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Jurisprudencia
 
 
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Sentencia T.S.J. Galicia 23/2009, de 21 de enero


 RESUMEN:

Después de un amplio resumen de la doctrina jurisprudencial sobre las características de responsabilidad patrimonial de la administración, entiende la Sala que no existe la relación de causalidad entre el fallecimiento del paciente y la asistencia médica recibida durante los procesos patológicos que sufrió. Del informe pericial se extrae que la segunda tumoración (que produjo el fallecimiento del paciente) que se detectó al paciente no trajo causa de la anteriormente detectada y tratada.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.-Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a las partes recurrentes para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que se reconozca el derecho de los recurrentes a ser indemnizados en la cantidad que reclaman por todos los daños y perjuicios ocasionados por la actuación negligente y culposa del personal médico dependiente de la misma, más los intereses legales; con imposición de las costas.

Segundo.-Conferido traslado a las partes demandadas, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en las contestaciones de la demanda.

Tercero.-Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada la misma según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

Cuarto.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo de 60.000 euros.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

Primero.-Pretende la parte actora argumentar el "petitum" de su demanda, consistente en que se les indemnice con la suma de setenta mil euros más los intereses legales correspondientes por el fallecimiento de su hijo, D. Clemente, derivado de la actuación nigligente y culposa del personal sanitario dependiente de la Administración demandada, aduciendo que su citado hijo ha sido tratado por los servicios del SERGAS en diversos centros médicos de Ferrol y A Coruña, de una patología cancerígena cuya malignidad era conocida desde el primer momento, y que se manifestó por primera vez en 1999, a través de un carcinoma primario de lengua, sufriendo posteriores recidivas en los años 2001 y 2004, afectando posteriormente el citado tumor al labio inferior y la mejilla, sin que se abordara el tratamiento quirúrgico hasta meses después del primer diagnóstico al igual que ocurrió con las posteriores recidivas, reaccionándose tarde y programándose el acto quirúrgico, en todos los casos, con retraso, permitiendo con ello el avance del mal.

A dicha demanda se opone la representación letrada de la Xunta de Galicia, quien tras negar los hechos expuestos de contrario, aduce que lo cierto es que el hijo de los actores, D. Clemente, fue ingresado en el Servicio del ORL del Complejo Hospitalario Arquitecto Marcide de Ferrol, el 30 de mayo de 1999, por presentar una lesión úlcero vegetativa en el borde lateral derecho de la lengua que se extiende a la cara ventral y suelo de la boca de varios meses de evolución; que además se aprecian ganglios en rodadera en el lado derecho del cuello; se le realiza una biopsia que confirma el diagnóstico de carcinoma epidermoide infiltrante de lengua, del que es intervenido el 14 de junio de 1999. Que en julio de 1999 acude al Centro Oncológico de Galicia, siendo sometido a radioterapia sobre la cavidad oral y cadenas ganglionares del cuello desde el 23 de dicho mes hasta el 30 de agosto; que en un control efectuado el 1 de octubre de 1999 se descubre que cesó la toxicidad de la cavidad oral, estando el lecho quirúrgico bien, y siendo las mucosas orales normales, sin que se palpen además edenopetias, estando la piel del cuello pigmentada.

El 30 de octubre de 2002, acude al Servicio de Urgencias del CH Arquitecto Marcide por inestabilidad en las marchas y tras realización de la oportuna exploración, así como de las pruebas complementarias precisas, se llega al probable diagnóstico de atoxia cerebelosa paraneoplásica secundaria a carcinoma de lengua, siendo remitido al Hospital Juan Cardona, donde se realiza un TAC y una RMN craneales. Como presenta a nivel del labio inferior una lesión vegetativa y ulcerada, se solicita consulta a Oncología del Centro Oncológico de Galicia, donde es atendido el 20 de diciembre de dicho año, diagnosticándosele de neomagma de piel (2.º tumor) mostrando la anatomía patológica carcinoma epidernoide, estando en tratamiento del 26 de diciembre al 28 del mismo mes.

