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Sentencia T.S.J. Canarias 493/2010 de 27 de abril


 RESUMEN:

Vulneración del derecho de libertad sindical: Cambio de horario. Desestimación. El cambio de horario afectó a todos los trabajadores y no sólo a la demandante, representante de los trabajadores.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Doña Rafaela contra Sentencia n.º 000308/2009 de fecha 12 de agosto de 2009 dictada en los autos de juicio n.º 0000535/2009 en proceso sobre TUTELA DCHOS. FUND., y entablado por D./Dña. Rafaela, contra Almacenes Ferrer, S.A.; Fondo de Garantía Salarial y Ministerio Fiscal.

El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Dña. M.ª Jesús García Hernández, quien expresa el criterio de la Sala.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente

Primero.-Dña. Rafaela viene prestando sus servicios para la empresa demandada desde el 2 de junio de 2004, con la categoría profesional de dependienta y con un salario bruto diario de 46,66 euros con prorrata de pagas extras.

Segundo.-Con fecha 25 de mayo de 2009 la entidad demandada comunicó a la actora escrito en el que consta:"... Estimada Sra.:

Por medio del presente y tras recibir sentencia de fecha 17 de Abril de 2009, la dirección de la empresa le comunica que cuando finalicen sus vacaciones volverá a prestar sus servicios en el centro de trabajo sito en Centro Comercial Pueblo Marinero, en Costa Teguise, poniendo en su conocimiento y a los efectos oportunos, que el horario que actualmente se presta en dicho centro es el siguiente: de 10,00 a 13,30 horas y de 17,30 a 21,00 horas de Lunes a Viernes y de 10,00 a 14,00 horas los sábados...".

Tercero.-La actora fue elegido miembro del Comité de Empresa en las elecciones a representantes de los trabajadores celebradas en la empresa demandada con fecha 18 de marzo de 2008, junto con Dña. Ariadna, Dña. Claudia, Dña. Erica y D. Santos. Tras cesar su relación con la empresa demandada Dña. Claudia fue sustituida en el Comité de Empresa por Dña. Lina. En asamblea celebrada el día 7 noviembre de 2008, a solicitud de un grupo de trabajadores de Almacenes Ferrer S.A., se acordó la revocación del Comité de Empresa.

Cuarto.-Con fecha de 11 de marzo de 2008 se entregó a la actora carta de despido con efecto de es mismo día y reconociéndose la improcedencia del despido. Ese mismo día se entrega al actor carta en la que consta la decisión de la empresa demandada de no llevar a efecto el despido que le había sido comunicado ese día. De la misma forma que con el actor se procedió con Dña. Ariadna, y D. Santos. A Dña. Claudia se le comunico mediante carta de fecha 11 de marzo de 2008, la finalización de su contrato el 29 de abril de 2008, sin que conste que la misma presentara demanda alguna contra tal decisión empresarial.

Quinto.-- Con fecha 1 de julio de 2008 la actora interpuso contra la empresa demandada demanda sobre sanción, que dio lugar a los autos número 444/08 del Juzgado de lo Social N.º 1 de Arrecife, dictándose Sentencia con fecha 3 de septiembre de 2008, por la que se estimaba la demandada y se declaraba nula la sanción impuesta a la actora. Asimismo fecha 31 de julio de 2008 la actora interpuso contra la empresa demandada demanda en reclamación de derechos-cantidad, que dio lugar a los autos número 475/08 del Juzgado de lo Social N.º 1 de Arrecife, dictándose Sentencia con fecha 5 de diciembre de 2009, por la que se estimaba la demanda y se declaraba el derecho de la actora a percibir en su nómina la cantidad mensual en concepto de " actividad" de 250 euros y se condenaba a la empresa demandada al abono a la actora de la cantidad de 183,33 por el mes de mayo de 2008. Con fecha 31 de julio de 20008 se dictó Sentencia por este Juzgado en los autos número 466/2009 sobre clasificación profesional por la que se desestimaba la demanda interpuesta por la actora sobre reconocimiento de la categoría profesional de encargada de centro. Con fecha de 26 agosto de 2008 la actora interpuso demanda sobre vulneración de derechos fundamentales, que dio lugar a los autos número 521/08 del Juzgado de lo Social N.º 1 de Arrecife, dictándose Sentencia con fecha 14 de octubre de 2009, por la que se estimaba la demanda y se declaraba la nulidad de la modificación de centro de trabajo realizado por la empresa el 12 de julio de 2008, debiendo reponer a la actora en su anterior centro de trabajo. Asimismo, con fecha de 26 agosto de 2008 la actora interpuso demanda sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo que dio lugar a los autos número 522/08 del Juzgado de lo Social N.º 1 de Arrecife, dictándose Sentencia con fecha 3 de diciembre de 2008, por la que se desestimaba la demandada y se estimaba la excepción inadecuación de procedimiento. Con fecha 2 de octubre de 2008 la actora interpuso demanda sobre derechos, que dio lugar a los autos número 642/08 del Juzgado de lo Social N.º 1 de Arrecife, dictándose Sentencia con fecha 17 de abril de 2009, por la que se estimaba la demandada y se por la que se estimaba la nulidad de las decisiones empresariales de fechas 30 de julio de 2008 y 8 de agosto de 2008 por vulneración del derecho a la libertad sindical, condenando a la demandada a reponer a la actora en su anterior puesto de trabajo en Costa Teguise

