo hace, y tras una breve conversación, Noemi se hace cargo del paquete, y al marchar, es inmediatamente detenida. De nuevo, con intención de colaborar con la Justicia, les dice a los funcionarios policiales que el verdadero destinatario final del envío es Efrain, del cual no tiene teléfono, porque se ha puesto en contacto con ella mediante teléfonos situados en cabinas telefónicas, pero que sabe dónde vive, prestándose a llevarles a su domicilio, previa identificación policial de su fotografía en sede de comisaría. De modo que, a las dos de la tarde del día 27 de mayo, es detenido junto a su propio domicilio -el indicado por la coimputada-, dejando aparcado a muy poca distancia su automóvil, un Citroën Xsara,....-PQQ, estacionado en doble fila, y en donde se encontraban otras dos personas, que fueron acusadas y absueltas en estos autos, al serles retirada la acusación por el Ministerio Fiscal, los cuales fueron también detenidos al hallarse en el maletero del expresado vehículo dos kilogramos (más) de cocaína. Igualmente, se encontraron, aparte de los dos paquetes, de un kilo cada uno, tres bolsitas más, dos con una sustancia adulterante, cenacetina, composición que precisamente presentaban en combinación los dos paquetes citados, listos pues para la venta a terceros, y la tercera, con 0,13 gramos, de gran pureza, que no significa más que una dosis de prueba, como es sobradamente conocido en virtud de las máximas de experiencia. Y junto a estas evidencias, una libreta con diversas anotaciones en donde figuraba precisamente el domicilio de Getafe, de la CALLE000, NUM000, NUM001, domicilio al que se había remitido el paquete inicial desde Bolivia, y que coincidía con toda la operación revelada por Gracia y por Noemi, y de cuya libreta guarda absoluto silencio el recurso, pero que cuadra con los datos ofrecidos por estas últimas, puesto todo ello de manifiesto en el juicio oral por los funcionarios policiales que acompañaron a las dos mujeres en toda esta investigación, hasta dar con el ahora recurrente, quien atribuye todo este suceso a Sabino, a quien también probablemente le atribuye el olvido de esa libreta, junto al descuido de dos kilogramos de cocaína, y también de esas tres bolsitas, y todo ello, precisamente en su automóvil, de lo que no sabe absolutamente nada.

El contenido del paquete enviado desde Bolivia, eran dos bolsas de cocaína, con un peso neto de 1.097,80 gramos y 1.261,50 gramos, con una riqueza media porcentual de 85,9 y 85,2, respectivamente.

Tercero.-Si hemos relatado primeramente los hechos de la resolución judicial recurrida, lo es porque, como ya hemos dicho, todo el recurso pivota sobre un aspecto estrictamente probatorio, descontextuado de cualquier cuestión jurídica, aunque algunos aspectos sí se dejan entrever, de lo que nos ocuparemos más adelante.

De ahí que el primer motivo del recurso, se formalice por quebrantamiento de forma, por denegación de diligencias de prueba, al haberse impedido, según expone el autor del recurso, "la práctica de diligencias de prueba, que en el desarrollo del motivo se dirán, solicitadas en el recurso de reforma contra el auto de prisión inicial y en fechas 26-6-06, 15-0-06, 25-9-06, 14-9-07 y en protesta el 8-10-08, impidiendo demostrar la inocencia del procesado recurrente en los hechos imputados y por los que ha sido condenado".

Este planteamiento conduce necesariamente a la desestimación de esta queja casacional, puesto que las pruebas rechazadas han de ser las solicitadas en el escrito de conclusiones provisionales, y no las que el propio recurrente denomina reiteradamente "diligencias de investigación", más propias de la instrucción sumarial que de las que deben practicarse en el plenario.

De todos modos, se han reproducido las mismas en tal escrito, para la práctica "con carácter previo", de aquellas otras que se exponen como realizables "en el acto del juicio oral", y sobre las que ninguna queja se formula.