Vuelve a ingresar el 1 de mayo de 2003 para nuevo tratamiento por progresión del tumor. El 19 de noviembre, al objetivarse un claro aumento tumoral de toda la mitad derecha del labio que estaba infiltrando ya la mucosa de la mejilla derecha, además de haberse apreciado pequeñas adenopatías móviles y rodaderas en cadena latero-cervical, se remite al Servicio de Cirugía Plástica del CH Juan Canalejo, porque no podía ser tratado de nuevo. En dicho Servicio es intervenido el 12 de marzo de 2004 y el 15 de mayo de 2004 se vuelve a operar para la reconstrucción del colgajo. El 22 se le practica una biopsia del suelo de la boca y del labio superior que muestra una infiltración por carcinoma epidermoide, por lo que se decide tratamiento paliativo y es remitido a la Unidad de Cuidados Continuos y Paliativos el día 24. El 28 de junio de 2004, ingresa en el Juan Cardona para recibir cuidados paliativos. Solicita alta voluntaria el 29 de junio, abandonando el Hospital a las 20:00 horas. A las 21:30 horas regresa acompañado de la Policía Local y es remitido al Servicio de Urgencias del Arquitecto Marcide para valoración psiquiátrica, estando de vuelta a las 23:30 horas en el Juan Cardona. El día 30 vuelve a solicitar el alta voluntaria; el 8 de noviembre de 2004, ingresa nuevamente por sangrado a nivel de cavidad oral y dolor, falleciendo al día siguiente. Niegan en consecuencia, se hayan producido los presupuestos para poder hablar de una responsabilidad por parte de la Administración.

En idénticos términos se pronuncia el letrado del SERGAS, interesando la íntegra desestimación del recurso interpuesto.

Por parte de la representación letrada de la Fundación Centro Oncológico Regional de Galicia, José Antonio Quiroga y Piñeyro, mediante escrito de 13 de octubre de 2006, tras afirmar los hechos puestos de manifiesto por la Administración demandada, se opone a la demanda, interesando, por las razones que expone y se dan por reproducidas, la desestimación de la misma, así como su falta de legitimación pasiva.

En el mismo sentido y mediante escrito de 4 de septiembre de 2006, la representación letrada de la Compañía Zurich España, se opone a la demanda, y tras reafirmar, ampliándolos y concretándolos, los hechos aducidos por la Administración demandada, y argumentar en torno a la inexistencia de los presupuestos que harían factible la existencia de la responsabilidad que se plantea de contrario, concluye interesando la desestimación del citado recurso.

Acompaña a su escrito de contestación, dictamen médico emitido por el Dr. D. Rogelio, Especialista en Otorrinolaringología, en el que tras analizar los distintos informes obrantes en el expediente administrativo y la historia clínica del fallecido, establece los hechos que a su juicio derivan del análisis de dicha documentación, y tras diversas consideraciones en torno a la asistencia y tratamientos practicados al paciente, concluye afirmando:

1. Que el paciente fue correctamente diagnosticado de su proceso neoplástico de cavidad oral.

2. Que el tratamiento en primera instancia fue correctamente indicado y llevado a cabo.

3. Que la aparición de la tumoración en el labio 2 años después, es, sin duda, un nuevo tumor, no una recidiva del primero.

4. Ante este nuevo tumor se actuó correctamente y se propuso una biopsia sin demora; el paciente pospuso este estudio al no acudir a las consultas y dejó que la lesión se extendiera desde una lesión excrecente en un labio hasta una que afecta a ambos labios en toda su extensión.

5. Se le propuso posteriormente un tratamiento adecuado dada su situación. La radioterapia intersticial, sin embargo, no pudo controlar el crecimiento del nuevo tumor.

6. Las dos intervenciones posteriores estaban bien indicadas y no fueron desproporcionadas a la situación clínica del paciente.

7. La mala evolución de la neoplasia no está provocada por el tratamiento elegido, sino por la agresividad desarrollada por el propio tumor.

8. En ningún momento se planteó un tratamiento insuficiente, siempre era el adecuado a las circunstancias del proceso.

9. En definitiva, toda la actuación médica realizada a este paciente es correcta y no hay motivo para atender su reclamación.

Segundo.-De cuanto antecede cabe deducir que el objeto de la presente litis, esto es, la determinación de si existe o no, si se dan los presupuestos necesarios para poder afirmar la existencia de la responsabilidad patrimonial por deficiente asistencia sanitaria que se reclama, estriba en determinar y dar respuesta a los siguientes aspectos del hecho analizado:

1. Si la tumoración detectada en 1999 tras su intervención quirúrgica y tratamiento posterior, una vez curada, puede considerarse o no originadora por recidiva de la tumoración labial detectada en el año 2001.