en las mismas condiciones que regían con anterioridad a las modificaciones declaradas nulas y a estar y pasar por estas declaraciones. Con fecha 7 de enero de 2009 la actora presentó demandad de tutela del derecho a la libertad sindical y demás derechos fundamentales.

Sexto.-El centro de trabajo de la empresa demanda sito en el Centro Comercial Pueblo Marinero de Costa Teguise, según el calendario laboral 2009, tiene el siguiente horario de trabajo: de Lunes a Viernes: Mañana de 10:00 a 13:30 horas y Tarde de 17:30 a 21:00 horas y los Sábados de 10:00 a 14:00 horas. Hasta el mes de febrero de 2009, en que se inició el referido horario partido todas las trabajadoras de la empresa demandada del Centro Comercial Pueblo Marinero, incluida la actora, trabajaban una semana de mañana y otra de tarde.

Séptimo.-La actora ha causado baja por IT durante los siguientes periodos: del 19 de mayo al 26 de mayo de 2008, ambos inclusive; del 11 al 18 de agosto de 2008, ambos inclusive; del 8 de septiembre al 18 de diciembre de 2008, ambos inclusive; del 12 de enero al 12 de febrero de 2009, ambos inclusive; del 2 de marzo al 30 de marzo de 2009, ambos inclusive; del 16 de abril al 28 de abril de 2009, ambos inclusive; y del 9 de junio al 12 de junio de 2009, ambos inclusive.

Octavo.-Con fecha 18 de junio de 2009 la actora presentó la preceptiva papeleta de conciliación ante el SEMAC cuyos acto tuvo lugar el día 6 de julio de 2009 con el resultado de intentado sin efecto.

Segundo.-La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. Rafaela, contra ALMACENES FERRER, S.A., y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y siendo parte el Ministerio Fiscal, debo absolver y absuelvo a las expresadas demandadas de las todas las pretensiones deducidas en su contra. TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que no fue impugnado de contrario.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-La sentencia de 17 abril 2009 recaída en los autos 642/2008 seguidos en el Juzgado Social n.º 1 de Arrecife, estima la demanda deducida por D.ª Rafaela impetrando tutela frente a las decisiones de cambio de centro de trabajo y horario decididas por la empresa Almacenes Ferrer S.A. en fechas 30 julio y agosto 2008, que declara vulneradoras del derecho fundamental a la libertad sindical de la accionante, y teniéndolas por nulas condena a la empresa a la reposición de la trabajadora a su anterior puesto de trabajo en Costa Teguise en las mismas condiciones que regían con anterioridad a la adopción de las decisiones transgresoras.

Notificada la sentencia a Almacenes Ferrer S.A. -la fecha concreta no consta-, el 25 mayo 2009 comunica por escrito a D.ª Rafaela que al termino de sus vacaciones habría de reintegrarse a su centro de origen, sito en el Centro Comercial Pueblo Marinero, en Costa Teguise, informándole del nuevo horario del centro: de 10.00 a 13.30 horas, y de 17-30 a 21.00 horas de lunes a viernes y de 10.00 a 14.00 horas los sábados.

Entendiendo que el nuevo horario -antes alternaba una semana de mañana y otra de tarde- constituye represalia de la empresa por su actividad sindical y obstruye la eficacia de una resolución judicial firme, D.ª Rafaela acciona en tutela de sus derechos fundamentales a la libertad sindical y a la tutela judicial efectiva, dando origen a los presentes autos, en los que ha recaído sentencia desestimatoria en la instancia.

En el fundamento jurídico segundo niega la Juzgadora la existencia de indicios de vulneración de los derechos fundamentales invocados, razonando que el cambio de horario, decidido por la empresa mucho antes de conocer el fallo de la sentencia de 17 abril 2009, no es una medida individualizada para la actora sino general para todo el centro, "por lo que no se puede entender como un acto de persecución sindical, sino sujeta a otros criterios o intereses ajenos a la persecución sindical".

Mostrando disconformidad la dirección legal de la actora recurren en suplicación, articulando tres motivos revisorios, amparados en el ap. b/ artículo 191 LPL y uno de censura denunciando, por el cauce previsto en el ap. c/ del mismo precepto legal, infracción de los artículos 10, 14, 20, 24, 28.1 CE y 41 ET.