Entre las primeras, tanto la titularidad del teléfono que se expone como atribuible a Sabino, la identificación del locutorio del mismo, cuya conducción de la fuerza pública al lugar en que se encuentra no puede tener ninguna virtualidad probatoria, como los flujos de llamadas entre Noemi y Sabino, de quien se predica que era su novio, siendo entonces completamente lógica su existencia, y nada demostrarían, una vez que no es posible la averiguación de su contenido, y tampoco la circunstancia de que no aparecerían llamadas de Efrain, cuando se ha declarado que se ponía en contacto con aquélla mediante cabinas telefónicas, y todo ello teniendo en cuenta que además (las mismas) constan al folio 584, como expone paladinamente el recurrente. Lo propio ocurre con la diligencia solicitada de identificación fotográfica de Sabino, a quien hubiera prestado su coche, y que es sobradamente conocido por él, y además, de todos ellos, siendo así que a los folios 373-374 (igualmente se asevera en el escrito de recurso) "se decide mostrar una foto de Sabino a Gracia e Noemi, como posible novio de Noemi, que resulta negativo y deciden no mostrar las fotos a Efrain y Leon, que lo conocían y lo podían identificar", lo que resulta totalmente lógico, que le conociera si le había prestado su vehículo, y todo ello con la finalidad de que se proceda a su locación en Bolivia, junto con su familia, y finalmente resulta rechazable la pericial caligráfica en la persona de la esposa de Sabino, con objeto de comprobar si fue la autora de los datos manuscritos del envío, pues son diligencias probatorias más propias de la instrucción sumarial que del plenario, y que, en todo caso, no desvirtúan las pruebas que ha tenido en consideración el Tribunal sentenciador para formar su convicción judicial, como más adelante razonaremos.

Finalmente, con respecto a la impresión de huellas dactilares en el paquete encontrado en el vehículo de Efrain, ya se determinó por el juez de instrucción su imposibilidad, dado el tiempo transcurrido cuando se solicita esta diligencia de instrucción sumarial. Y las del vehículo, nada acreditarían, participando igualmente de la misma naturaleza. Son diligencias probatorias solicitadas literalmente en el recurso de reforma contra el auto de prisión, cuya virtualidad investigadora no es posible reexaminar en el curso de esta impugnación casacional, al punto de reiterarse por el autor del recurso que "todas esas diligencias de investigación iban dirigidas a acreditar que Efrain es ajeno a los dos alijos de droga intervenidos".

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Cuarto.-En el segundo motivo, articulado por quebrantamiento de forma, se denuncia falta de claridad, contradicción y conceptos jurídicos predeterminantes del fallo en la redacción del relato fáctico de la sentencia recurrida.

Pero no se alega concretamente la esencia o literalidad de las expresiones que pueden incurrir en tal vicio sentencial, sino que, de nuevo, como en todo el desarrollo del recurso, lo que trasluce es que no se está de acuerdo con la valoración probatoria que lleva a cabo el Tribunal sentenciador, reincidiendo en la aportación de testimonios -pruebas personales- o la carencia de diligencias de investigación en la instrucción sumarial. En suma, se insiste en que el recurrente "es ajeno en todo caso al primer alijo" y también del segundo, por haber prestado el vehículo a un tercero. Estas afirmaciones nada tienen que ver con el vicio sentencial denunciado.

El motivo no puede prosperar.

Quinto.-En el tercer motivo, el autor del recurso alega incongruencia omisiva, para insistir, de nuevo, sobre la falta de respuesta de la Sala sentenciadora de instancia sobre la existencia del primero y segundo alijo de droga, tema suficientemente aclarado por los jueces "a quibus", que no es una cuestión jurídica sino fáctica, y que polariza absolutamente todo el desarrollo de esta queja casacional.

Y contrariamente a cualquier ortodoxia casacional, lo que plantea el recurrente es que la condena por el segundo alijo, no llegaría a los 750 gramos de pureza, a los que se refiere nuestro Acuerdo Plenario para integrar el subtipo agravado de notoria importancia.

Por lo demás, se introducen variedades en la narración fáctica de los hechos, pues ahora se expone que en el vehículo aparcado en doble fila y con las llaves puestas, se encontraría en su interior Leon, "que esperaba a Sabino para comprarle droga...", lo que sugiere que no estaba presente en aquel momento, aspecto que se explica a renglón seguido diciendo que le esperaba "mientras iba a por la droga que iba a venderle", lo que carece de cualquier sentido lógico toda vez que la droga estaba (y así se incautó) en el coche.

Finalmente, el autor del recurso da cuenta en su desarrollo de las argumentaciones del Tribunal "a quo", y de las pruebas con que ha contado para refutar sus alegaciones defensivas, lo que patentiza la inconsistencia de un motivo por incongruencia omisiva, que tampoco puede prosperar.

Sexto.-El cuarto motivo se canaliza por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, e invoca como vulnerados el principio de presunción de inocencia y la correlativa obligación constitucional de dictar una sentencia motivada, como exige el art. 120.3 de nuestra Carta Magna. Lo que se repite en los motivos quinto y sexto, añadiendo una suerte de alegación sobre indefensión, que está totalmente fuera de lugar.

