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Sentencia T.S. 1348/2009 (Sala 2) de 30 de diciembre


 RESUMEN:

Delito de lesiones. Cualificadas. Procede. Alevosía. Procede. Infracción de ley. Procede.

En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, que condenó a la acusada Gracia como autora responsable de un delito de lesiones, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, habiendo comparecido como recurrida dicha acusada Gracia, representada por la Procuradora Sra. Martínez Fernández.


ANTECEDENTES


 
1.- El Juzgado de Instrucción n.º 10 de Barcelona, incoó Diligencias Previas con el número 2561/2008 contra Gracia, y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Octava con fecha veintiocho de abril de dos mil nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Declaramos probado que sobre las 22,00 horas del día 16 de mayo de 2008, hallándose la acusada Gracia, mayor de edad y sin antecedentes penales, en el interior del bar "La Isla", sito en la calle Salvá, 1 de la ciudad de Barcelona, compartiendo mesa con su esposo Baltasar y otras dos personas, llegó a ese mismo establecimiento la compatriota de ambos Nuria, quien había sido pareja sentimental del aludido Baltasar, y en el instante en que ésta se dirigía a la mesa en que se encontraban la acusada y sus acompañantes, con la finalidad de saludar a Baltasar, en el momento en que disponía a saludarle, la acuasda Gracia se lenvató de la silla y, tomando en su mano una botella de cerveza de la que estaba consumiendo, la lanzó sobre Nuria cuando ésta se hallaba a escasos uno o dos metros, impactando en su rostro, concretamente en la raíz nasal de la frente, causándola una herida inciso contusa, con fractura de pared externa del seno frontal, por la que sangró abundamentemente, de la que fue asistida en el servicio de urgencias del Hospital Clínico de Barcelona, aplicándola sutura quirúrgica y tardando en curar 53 días, de los cuales durante 45 estuvo impedida para el desarrollo de sus actividades comunes, permaneciendo una secuela descrita como cicatriz en frente y raíz de pirámide nasal de perjuicio estético moderado".

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Gracia como autora penal y civilmente responsable de un delito de lesiones, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnice a Nuria en la cantidad de CINCO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA (5.490) EUROS por las lesiones y secuelas padecidas y al pago de las costas procesales causadas.

Provéase respecto de la solvencia de la acusada.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

4.- El recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 849-1.º de la L.E.Criminal por infracción por inaplicación del art. 148.1 y aplicación indebida del art. 147.1.º del C.Penal. Segundo.- Al amparo del art. 849-1.º L.E.Criminal por inaplicación del art. 22-1.º del C.Penal (alevosía) al delito de lesiones.

5.- Dado traslado del recurso del Ministerio Fiscal a la parte recurrida se pidió la inadmisión de todos los motivos alegados, impugnándolos, la Sala admitió a trámite dicho recurso y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 21 de Diciembre del año 2009.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-El Fiscal, único recurrente en la causa, articula dos motivos de casación. El primero de ellos con sede procesal en el art. 849-1.º L.E.Cr., lo formula, por entender inaplicado, cuando debió serlo, el art. 148-1.º C.Penal, aplicando indebidamente el art. 147 C.Penal.

1. El hecho probado -nos dice- describe la agresión cometida por la acusada Gracia contra Nuria, lanzándole una botella de cerveza a una distancia de uno o dos metros que le impactó en el rostro causándole las lesiones y secuelas que se describen en el factum. Pese a tal relato la sentencia no condena por el art. 148.1 por un déficit acusatorio.

El Fiscal entiende que la jurisprudencia de esta Sala ha venido considerando que la agresión con una botella se califica como instrumento que provoca un concreto peligro para la vida o la integridad física de la persona agredida, especialmente cuando se trata de una botella rota (S.T.S. n.º 2061/2001 de 8 de noviembre).

La inaplicación de este subtipo agravado proviene según la sentencia de la ausencia de acusación sobre esa figura delictiva concreta. En efecto, el Fiscal, tanto en sus conclusiones provisionales como en las definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 150 del C.P., pero no argumentó ni significó el hecho del empleo de un medio peligroso en su valoración jurídica, aunque se refirió al empleo de una botella para cometer la agresión. Se centró, pues, el tema del debate en la pretendida deformidad de la víctima, luego desestimada en la sentencia recurrida.

La cuestión que se somete a esta Sala de casación se concreta, en si formulada acusación por un delito más grave (art. 150), condenada que fue su coautora por uno más leve (art. 147.1), al existir un delito intermedio (art. 148.1) por el que nadie acusó, puede ahora el Fiscal recurrir en casación sin generar indefensión ni vulnerar el principio acusatorio, para obtener una condena.