2. Si la atención a dicha segunda tumoración fue adecuada y conforme a la praxis médica o se produjeron los retrasos o dilaciones indebidas que se denuncian y, de haberlos habido, si tales retrasos o deficiente tratamiento fueron en todo o en parte los causantes finalmente del fallecimiento producido, cumpliéndose de este modo los presupuestos básicos que darían lugar a la responsabilidad demandada.

En tal sentido, y con carácter previo a proceder a dar respuesta a tales cuestiones y con ello a la pretensión deducida por la parte actora, conviene traer a colación la doctrina que con carácter habitual viene manteniendo esta Sala, en supuestos como el presente, atinentes a la posibles existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de una eventual deficiente asistencia sanitaria prestada por centros u organismos de ella dependientes o concertados con la misma.

En tal sentido debe señalarse que, configurada por primera vez en 1954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa, en el artículo 121, y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, en los artículos 40 y 41, la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado adquiere relevancia constitucional en los artículos 9 y 106.2 de la Constitución como garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho social y democrático (artículo 1 de la Constitución) y se desarrolla en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (Título X) y en el Real Decreto 429/93, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así, en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero, 1 de abril de 1995, 15 de diciembre de 1997, 28 de enero y 13 de febrero de 1999) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, por lo cual no sólo no es menester demostrar, para exigir aquella responsabilidad, que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos. A su vez, como ha declarado la sentencia TS de 26 de septiembre de 1998, es directa por cuanto ha de mediar una relación de tal naturaleza, inmediata y exclusiva de causa a efecto entre el actuar de la Administración y el daño producido, relación de causalidad o nexo causal que vincule el daño producido a la actividad administrativa de funcionamiento, sea éste normal o anormal. Así se deduce del artículo 139.1 de la Ley 30/1992, pues sólo excluye la obligación de la Administración de indemnizar a los particulares por las lesiones que sufran en sus bienes o derechos como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en los casos de fuerza mayor. Por lo tanto, quien reclame a la Administración la indemnización de unos daños sólo tiene que acreditar su realidad y la relación de causalidad que existe entre ellos y la actuación o la omisión de aquélla.

Como recuerda la sentencia TS de 6 de octubre de 1998, resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre el nexo causal "Aun cuando la jurisprudencia ha venido refiriéndose con carácter general a un carácter directo, inmediato y exclusivo para particularizar el nexo causal entre la actividad administrativa y el daño o lesión que debe concurrir para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, no queda excluido que la expresada relación causal -- especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos-- pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, circunstancia que puede dar lugar o no a una moderación de la responsabilidad (sentencias de 25 de enero, 26 de abril y 16 de diciembre de 1997, 28 de febrero y 24 de marzo de 1998, 13 de marzo de 1999, 26 de febrero y 15 de abril de 2000, y 21 de julio de 2001, entre otras). Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, aquéllas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél (sentencia de 25 de enero de 1997), por lo que no son admisibles, en consecuencia, concepciones restrictivas que irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas (sentencia de 5 de junio de 1997), pues el concepto de relación causal se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final como presupuesto o "conditio sine qua non" esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero, aunque es necesario además que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso (sentencia de 5 de diciembre de 1995)".

La objetivación de la responsabilidad patrimonial de la Administración obliga a deducir que la conducta del personal asistencial no ha de ser enjuiciada aquí bajo el prisma psicológico o normativo de la culpabilidad sino más bien desde la estricta objetividad mecánica de un comportamiento que se inserta, junto con otros eventos, en la causalidad material, a nivel de experiencia, en la producción de un resultado (STS 14 de junio de 1991, confirmando sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid de 4 de noviembre de 1985, y STS de 13 de julio de 2000).