La actividad probatoria practicada en el plenario ha sido totalmente legítima, y ha sido valorada por el Tribunal sentenciador conforme a los postulados del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que le atribuye soberanía en tal aspecto enjuiciador, en condiciones de contradicción e inmediación judicial.

De nuevo, se insiste en denostar la declaración de Noemi, y en obviar una amplísima prueba personal de contenido incriminatorio constituida por la declaración de los funcionarios policiales.

Se alega que Noemi no declaró en el acto del plenario. Es cierto. Pero si así lo hizo, explicó que tal conducta estaba determinada por el miedo que sentía ante cualquier represalia, en su persona o familia, lo que repite en esta censura casacional, como veremos después, y fue lo que condujo a que sus declaraciones fueran introducidas por la vía del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo leídas tales manifestaciones en el juicio oral, tanto las policiales, que obran a los folios 66 y siguientes, como las judiciales, que constan a los folios 893 y siguientes, y todo ello con absoluta regularidad procesal, y con asistencia de letrado, al tratarse de una coimputada. Los aspectos incriminatorios fueron corroborados no solamente por la indicación de lugar en donde residía el recurrente sino por el hallazgo dentro de su propio vehículo, y no el de un tercero, de otras dos bolsas más de droga, en donde se encontraron dos kilos de cocaína, y la libreta en donde constaba la misma dirección postal a donde se envió el primer paquete desde Bolivia, más las declaraciones policiales, coincidentes en un todo con lo que había declarado, tanto de sus manifestaciones que fueron referidas al Tribunal por tales policías, indicando cuál había sido el desarrollo de los acontecimientos, como incluso por la propia defensa letrada de Noemi, que, como veremos después, admite sin ningún reproche tal declaración incriminatoria. Es decir, lo manifestado por Noemi, consta por lo declarado por ella misma, en lo relatado por los policías, en lo constatado por su abogado defensor, y en todos los avatares de los acontecimientos, la colaboración en la identificación del destinatario final del envío, su locación, el hallazgo de más droga en su poder, etc. Se cumplen, pues, todos los requisitos acuñados jurisprudencialmente sobre el valor de las declaraciones incriminatorias del coimputado, que son las siguientes: a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y d) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso.

En consecuencia, esta censura casacional no puede prosperar, al existir pruebas de cargo que incriminan a este recurrente, y en modo alguno podemos declarar el vacío probatorio que exige la estimación de un motivo por vulneración de la presunción constitucional de inocencia.

Séptimo.-El séptimo motivo, articulado por infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación de los arts. 368 y 369.1, sexto debemos entender, aunque el recurrente cita el primero, del Código penal.

De nuevo, se refutan los hechos probados de la sentencia recurrida, lo que es causa de inadmisión, que aquí se traduce en desestimación (art. 884-3.º).

Octavo.-El último motivo, el octavo, articulado por "error facti", requiere como requisitos para su estimación, los siguientes: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

El autor del recurso insiste, una vez más, en valorar prueba de contenido personal, y así cita la declaración de los agentes de Vigilancia Aduanera números NUM004, NUM005, NUM006, NUM007 y NUM008 y la del funcionario policial 21264, los folios 77-80 del atestado policial, las declaraciones sumariales de Noemi, y termina por señalar que esta coimputada "ha mantenido una versión de los hechos manifiestamente falsa", puestas en relación con las declaraciones de Efrain, y la imputación de Sabino, a quien ni se ha juzgado ni declarado inocente en momento alguno, todo ello sin someter a la consideración de este Tribunal Supremo un solo documento literosuficiente en donde se de cuenta de la constancia del error valorativo que se denuncia, lo que es un paradigma de falta de ortodoxia casacional, lo que conduce ineludiblemente a la desestimación del motivo.

Al proceder la desestimación del recurso, se le impondrán las costas procesales (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Recurso de Gracia y de Noemi.

Noveno.-- Ambas recurrentes formalizan un primer motivo por vulneración de la presunción constitucional de inocencia, que desarrolla el autor del recurso por separado, para cada una de estas dos recurrentes.

En el apartado correspondiente a Gracia se expone que desconocía el contenido del paquete, y que lo único que convino con la otra recurrente es una recogida y entrega de un paquete postal, no estando al tanto de más datos.