El M.º Fiscal entiende que el delito del art. 150 y el del 148 son homogéneos, teniendo asignada este último una pena menos grave que el primero, amén que los elementos fácticos de la imputación se hallaban contenidos en uno y otro caso en el escrito de calificación provisional elevado a definitivo (S.T.S. n.º 1241/2006 de 22 noviembre). A todo ello añade que la sentencia, en su fundamento jurídico tercero, al individualizar la pena valora de forma especial el empleo de una botella para causar las lesiones típicas.

2. La primera cuestión a dilucidar dentro de una posible infracción del principio acusatorio es la homogeneidad o hetereogeneidad de ambas figuras delictivas (art. 150 y 148 C.P.) dentro de los tipos de lesiones contenidos en el Título III del Libro Segundo del Código Penal.

Ciertamente, si reparamos en la estructura de los dos tipos penales (150 y 148 C.P.) aunque ambos constituyen ataques a la integridad física de un tercero, el art. 150 toma en consideración como elemento esencial el efecto o daño cualitativo que la acción del agente produce en la víctima; es el desvalor del resultado el elemento que de forma especial contempla el legislador para conformar el subtipo. Por el contrario, en el art. 148, el legislador se fija para agravar la pena en los medios comisivos utilizados (desvalor de acción) respecto a los cuales debe ser objeto de consideración específica la repercusión del medio empleado, como pronóstico razonable y además susceptible de concreción en relación a los bienes jurídicos de la vida e integridad física del agredido.

El propio Fiscal reconoce que existió un debate pleno sobre el alcance y consideración de la secuela, es decir, sobre ese sólo extremo versó la contradicción y sobre él recayeron las pruebas, entre las que no faltó la inspección directa del tribunal de la posible deformidad de la víctima, en su secuela facial, inicialmente diagnosticada. Ello no impide que el acusado tuviera las más amplias posibilidades de defenderse plenamente del delito previsto en el art. 148-1.º C.P. por la sencilla razón de que en la propia imputación del delito del art. 150, la acusación pública incluye en su escrito acusatorio los elementos integrantes del subtipo agravado del n.º 1 del art. 148. Así, no ofrece la menor duda la descripción clara y nítida del medio empleado para la agresión: una botella de cerveza lanzada a la cara de la víctima, en tanto en cuanto la propia Audiencia no ha tenido reparo de considerarla como elemento del hecho en la individualización de la pena, lo que supone admitir la contradicción o posibilidad de contradicción sobre ese extremo. Pero también, dentro del art. 150 C.P. se tuvo oportunidad de combatir sin límites el efecto producido por el empleo de ese medio, que a la vista de las graves lesiones resultantes, es obvio que la botella constituía "un instrumento susceptible de generar un concreto peligro para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado", hasta el punto de que el peligro se convirtió en realidad ocasionando un grave deterioro en la salud física de la ofendida.

3. Por lo demás, no ofrece la menor duda el carácter de instrumento peligroso de una botella de cerveza, lógicamente de cristal, pues no se conocen en el mercado de plástico u otro material de menor consistencia, cualquiera que sea su tamaño, resultando indiferente que se hubiera roto para incrementar su peligrosidad con los bordes o aristas cortantes de la misma o que simplemente se utilizara de forma íntegra con sus posibilidades de contundir.

Una botella en términos generales se ha considerado por esta Sala como instrumento susceptible de crear un peligro para "la salud física" (SS.T.S. 614/2000 de 11 de abril; 751/2007 de 21 de septiembre, etc.) con la excepción de la sentencia 539/2004 de 28 de abril, porque se desconocía el tamaño, peso y material de la misma. Incluso se ha reputado como instrumento peligroso un vaso, como objeto capaz de ser lanzado a una zona sensible del cuerpo (S.T.S. 745/07 de 21 de septiembre).

El adverbio que utiliza el subtipo en cuestión en su descripción típica ("concretamente" peligrosos) se desprende de los propios efectos producidos en el cuerpo de la ofendida (que pudo debatirse en juicio en trance de dilucidar la aplicación del art. 150 C.P.), partiendo del contexto o situación contextual en la que los ingredientes del acto agresivo estaban constituídos por: una botella de cerveza, lanzada a un metro o metro y medio a la cara de una persona, que resulta sorprendida por lo inesperado de la agresión, capaz de ocasionar un daño grave a la salud o integridad física del sujeto pasivo, como así ocurrió, datos todos incluídos en el escrito acusatorio del fiscal.

Desde este entendimiento es obvio que no existió vulneración alguna del principio acusatorio y es procedente la estimación del motivo primero del Fiscal.