Ahora bien, al implicar la asistencia sanitaria la existencia de una obligación de medios, no de resultados (sentencias TS de 9 de diciembre de 1998 y 11 de mayo de 1999), en ocasiones la jurisprudencia (sentencia sala 3.ª TS de 10 de febrero de 1998) ha hecho depender la obligación de indemnizar de la vulneración o no de la "lex artis ad hoc". En este sentido la sentencia TS de 22 de diciembre de 2001 razona que cuando del servicio sanitario o médico se trata el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a las propias dolencias del paciente. En efecto, aunque el error médico y el correcto empleo de las técnicas de diagnóstico, valoración y tratamiento se circunscriben a la actuación del servicio sanitario y, por consiguiente, resultarían en principio irrelevantes para declarar la responsabilidad objetiva, mientras que han de ser inexcusablemente valoradas para derivar una responsabilidad culposa, sin embargo también tienen trascendencia en orden a una conclusión sobre el nexo de causalidad, pues el correcto enjuiciamiento sobre la vinculación causal entre el funcionamiento de aquel servicio y el resultado producido exige valorar todos aquellos hechos y circunstancias que sean imprescindibles para solucionar el debate y decidir el litigio, de modo que el análisis sobre si la técnica y los medios de diagnóstico y tratamiento empleados han sido idóneos y correctos permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir, si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, pues sólo son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de la producción de aquéllos (artículo 141.1 de la Ley 30/1992). Este planteamiento coincide con el seguido por la más moderna jurisprudencia, así en sentencias de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999, 3 y 10 de octubre de 2000, 14 de julio de 2001, la ya citada de 22 de diciembre de 2001, 14 de octubre de 2002, 24 de septiembre y 19 de octubre de 2004 y 10 de julio de 2007 .

La anterior tendencia objetivadora no puede, sin embargo, hacernos olvidar que cuando nos encontramos en presencia de una actividad administrativa como la que nos ocupa, esto es una prestación pública en el ámbito sanitario, una traducción mecánica del principio de objetividad en la construcción del instituto resarcitorio puede provocar resultados no sólo contrarios a un elemental principio de justicia sino incluso a la propia y concreta función del instituto indemnizatorio. De hecho, la jurisprudencia ha repetido incansablemente que este instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración no convierte a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales (sentencias de 7 de febrero de 1998, 19 de junio de 2001 y 26 de febrero de 2002).

Puede fácilmente entenderse que la naturaleza de la actividad administrativa que nos ocupa en la que convergen la acción de la propia Administración pero también el estado físico del usuario del servicio y en el mismo el curso natural de procesos que la ciencia o la técnica, en el momento actual de los conocimientos, no puede evitar o minorar con la producción final de un resultado que se nos presenta como inevitable o imprevisible, la exigencia de una responsabilidad patrimonial a la Administración en estos supuestos se nos aparece como una deducción que olvida que, en el ámbito de la acción prestacional sanitaria, la obligación no puede concebirse como una obligación de resultado, la sanación completa del individuo, sino de medios. No pudiendo ampararse esa construcción tampoco en los derechos reconocidos en los artículos 41 y 43 de nuestra norma suprema, pues en esta se consagra un derecho a la protección de la salud no un derecho a la salud, éste último de imposible garantía. Una construcción objetiva que anude la responsabilidad atendiendo a la identificación de una actuación, actividad o inactividad, administrativa en el orden causal fáctico del resultado no parece compatible así ahora con la nueva redacción, por Ley 4/1999, del artículo 141 de la Ley 30/1992. Y si bien pudiera razonarse, en razón del momento temporal de la producción de la lesión, en contra de la vigencia de esta última disposición en su actual formulación es lo cierto que la misma responde, como ya ha señalado el Tribunal Supremo, así Sentencia de 31 de mayo de 1999, a una interpretación también acogida en nuestra doctrina. En tal sentido debe señalarse que, configurada por primera vez en 1954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa, en el artículo 121, y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, en los artículos 40 y 41, la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado adquiere relevancia constitucional en los artículos 9 y 106.2 de la Constitución como garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho social y democrático (artículo 1 de la Constitución) y se desarrolla en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (Título X) y en el Real Decreto 429/93, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Tercero.-Así y para dar respuesta a las cuestiones suscitadas, amén de al expediente administrativo traído al proceso debe acudirse en todo caso al dictamen pericial, efectuado en sede judicial a instancia de la parte actora. En tal sentido, debe resaltarse que el perito informante, Dr. D. Jesús Carlos, Médico Especialista en Oncología Médica, pone de manifiesto, entre otros extremos de relevancia, que "la calificación del tumor de carácter primario se utiliza para establecer la localización anatómica del tumor; que prácticamente todos los carcinomas infiltrantes tienen la capacidad de recidivar en el mismo órgano y/o lecho quirúrgico o bien dar recidivas a nivel ganglionar...", "que en este caso el paciente presentó un cáncer de lengua en el año 1999, y posteriormente, en el año 2001 presentó un segundo tumor a nivel del labio inferior".