Lo que se somete, pues, a la decisión de esta Sala Casacional no es la ausencia de actividad probatoria, que incuestionablemente existe, pues ella facilita los datos de la titular de la vivienda, en donde trabaja en misiones de limpieza, y proporciona su propio teléfono móvil para avisos sobre incidencias en la recepción del envío postal, teniendo como cometido la entrega del mismo a Noemi. En suma, lo que se reprocha es la racionalidad de la inferencia acerca de que, con estos datos fácticos, el Tribunal de instancia haya considerado que -en contra de lo mantenido por ella- conocía, por el contrario, la realidad del envío, o al menos no despejó las dudas sobre su contenido, y en consecuencia, obró con conciencia de que ponía en riesgo el bien jurídico protegido por la norma penal, colaborando seguidamente para localizar a los restantes eslabones de esta cadena, hasta llegar al destinatario final.

Los jueces "a quibus" argumentan que al no facilitar sus propios datos personales, ni su misma dirección postal, sino la de un tercero, tal actividad es reveladora de que la recurrente sabía que el contenido del paquete podía comprometerla. La inferencia no puede ser más razonable. No se comprende por qué alguien le solicita a otro que reciba, en su nombre, un envío postal, no en su casa, sino en la de un tercero. Esto requiere lógicamente una explicación adicional, sin que pueda escudarse ni en que no sabía nada, ni en que no despejó las dudas acerca de ese comportamiento. Ya de por sí, indica que el contenido del envío puede comprometer seriamente a su receptor, pues en caso contrario, lo más razonable es que el destinatario (si lo era Noemi) hubiera proporcionado su propia dirección postal para la recepción del mismo, y no la facilitada por Gracia. Tampoco le dice Gracia a Noemi que se lo envíen a su casa, pues son amigas, sino que facilita para ello datos postales de un tercero, que no está enterado de esta operación, y que es el lugar del trabajo de la ahora recurrente. Pero, para evitar sorpresas, añade, su propio teléfono móvil como reseña de incidencias. Y cuando observa al cartero a la puerta, con el envío en la mano, inmediatamente llama su atención para decirle que es una "encomienda", es decir, que su principal le había encargado hacerse con el envío, y que era ella precisamente quien le debía recibir personalmente. Con estos datos, no puede tildarse la inferencia más que de razonable, lógica y argumentada, y más allá no se extiende nuestro control cuando de la presunción constitucional de inocencia se trata.

Respecto a Noemi, en el desarrollo de este apartado del motivo, únicamente se insiste en su culpabilidad y colaboración, tratando de exculpar a su amiga Gracia, y señalando que la razón por la cual tuvo que callar en el juicio oral, no fue debida más que por haber "sido objeto de graves y serias amenazas para ella, sus dos hijos menores a su cargo y su familia en Bolivia", poniendo de manifiesto que "su activa colaboración ha resultado decisiva para la efectiva captura de los verdaderos responsables de los hechos y para impedir así la actuación y desarrollo de dicha organización delictiva", de la que indudablemente forma parte Efrain, a quien facilitó los datos de los móviles para el envío postal con la cocaína, y "un domicilio de entrega del paquete que, en principio, le resulta totalmente ajeno".

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Décimo.-- En el segundo motivo, formalizado por quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en el art. 851.3.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia el vicio sentencial de incongruencia omisiva, así como se reclama la calificación jurídica de tentativa delictiva, a los efectos dispuestos en los arts. 62 y 66 del Código penal.

Conviniendo en la falta de un estudio profundo de esta cuestión en la sentencia recurrida, lo cierto es que no es posible acceder a esta forma imperfecta de ejecución criminal, en tanto la jurisprudencia de esta Sala ha configurado como sus líneas generales las siguientes: 1.º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2.º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3.º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (Ver SSTS de 26 de marzo de 1997, 3 de marzo y 21 de junio de 1999 a 12 de mayo de 2001, núm. 835/2001).

Resulta evidente que Gracia era la destinataria material de la mercancía, por venir a un domicilio de absoluto control de la misma, y facilitar su número de teléfono para avisos sobre incidencias del envío postal, manifestándolo así los aparentes funcionarios de Correos. Y en el caso de Noemi, claramente se expone en el recurso que convino dar ese domicilio a Efrain, así como su teléfono móvil, estando en contacto con dicho acusado para la recepción de la mercancía, como igualmente resultó patente, al punto de colaborar en su localización, por lo que intervino -incuestionablemente- en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero.

En función de estos parámetros, el motivo ha de ser desestimado.

Undécimo.-El tercer motivo plantea, desde una perspectiva estrictamente de legalidad ordinaria, la indebida aplicación de los arts. 50, 52, 53, 88 y 377 del Código penal, en la imposición de la pena de multa y la responsabilidad penal subsidiaria, vía art. 53 del Código penal.