Segundo.-El segundo motivo residenciado en igual cauce procesal (art. 849-1.º L.E.Cr.: corriente infracción de ley) lo formula por inaplicación de la agravante de alevosía que fue oportunamente interesada en el escrito de acusación.

1. La sentencia no la aplica a pesar de relatar el factum "que cuando Nuria se dirigió a la mesa donde estaba la acusada con la finalidad de saludar a Baltasar, en el momento en que se disponía a saludarlo, la acusada Gracia se levantó de la silla y tomando en sus manos una botella de cerveza de la que estaba consumiendo la lanzó sobre Nuria, cuando ésta se hallaba a escasos uno o dos metros, impactando en su rostro, causándole las lesiones y secuelas que describe el hecho probado".

A juicio del Fiscal la modalidad ejecutiva descrita encajaría perfectamente dentro de la llamada "alevosía súbita o inopinada" ya que lo inesperado y sorpresivo del ataque impidió a la víctima defenderse o impedirlo de cualquier forma.

Por su parte la Audiencia Provincial no aplica la circunstancia porque según testimonio de la víctima, ésta pudo ver que la agresora se levantaba de la silla con la botella que le lanzó.

2. Antes de dar respuesta a la queja formulda, hemos de descartar en este segundo motivo cualquier problema relacionado con el principio acusatorio y el derecho de defensa. La aplicación de la circunstancia agravante se interesa para el delito del art. 150 C.P., pero la Audiencia condenó por el art. 147 C.P. en el que sí puede aplicarla sin causar indefensión, porque el delito básico o común de lesiones está en la misma línea de homogeneidad que todos los demás del capítulo, en tanto sólo genéricamente describe la lesión que se produce (resultado) e incorpora cualquier medio o mecanismo utilizado para producirla (acción), solicitando la pena de dos años de prisión. El Fiscal, en este segundo motivo, propugna alternativamente la estimación de la alevosía como conformadora del subtipo agravado del n.º 2 del art. 148 C.P. (hipótesis de estimación del motivo primero, como es el caso) interesando, de ser atendida tal opción, la pena de 4 años de prisión.

Pasando al análisis de la cuestión planteada resulta decisivo el relato probatorio para delimitar el desarrollo del operativo criminal. En él advertimos que la agresora no se dirigió a la víctima, ni desplazándose del lugar ni advirtiendo a aquélla de sus intenciones con palabras o actitudes que permitieran esperarla. Su distancia era de uno a dos metros y la agresión, necesariamente, debió producirse en décimas de segundo, es decir, levantándose con la botella de cerveza que estaba tomando y estrellándola contra la ofendida. Aquella -siempre según el relato probatorio- lanzó el objeto en el instante mismo que se dirigía a saludar a su antiguo compañero sentimental.

Consecuentes con ello no podemos sino considerar que si el impacto se produjo cuando intentaba saludar a un tercero, su atención debió estar empeñada de algún modo en tal cometido, y si cuando lanzó la agresora el objeto, áquella no pudo ver más que a la persona que lo lanzaba de pie, debió ser en el instante mismo de lanzarlo, y ello debió ser así por cuanto no le dio tiempo a la agredida de zafarse o eludir el golpe, como los hechos nos demuestran. Así pues, del testimonio de la lesionada y del desarrollo secuencial del episodio criminal (hechos probados) podemos concluir que la víctima sólo se percató de la agresión cuando se producía, sin ninguna posibilidad de defensa.

Pero aunque concedieramos, en contra del factum, que entre el momento de levantarse con la botella en la mano la agresora y su lanzamiento a la cabeza de la que resultó lesionada, mediara algún fugaz instante, el carácter inopinado de tal conducta, convertía en sorpresiva la grave agresión que efectuó. En un restaurante público con la presencia de otras mesas y otras personas, no puede en modo alguno atisbarse tamaña agresión, dirigida a la ofendida que obraba confiada. El hecho de que en otro tiempo hubiera sido compañera sentimental del marido de la agresora podría justificar la previsión de alguna reacción verbal, más o menos violenta, pero nunca una agresión física grave.

Todo lo cual nos permite acoger la queja del Ministerio Fiscal.

3. Aunque en un plano dialéctico entendiéramos que la ofendida por la agresión inesperada tuviera alguna posibilidad de defenderse, esta sería mínima, frente a un ataque a "bocajarro", pero en tal caso resultaría aplicable la circunstancia agravante de abuso de superioridad, prevista en el art. 22-2 C.P. al que la doctrina y la jurisprudencia califican de "cuasi alevosía" o "alevosía de segundo grado", que se halla en una relación homogénea de más o menos intensidad, ya que la única diferencia se encontraría entre la eliminación total de las posibilidades de defensa y por ende de reacción defensiva frente al agresor (alevosía) o la eliminación parcial o disminución de las posibilidades de defensa (abuso de superioridad). En caso de estimar esta última opción (art. 22-2 C.P.) el marco sancionador sobre el que se movería la pena a imponer sería idéntico.