"Que en estos pacientes es necesario realizar un seguimiento periódico con el fin de detectar recidivas de la enfermedad o segundas neoplasias que pudieran aparecer, con el objetivo de localizar tumores de pequeño tamaño y por tanto, en un estadio inicial, donde las posibilidades terapéuticas de curación son mayores. Si lo que se detecta son metástasis a distancia, se trata de una enfermedad diseminada y el tratamiento siempre será paliativo".

"Que los tumores de lengua tienen una alta propensión a la recidiva local, bien en la propia lengua o bien sobre el lecho quirúrgico y también presentan recidivas a nivel de los ganglios linfáticos regionales, pero cuando el tumor aparece en el área de cabeza y cuello, como en este caso en el labio inferior, estamos ante una segunda neoplasia, que es un riesgo importante en los pacientes que alcanzan la curación de un primer tumor de cabeza y cuello. El lugar más frecuente de aparición de segundas neoplasias en estos pacientes es la propia área de la cabeza y cuello, seguida de incidencia de tumores a nivel de pulmón y de esófago. Se considera que el riesgo anual de desarrollar un segundo tumor de cabeza y cuello, pulmón o esófago, es del 3 al 6% anual, estimándose que un 25%... desarrollará una segunda neoplasia".

"Que el porcentaje de curación de los segundos tumores de cabeza y cuello va a depender fundamentalmente del estadiaje al diagnóstico y en concreto del tamaño del tumor, presencia o no de afectación ganglionar regional, y presencia o no de metástasis a distancia".

"En cuanto a la edad del paciente, no hay estudios que demuestren que dicho factor tiene un papel importante en la supervivencia...".

"Que, desde el punto de vista del abordaje terapéutico, éste va a depender de la localización del tumor, así como de los tratamientos previos recibidos. En este caso, como la aparición de un cáncer de labio inferior en el año 2001 podría ser subsidiario de cirugía radical o radioterapia, pero como el paciente ya había recibido un tratamiento con radioterapia previo en el área del labio, como consecuencia del tratamiento de su cáncer de lengua, el tratamiento de elección en ese momento era la cirugía".

"Que tras el diagnóstico de un tumor y confirmada su malignidad, hay que realizar una serie de pruebas complementarias radiológicas, que son determinantes del grado de extensión del tumor, tanto a nivel local como a distancia (estadiaje clínico) con el fin de luego planificar la mejor opción terapéutica en base a dicho estadio... si se opta por el tratamiento quirúrgico éste debe llevarse a cabo lo antes posible".

"Que cuando aparece el segundo tumor en el labio inferior, las posibilidades terapéuticas en estadios iniciales eran la radioterapia y/o la cirugía, aunque en este caso como el paciente ya había recibido tratamiento con radioterapia, entre julio y agosto de 1999 por su cáncer de lengua, la cirugía era la mejor opción y el paciente la rechazó en ese momento.

Posteriormente, cuando se acude al Centro Oncológico, en diciembre de 2002, presentando una lesión excrecente que ocupa toda la extensión del labio, respetando únicamente la mucosa interna, se estadió como un T.2NOMO. En este momento, al ser un tumor tan evolucionado, la cirugía era un tratamiento muy mutilante y el paciente ya lo había rechazado anteriormente, por lo que el tratamiento que se realizó fue la radioterapia, que, en este caso, se realizó con braquiterapia, dado que el paciente precisamente, ya había recibido radioterapia externa en el área del labio inferior".

"Que los tumores de lengua en estadio II presentan una supervivencia a los 5 años, según diferentes series, del 40-64%, y los tumores de labio estadio III una supervivencia de los 5 años del 56%".

