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Sentencia T.S.J. La Rioja 44/2009, de 13 de febrero


 RESUMEN:

El Tribunal reconoce al recurrente el descanso de doce horas entre jornadas, incluyendo en el cómputo de la jornada tanto la ordinaria como las guardias de atención continuada.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Logroño dictó en su recurso P.A. 102/2008 Sentencia n.º 18/2008, de 22 de julio, en la que recayó el fallo del siguiente tenor literal: "Se DESESTIMA recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Desiderio contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación formulada en fecha 11 de enero de 2007 ante el SERVICIO RIOJANO DE SALUD. Sin costas".

Segundo.-Contra la misma interpuso recurso de apelación la parte recurrente.

Tercero.-Admitido a trámite dicho recurso de apelación y formulado escrito de oposición al mismo por la representación de la parte recurrida, fueron elevados los autos junto con el expediente administrativo a esta Sala.

Cuarto.-No habiéndose solicitado la práctica de prueba, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 23 de diciembre de 2008, pero por necesidades del servicio se dejó sin efecto el señalamiento, señalándose para el 27 de enero de 2009, aunque, por razones de funcionamiento de la Sala, se deliberó el día 3 de febrero de 2009 en que al efecto se reunió la Sala.

Quinto.-Se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.-Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Luis Loma Osorio Faurie.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.-Se impugna en esta apelación la Sentencia n.º 18/2008, de 22 de julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Logroño, que vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo formulado por el hoy apelante contra la desestimación presunta de la reclamación que presentó el 11 de enero de 2007 ante el Servicio Riojano de Salud, pretendiendo, de una parte, que se "declare el derecho del actor a disfrutar de un descanso de 12 horas entre el fin de una jornada y el inicio de la siguiente, incluyendo en esa jornada tanto la ordinaria como las guardias de atención continuada y además a disfrutar el descanso semanal de 36 horas semanales", y de otra, que "se condene a la entidad demandada a adoptar las medidas necesarias para garantizar al actor los descansos indicados".

Son hechos conformes, por no discutidos, que el actor, médico de atención primaria en el Centro de Salud de Alfaro, realiza su prestación de servicios en jornada ordinaria de las 8:00 horas a las 15:00 horas de lunes a viernes; que, además, realiza guardias de presencia física en atención continuada de las 15:00 horas a las 8:00 horas del día siguiente (17 horas de jornada complementaria) y, sin solución de continuidad, las 7 horas de jornada ordinaria del día siguiente, prestando servicios 31 horas ininterrumpidas sin descanso.

Tras de hacer referencia a los artículos 47, 48, 51 y 54 de la Ley 55/2003, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, razona la sentencia apelada que ""No puede apreciarse, en la situación denunciada por la demandante, vulneración del contenido del artículo 51 de la Ley 55/2.003, de 16 de diciembre, ni, tampoco, que no haya disfrutado de los descansos alternativos mínimos previstos en la normativa rectora para compensar dicha situación, pues puede comprobarse por la documental obrante en autos que efectivamente como sostiene el Letrado de la Administración demandada el recurrente ha disfrutado, en cómputo trimestral, un promedio semanal de 116 horas, superior al mínimo de 96 horas establecido en el artículo 54 del Estatuto Marco".

La parte actora y ahora apelante solicita que se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia apelada y se estimen las pretensiones deducidas en su recurso contencioso-administrativo. Argumenta el recurrente que, a su situación, no le es aplicable el artículo 51.3 b) del Estatuto Marco, ni por tanto el régimen de descansos alternativos del artículo 54, sino el descanso mínimo entre jornadas que establece el artículo 51.2, y en cuanto al descanso semanal, que ha de ser un período mínimo ininterrumpido de 24 horas, incrementado con las 12 horas del descanso mínimo entre jornadas (art. 52.1). Y cita en apoyo de su tesis la Sentencia n.º 537/2007 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Andalucía, Granada, Sección 3.ª, de 8 de octubre de 2007.

La Administración recurrida solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia. Reproduce algunos párrafos del fundamento jurídico tercero de la sentencia censurada, considera aplicables al caso los artículos 51.3 b) y 54 del Estatuto Marco, y cita la Sentencia n.º 215/2008 de esta Sala, de 25 de septiembre de 2008.

Segundo.-La Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, expresa en el apartado IV de su Exposición de Motivos:

"Consideración especial merece la sección 1.ª del capítulo X, pues en ella se lleva a cabo la transposición al sector sanitario de dos directivas de la Comunidad Europea relativas a la protección de la seguridad y salud de los trabajadores a través de la regulación de los tiempos de trabajo y del régimen de descansos, las Directivas 93/104/ CE del Consejo, de 23 de noviembre de 1993 (LCEur 1993, 4042), y 2000/34 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio de 2000 (LCEur 2000, 2026).

Para la transposición de dichas directivas se ha tenido especialmente presente, como no podía ser de otra forma, que la Constitución Española, al proclamar en su artículo 43.1 el derecho a la protección de la salud, viene a reconocer la especial importancia que, tanto a nivel individual como familiar y social, tienen las prestaciones de carácter sanitario. El apartado 2 del mismo precepto constitucional encarga a los poderes públicos la organización y tutela de la salud pública, a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios, lo que determina que un elevado número de los centros y establecimientos en los que tales prestaciones y servicios se desarrollan deban permanecer en funcionamiento de manera constante y continuada. Tales centros y establecimientos han debido adoptar, por tanto, un modelo de organización funcional específico, directamente orientado a poder atender, en cualquier momento, las demandas de prestación sanitaria que puedan producirse.