Segundo.-En relación al relato de hechos probados interesa la recurrente la modificación de los ordinales tercero, quinto y sexto, para los que propone la siguiente redacción:

Tercero.-:

"La actora fue elegida miembro del Comité de Empresa en las elecciones a representantes de los trabajadores celebradas en la empresa demandada con fecha 18 de marzo de 2008, junto con D.ª Ariadna, D.ª Claudia, D.ª Erica y D. Santos. Tras cesar su relación con la empresa demandada D.ª Claudia no fue sustituida en el Comité de Empresa por D.ª Lina. En Asamblea celebrada el día 7 de noviembre de 2008, a solicitud de un grupo de trabajadores de Almacenes Ferrer S.A. y donde firmaron tres trabajadores que a su vez son los propietarios de la empresa D. Indalecio, D.ª Leticia y D.ª Paloma y la asesora de la Empresa D.ª Tarsila y a su vez asesora del grupo de trabajadores que solicitó la revocación, se acordó la revocación del Comité de Empresa.

Quinto.-:

"Con fecha 1 de julio de 2008 la actora interpuso contra la empresa demandada demanda sobre sanción, que dio lugar a los autos número 444/2008 del Juzgado de lo Social n.º 1 de Arrecife, dictándose Sentencia con fecha 3 de septiembre de 2008, por la que se estimaba la demanda y se declaraba nula la sanción impuesta a la actora. Asimismo en fecha 31 de julio de 2008 la actora interpuso contra la empresa demandada demanda de reclamación de derechos-cantidad, que dio lugar a los autos número 475/2008 del Juzgado de lo Social n.º 1 de Arrecife dictándose Sentencia con fecha 5 de diciembre de 2008, por la que se estimaba la demanda y se declaraba el derecho de la actora a percibir en su nómina la cantidad mensual en concepto de "actividad" de 250 € y se condenaba a la empresa demandada al abono a la actora de la cantidad de 183,33 pro el mes de mayo de 2008; sentencia que en fecha 24 de abril de 2009 está en ejecución. Con fecha 31 de julio de 2008 se dictó Sentencia por este Juzgado en los autos número 466/2009 sobre clasificación por la que se desestimaba la demanda interpuesta por la actora sobre reconocimiento de la categoría profesional de encargada de centro. Con fecha de 26 de agosto de 2008 la actora interpuso demanda sobre vulneración de derechos fundamentales, que dio lugar a los autos número 521/2008 del Juzgado de lo social n.º 1 de Arrecife, dictándose Sentencia con fecha 14 de Octubre de 2008, por la que se estimaba la demanda y se declaraba la nulidad de la modificación de centro de trabajo realizado por la empresa el 12 de julio de 2008, debiendo reponer a la actora en su anterior centro de trabajo, sentencia que fue ejecutada por la parte actora y donde la demandada se opuso a la ejecución de dicha sentencia, dictándose un auto de fecha 14 de abril de 2009 en el que se procedía a acordar y requerir a la ejecutada para que e el plazo de 3 días diera cumplimiento al fallo de la sentencia, esto es trasladándola nuevamente al centro de trabajo de Costa Teguise. Asimismo, con fecha de 26 de agosto de 2008 la actora interpuso demanda sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo que dio lugar a los autos número 522/2008 del Juzgado de lo Social n.º 1 de Arrecife, dictándose Sentencia con fecha 3 de diciembre de 2008, por la que se desestimaba la demanda y se estimaba la excepción de inadecuación de procedimiento. Con fecha 2 de Octubre de 2008 la actora interpuso demanda sobre derechos, que dio lugar a los autos número 642/2008 del Juzgado

de lo Social n.º 1 de Arrecife, dictándose Sentencia con fecha 17 de abril de 2009, por la que se estimaba la demanda y por la que se estimaba la nulidad de las decisiones empresariales de fechas 30 de julio de 2008 y 8 de agosto de 2008 por vulneración del derecho a la libertad sindical, condenando a la demandada a reponer a la actora en su anterior puesto de trabajo en Costa Teguise en las mismas condiciones que regían con anterioridad a las modificaciones declaradas nulas y a estar y pasar por dichas declaraciones. Con fecha 7 de enero de 2009 la actora presentó demanda de tutela de derechos a la libertad sindical y demás derechos fundamentales".

Sexto.-:

"El centro de trabajo de la empresa demandada sito en el Centro Comercial Pueblo Marinero de Costa Teguise, según el calendario laboral 2009, tiene el siguiente horario de trabajo: de Lunes a Viernes: mañana de 10:00 a 13:30 horas y Tarde de 17:30 horas a 21:00 horas y los Sábados de 10:00 a 14:00 horas. Hasta el mes de mayo de 2009 en que se inició el referido horario partido todas las trabajadoras de la empresa demandada del Centro Comercial Pueblo Marinero, incluida la actora, trabajaban una semana de mañana y otra de tarde".