Lógicamente, la especificidad del art. 148 C.P. hará que la circunstancia agravatoria estimada (alevosía) se proyecte sobre esta figura delictiva, sin perjuicio de que a la hora de individualizar la pena, al resultar inoperante por la concurrencia del subtipo del n.º 1.º (empleo de medios peligrosos) deba funcionar, por mor de la asignación de toda la eficacia punitiva que el legislador prevé en el Código, como agravante genérica. Ninguna mención aparece en el mismo, que, ante la estructura de un tipo cualificado mixto alternativo se niegue a las circunstancias que resulten anodinas o innecesarias para alumbrar dicho subtipo, la posibilidad de actuar como genéricas, si realmente se hallan simultáneamente previstas en el art. 22 del C.Penal.

Este motivo debe ser acogido.


FALLO


 
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, por estimación de los dos motivos alegados y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, con fecha veintiocho de abril de dos mil nueve en ese particular aspecto y todo ello sin expresa imposición de costas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo


SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil nueve

En las Diligencias Previas incoadas por el Juzgado de Instrucción n.º 10 de Barcelona con del número 2.561/2008 y falladas posteriormente por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, contra la acusada Gracia, nacida en Los Rios (República Dominicana) el 19 de septiembre de 1977, hija de Felipe y de Damaris; con domicilio en Barcelona, c/ DIRECCION000 n.º NUM000 - NUM001 - NUM002, cuya profesión y solvencia no constan, sin antecedentes penales; en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:


ANTECEDENTES


 
Único.-Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha veintiocho de abril de dos mil nueve, incluso su relato de hechos probados.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima.

Segundo.-En orden a la calificación jurídica de los hechos la estimación de ambos motivos formalizados por el Fiscal determina que en el relato probatorio aparezca descrito un delito de lesiones del art. 148-1.º y 2.º (alevosía), considerando esta última agravación como genérica, al estar prevista como tal y no existir en el precepto ningún efecto punitivo especial en relación al delito que cualifica, por lo que resultando su presencia en funciones configuradoras del subtipo agravado anodinas o inoperantes, y no establecer el legislador ninguna prohibición de valoración en el propio artículo u otro del mismo capítulo o del Código, procede acudir al art. 22-1.º C.Penal en relación al 66-3.º C.P.

Por otro lado, a la hora de elegir el marco penológico sobre el que debemos regular la pena, dada la opción prevista en el art. 148 C.P. ("podrán ser castigados") esta Sala tomando como referencia el concepto normativo determinante, "resultado causado o riesgo producido", es incontestable la indudable relevancia que debe atribuirse a un resultado lesivo constituído por la fractura de la pared externa del surco frontal de la nariz, los 45 días de incapacitación para sus ocupaciones habituales, dentro de los 53 días precisos para su curación, la necesidad de aplicar sutura quirúrgica y la cicatriz en frente y raiz de pirámide nasal, a pesar de que no tuviera la entidad suficiente para alumbrar el subtipo de deformidad del art. 150 C.P., pero no deja de constituir una secuela, todo ello sin perjuicio de que no se excluya dentro de la aleatoriedad y del dolo eventual que usualmente preside la comisión de estos delitos, que el daño físico ocasionado fuera mayor ("riesgo producido"), si por ejemplo la botella le hubiera alcanzado y lesionado seriamente un ojo.

Dentro de este marco penológico básico es procedente imponer la menor pena, integrada por una prisión de 3 años y 6 meses.

Ni que decir tiene que el n.º 1 del art. 148 C.P. y el n.º 2 ("alevosía") son plenamente compatibles, pues los medios utilizados en el primer caso no suponen en absoluto indefensión del agredido (véase en tal sentido SS.T.S. 155/2005 de 15 de febrero y 850/2007 de 8 de octubre), faltando por tanto la inherencia que proclama el art. 67 (la alevosía no se halla implícita en el empleo de medios especialmente peligrosos para producir la lesión).


FALLO


 
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Gracia como autora responsable de un delito consumado de lesiones cualificadas (art. 148-1.º C.P.) con la concurrencia de la agravante de alevosía a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo los demás pronunciamientos de la recurrida relativos a indemnizaciones y costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

Publicación.-Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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