El autor del recurso reconoce que les ha sido aplicada a ambas recurrentes la atenuante analógica de colaboración, con la conceptuación de muy cualificada, y se les ha rebajado la pena en un grado, imponiéndoles la pena mínima -se dice- de tres años. Salimos al paso de esa individualización penológica, erróneamente practicada por la Sala sentenciadora de instancia, pero de la que han resultado definitivamente beneficiadas, ya que la pena inferior en un grado a la correspondiente al delito contra la salud pública en el subtipo agravado de notoria importancia (art. 369.1.6.º), que cuenta con una franja punitiva de 9 años y 1 día de prisión a 13 años y medio, no es, como parece suponer el Tribunal "a quo", la de prisión de 3 a 9 años, sino la de 4 años y medio a 9 años, por efecto de lo dispuesto en el art. 70.1.2.º del Código penal,

En punto a la pena de multa, el Ministerio Fiscal, al apoyar el motivo, nos dice muy certeramente que la Sala sentenciadora de instancia al imponerles la pena de multa en 287.815 euros, realiza esta operación valorando toda la droga incautada, tanto en el primero como en el segundo alijo, y claro es que sobre este último, ninguna participación delictiva han tenido las recurrentes. El problema está en que no consta valoración del primero, pero puede deducirse del conjunto que sí ha sido valorado, siendo cocaína ambos, y constando sus respectivas purezas, de modo que se valorará, a estos efectos de determinar la multa, en 150.000 euros, al ser de mayor entidad cuantitativa y cualitativa que el segundo alijo, y en consecuencia, un poco por encima de la mitad de tal valor. El contenido del paquete enviado desde Bolivia, eran dos bolsas de cocaína, con un peso neto de 1.097,80 gramos y 1.261,50 gramos, con una riqueza media porcentual de 85,9 y 85,2, respectivamente. Y en atención a la culpabilidad de las ahora recurrentes, su activa colaboración y su situación económica, hemos de imponerles dos meses de responsabilidad penal subsidiaria, de conformidad con los parámetros que se fijan en el art. 53.2 del Código penal.

Procede, pues, la estimación de este motivo.

Y, por ello, la declaración de oficio de las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).


FALLO


 
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por la representación legal de las procesadas Gracia y Noemi, contra Sentencia núm. 492/2008, de 11 de noviembre de 2008, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Efrain, contra mencionada Sentencia núm. 492/2008, de 11 de noviembre de 2008, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta, a la Audiencia de procedencia, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Enrique Bacigalupo Zapater


SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Diciembre de dos mil nueve

El Juzgado de Instrucción núm. 6 de Getafe instruyó Sumario núm. 1/2006 por delito contra la salud pública contra Efrain, con DNI núm. NUM009 nacido el dia 5 de junio de 1974 en Madrid, hijo de José y de Rosario, con domicilio en Móstoles, Noemi, con pasaporte de Bolivia núm. NUM010, nacida en Santa Cruz (Bolivia) el 20 de enero 1983, hija de Marcelo y Jacqueline, con domicilio en Madrid, Gracia, con pasaporte de Bolivia núm. NUM011, nacida en Santa Cruz (Bolivia) el día 21 de marzo de 1976, con domicilio en Getafe, Leon, con DNI núm. NUM012, nacido el día 18 de abril de 1982 en Segovia y con domicilio en Madrid, y Rafael, con pasaporte núm. NUM013 con domicilio en la CALLE002 núm. NUM014 de Madrid, nacido en República Dominicana el día 20 de mayo de 1964, hijo de Aquiles y de Catalina, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 11 de noviembre de 2008 dictó Sentencia núm. 492/2008, la cual ha dicho recurrida en casación por las representaciones legales de los procesados Efrain, Gracia y Noemi, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:


ANTECEDENTES


 
Primero.-ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

Segundo.-HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Único.-De conformidad con lo argumentando en nuestra anterior Sentencia Casacional, debemos imponer a Gracia y a Noemi la multa de 150.000 euros, más la propia pena privativa de libertad, con responsabilidad penal subsidiaria en el primer caso de dos meses de arresto por su impago, de conformidad con lo dispuesto en el art. 53.2 del Código penal.


FALLO


 
Que manteniendo la condena del acusado Efrain en su propios términos, y la pena de prisión impuestas a Gracia y Noemi, hemos de imponerlas también la pena, a cada una de ellas, de multa de 150.000 euros, con responsabilidad penal subsidiaria de dos meses de arresto por su impago. En lo restante, se dan por reproducidos igualmente el resto de los pronunciamientos de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Enrique Bacigalupo Zapater

Publicación.-Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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