"Que a la vista de la historia clínica analizada, unida al expediente administrativo, el paciente, tras la cirugía realizada -la primera vez-, fue revisado posteriormente, y en julio de 2001, acude con la aparición de una masa en el labio inferior. Se le indica el realizar de nuevo tratamiento quirúrgico, que esta vez no es aceptado por el paciente; negativa que ocurre en dos ocasiones, la última en febrero de 2002. La aparición de esta lesión se debe considerar un nuevo tumor, no una recidiva del ya tratado, ya que la localización en el labio es independiente del tumor lingual extirpado previamente. Cuando se padece un tumor en el territorio ORL, la posibilidad de que aparezca otro de forma simultánea o muy cercana en el tiempo es de alrededor del 20%. Por causa que se desconoce, el paciente decide abandonar la atención en el Hospital "Arquitecto Marcide y deja que la tumoración labial crezca hasta afectar a ambos labios".

Cuarto.-De cuanto antecede, y retomando el hilo discursivo planteado en el fundamento jurídico segundo que precede, cabe afirmar que no existe una relación de causalidad entre el fallecimiento producido del causante y la asistencia médica recibida durante los procesos patológicos que sufrió, pues no solamente ha quedado acreditado, a la vista del historial clínico e informes que obran en el expediente administrativo, sino de modo muy particular en el informe pericial practicado, de cuyo contenido acaba de darse cuenta en el precedente fundamento, que de una parte, lo cierto es que la segunda tumoración detectada no puede entenderse en ningún caso que constituya una decidiva de la primera tumoración lingual

-tratada primero quirúrgicamente y luego con radioterapia que tuvo éxito, continuándose posteriormente las revisiones en el Servicio de Otorrinolaringología del Hospital Arquitecto Marcide al menos hasta noviembre de 2000, en que se cerró completamente la traqueostomía realizada con carácter previo a la hemiglosectomía y vaciamiento cervical funcional llevado a cabo, y en fechas posteriores-, pues tal y como afirma el perito actuante y así se ha hecho constar, "...cuando el tumor aparece en el área de cabeza y cuello, como en este caso, en el labio inferior estamos ante una segunda neoplasia, que es un riesgo importante en los pacientes que alcanzan la curación de un primer tumor de cabeza y cuello -como fue el caso del causante-".

En tal sentido, además el perito añade en relación con los tumores de cabeza y cuello, como los padecidos en ambas ocasiones por el causante, "...y en relación con su etiología, está demostrado que existen una serie de factores de riesgo implicados en el desarrollo de este tipo de neoplasias, como son el consumo de tabaco, de alcohol, la mala higiene bucal... y/o la presencia de lesiones precancerosas", por lo que, partiendo del hecho entre otros, de que el causante, de 29 años, era fumador de al menos 20 cigarrillos diarios, entre otros extremos que se deducen de su historial, le lleva a reafirmar su conclusión de que la segunda canceración no era una recidiva del cáncer lingual primero, sino una nueva tumoración.

En tal sentido, si bien es cierto que esta segunda tumoración constituyó, por su evolución posterior, causa determinante del fallecimiento de D. Clemente, no es menos cierto que en dicha evolución no intervino la pretendida deficiente o lenta actuación del personal médico que atendió al paciente, pues tal y como se desprende nuevamente de su historial clínico y pone de relieve el perito actuante, cuando en julio de 2001 se detectó tumoración en mucosa del labio inferior y se propuso su exéresis, -por los motivos que han quedado puestos de manifiesto en el informe pericial- el paciente rechazó la misma, no acudiendo nuevamente al servicio hasta febrero de 2002, fecha en que a la vista de la persistencia de la lesión se le volvió a proponer nueva resección sin que vuelva a acudir, tras negarse nuevamente, a ese servicio.