Los datos que se solicita adicionar a los ordinales tercero y quinto resultan de la documental citada en apoyo revisorio pero son irrelevantes al fallo; la precisión de que el horario partido en el centro de Pueblo Marino se decidió en mayo 2009 se sustenta en los documentos a los folios 238 y 239 que la propia recurrente reconoce que impugnó en el acto de juicio, por lo que resultan inhábiles a efectos revisorios, a más de que lo realmente perseguido es censurar la valoración de la prueba testifical de la que la Juzgadora extrae su convicción de que el cambio tuvo lugar en el mes de febrero 2009, prueba cuya apreciación se reserva al Juzgador de instancia.

Ninguna de las peticiones revisoras ha de prosperar.

Tercero.-Denuncia la recurrente como infringidos los artículos 10,14, y 20 CE sin delimitar, razonar y argumentar debidamente la infracción, delimitación y fundamentación que no puede ser sustituida por el órgano judicial, so pena de quebrantar su imparcialidad, situándose en una posición que sólo corresponde a la parte recurrente.

Denuncia asimismo infracción del artículo 41 ET cuando no es este un litigio seguido en impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo sino en tutela de derechos fundamentales, procedimiento especial que tiene por expresa disposición legal (artículo 170 LPL) un ámbito de cognición limitado a la lesión del derecho fundamental, sin posibilidad de acumulación con acciones de otra naturaleza o con idéntica pretensión basadas en fundamentos diversos a la tutela del derecho fundamental.

El discurso de censura se centra en la vulneración del artículo 28.1 CE. Sostiene que constituyen indicios de lesión del derecho fundamental a la libertad sindical la acreditación de representante de los trabajadores obtenida en las elecciones sindicales celebradas el 18 marzo 2008 en la empresa demandada, además de la actitud mantenida por la empresa a raíz de los resultados electorales contra los representantes elegidos y contra el Sindicato, de la que da cuenta el relato de hechos probados. Y añade que la empresa no ha destruido el panorama indiciario.

En relación a la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) solo expresa que "lo único que persigue (la empresa) es no dar cumplimiento a las sentencias y autos del Juzgado de lo social n.º 1 de Arrecife"

Se somete a la consideración de la Sala si la actuación seguida por la empresa en ejecución de sentencia tuteladora de derechos fundamentales perpetua su actitud transgresora mereciendo en consecuente reproche jurídico.

El cambio de horario, aparentemente constituye un hito mas en la secuencia de decisiones tenidas por lesivas del derecho fundamental a la libertad sindical configurador de un panorama inidiciario innegable; pero no es cierto que la empresa haya permanecido impasible ante estos indicios.

Acreditando que la decisión de cambio de horario afectó a todos los empleados del centro de Pueblo Marinero, que, además se adoptó antes de conocer el fallo de la sentencia de 17 abril 2009, teniendo por causa la bajada de ventas y particularmente el hecho de que al mediodía no se vendía nada, los indicios quedan neutralizados y evidencian la desconexión no solo material sino también temporal entre la medida empresarial y la ejecución del fallo, como acertadamente razona la Juzgadora.

De otro lado es de destacar que la obtención por la trabajadora de una sentencia en la que se condena a la empresa a restituir el estado de cosas existente antes de la adopción de las decisiones de modificación declaradas nulas, y, por consecuencia, a reintegrar a la trabajadora a su puesto en idénticas circunstancias a las habidas antes de producirse la vulneración de derechos fundamentales, no significa que la trabajadora haya obtenido a modo de patente de corso el derecho a al inalterabilidad de sus condiciones de trabajo. Ni del contenido del fallo ni del la fundamentación jurídica de la sentencia de 17 abril 2009 se deduce la imposibilidad de modificar las condiciones de trabajo de la actora. La facultad de modificar las condiciones de trabajo constituya un aspecto del poder de dirección y organizativo empresarial. Consecuentemente, en el caso, la modificación de horario, que, se insiste, afecta a todo el centro, es anterior al dictado de la sentencia de 17 abril 2009, y se ampara por la empresa en descenso de ventas y nulas ventas al medio día, por lo que no puede estimarse comportamiento fraudulento o impeditivo de la eficacia de una resolución judicial firme.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.


FALLAMOS


 
Desestimamos el recurso interpuesto por Doña Rafaela, contra la sentencia de fecha 12 de Agosto 2009, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 3 de ARRECIFE de esta Provincia, que confirmamos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO cta. número: 3537/000066 2015/2009 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300 Euros en la entidad de crédito de BANESTO c/c 2410000066 2015/2009, Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvase las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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