Que fue tras acudir el 30 de octubre de 2002, al Servicio de Urgencias del Complejo Hospitalario Arquitecto Marcide -donde tras la práctica de las correspondientes pruebas es diagnosticado de posible atexia cerebelosa paraneoplásica secundaria a carcinoma de lengua, que fue remitido al Hospital Juan Cardona, y se reinicia el tratamiento, y es allí donde, tras realizarle un nuevo TAC y una RMN craneales, y como quiera sigue presentando a nivel del labio inferior una lesión vegetativa ya ulcerada, se le remite al Centro Oncológico de Galicia, donde acude el 20 de diciembre de 2002, presentando el citado nuevo carcinoma epidermoide labial que ya había aparecido el año anterior y del que se había negado a ser intervenido quirúrgicamente, por lo que dada dicha negativa y que en casos como el estudiado las guías terapéuticas aconsejan, bien el empleo de la cirugía y la radioterapia o este última si la primera es rechazada, tras constatar previa revisión de la cavidad oral que no existe recidiva del previo cancinoma lingual e informar al paciente de las dudosas posibilidades de realización del tratamiento a base de radioterapia intersticial, firmando el correspondiente consentimiento informado, se le aplica dicho tratamiento los días 26 y 28 de diciembre, apreciándose en la revisión efectuada el 29 de enero de 2003, la buena respuesta inicial al tratamiento aplicado, pese a lo cual la evolución posterior aconseja nuevamente la realización de tratamiento braquiterápico, para lo que se obtiene nuevamente consentimiento informado del paciente y sus padres y se lleva a efecto el 2 de mayo de 2003 con alta el 5 de mayo, presentando buena evolución en las revisiones de 21 de mayo y 16 de junio, pero no así en la de 13 de octubre, y ante la mala evolución posterior es nuevamente remitido el 19 de noviembre de 2003, al Servicio de Otorrinolaringología, de donde a su vez es remitido al Servicio de Cirugía Plástica del Juan Canalejo, en donde, a pesar a las actuaciones y nuevas intervenciones llevadas a cabo, y dada la evolución de la enfermedad, no se puede evitar el posterior fallecimiento del mismo.

Consecuentemente, puede afirmarse que el resultado negativo finalmente producido, devino en buena medida, como consecuencia de la propia naturaleza y agresividad de la enfermedad, y de otra parte, como derivada de la propia actuación del paciente, cuya reiterada negativa a ser intervenido quirúrgicamente para extirpar la nueva tumoración labial aparecida, y no acudir durante tiempo al Servicio de OTR del CH Arquitecto Marcide, fue asimismo determinante en la posterior evolución de la patología, sin que consecuentemente quepa hablar en el presente supuesto, ni tan siquiera plantearse, la concurrencia de los presupuestos necesarios para acudir a la teoría de la pérdida de oportunidad, cuando el posible retraso en el tratamiento que posiblemente hubiera sido, en su momento más eficaz, por las razones que quedaron expuestas en el informe pericial citado, fuera debido a la negligente actuación de los servicios médicos implicados, o a la falta de información adecuada -en cuanto a que se le hubiere en todo momento informado de las posibilidades derivables de las únicas dos alternativas terapéuticas existentes-, constando, eso sí, su negativa reiterada a la más adecuada, dados sus antecedentes, que era la quirúrgica, por lo que tampoco en el presente supuesto cabe hablar de mala praxis como coadyuvante del mal producido, conclusión avalada por el hecho asimismo probado de que fue el propio paciente el que, tras rechazar por segunda vez el tratamiento que se le ofrecía, dejó de acudir a la consulta en que se le trataba y que, cuando por otras vías, y posteriormente, solicitó y obtuvo tratamiento de su dolencia, siendo nuevamente informado adecuadamente de las posibilidades que albergaba el mismo, recibió en todo momento un tratamiento y una atención en todo adecuada, sin que se obtuviera resultado positivo debido, no a la naturaleza y adecuación a la "praxis ad hoc" de dicha asistencia, sino a la naturaleza y agresividad de la propia patología; razones todas las expuestas que llevan a afirmar categóricamente la no concurrencia en el caso analizado de los presupuestos que darían lugar al nacimiento de la pretendida responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, y con ello a la íntegra desestimación del recurso interpuesto.

Quinto.-No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso, no procede, de conformidad con lo previsto en el art. 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, hacer pronunciamiento expreso en cuanto a la condena en costas.

Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS:

que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Juan Enrique y D.ª Flora, contra la resoluición que se dice en el cuerpo de esta sentencia; sin imposición de costas.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


Este documento reproduce el texto distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), en cumplimiento de las condiciones generales de reutilización establecidas por el artículo 3.6 del Reglamento 3/2010, sobre reutilización de sentencias y otras resoluciones judiciales.
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