También la Constitución, en su artículo 40.2, asigna a los poderes públicos la función de velar por la seguridad e higiene en el trabajo, y establece que garantizarán el descanso necesario mediante la limitación de la jornada laboral y las vacaciones periódicas retribuidas.

La articulación coordinada de ambas previsiones constitucionales debe suponer que las necesarias peculiaridades del modelo de organización de los centros y establecimientos sanitarios no impliquen un detrimento de las exigencias de protección de la seguridad y de la salud laboral de sus trabajadores. Por ello, resulta conveniente regular mediante esta norma legal las condiciones generales que, garantizando el adecuado nivel de protección en lo relativo al tiempo de trabajo y los descansos del personal, garanticen asimismo que los centros y establecimientos puedan ofrecer, de forma permanente y continuada, sus servicios a los ciudadanos.

Tales condiciones generales deben asegurar un régimen común, aplicable con carácter general a los diferentes centros y establecimientos sanitarios, con el fin de garantizar el funcionamiento armónico y homogéneo de todos los servicios de salud.

Entre las características generales que esta Ley señala, cabe citar la fijación de unos límites máximos para la duración de la jornada ordinaria de trabajo, así como para la duración conjunta de ésta y de la jornada complementaria que resulte necesario realizar para atender al funcionamiento permanente de los centros sanitarios. La Ley señala también los tiempos mínimos de descanso diario y semanal, articulando regímenes de descanso alternativo para los supuestos en los que la necesaria prestación continuada de servicios impida su disfrute en los períodos señalados".

Las citadas Directivas 93/104 del Consejo de la CEE, de 23 de noviembre, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, y 2000/34/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio de 2000, que modifica la anterior, fueron expresamente derogadas por el artículo 27 de la Directiva 2003/88 / CE del Parlamento Europeo y el Consejo, de 4 de noviembre de 2003, que entró en vigor, conforme a lo dispuesto en su artículo 28, el 2 de agosto de 2004.

Conviene destacar de la vigente Directiva 2003/88 /CE los siguientes preceptos:

Artículo 1. Objeto y ámbito de aplicación.

1. La presente Directiva establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en materia de ordenación del tiempo de trabajo.

2. La presente Directiva se aplicará:

a) a los períodos mínimos de descanso diario, de descanso semanal y de vacaciones anuales, así como a las pausas y a la duración máxima de trabajo semanal, y

b) a determinados aspectos del trabajo nocturno, del trabajo por turnos y del ritmo de trabajo.

3. La presente Directiva se aplicará a todos los sectores de actividad, privados y públicos, en el sentido del artículo 2 de la Directiva 89/391/CEE, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 14, 17, 18 y 19 de la presente Directiva.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 8 del artículo 2 de la presente Directiva, la presente Directiva no se aplicará a la gente de mar, tal como se define en la Directiva 1999/63 /CE.

4. Las disposiciones de la Directiva 89/391/CEE se aplicarán plenamente a las materias a que se refiere el apartado 2, sin perjuicio de las disposiciones más exigentes y/o específicas contenidas en la presente Directiva.

Artículo 3. Descanso diario.

Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores disfruten de un período mínimo de descanso diario de 11 horas consecutivas en el curso de cada período de 24 horas.

Artículo 5. Descanso semanal.

Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores disfruten, por cada período de siete días, de un período mínimo de descanso ininterrumpido de 24 horas, a las que se añadirán las 11 horas de descanso diario establecidas en el artículo 3.

Cuando lo justifiquen condiciones objetivas, técnicas o de organización del trabajo, podrá establecerse un período mínimo de descanso de 24 horas.

Artículo 6. Duración máxima del tiempo de trabajo semanal.

Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que, en función de las necesidades de protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores:

a) se limite la duración del tiempo de trabajo semanal por medio de disposiciones legales, reglamentarias o administrativas o de convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales;

b) la duración media del trabajo no exceda de 48 horas, incluidas las horas extraordinarias, por cada período de siete días.

Artículo 15. Disposiciones más favorables.

La presente Directiva se entenderá sin perjuicio de la facultad de los Estados miembros de aplicar o establecer disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más favorables a la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, o de favorecer o permitir la aplicación de convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales que sean más favorables a la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores.

Artículo 16. Períodos de referencia.

Los Estados miembros podrán establecer:

a) para la aplicación del artículo 5 (descanso semanal), un período de referencia que no exceda de 14 días;

b) para la aplicación del artículo 6 (duración máxima del tiempo de trabajo semanal), un período de referencia que no exceda de cuatro meses.

Los períodos de vacaciones anuales pagadas, concedidas de conformidad con el artículo 7, y los períodos de bajas por enfermedad no se tendrán en cuenta o serán neutros para el cálculo del promedio;

c) para la aplicación del artículo 8 (duración del trabajo nocturno), un período de referencia definido previa consulta a los interlocutores sociales o mediante convenios colectivos o acuerdos celebrados a nivel nacional o regional entre interlocutores sociales.

Si el período mínimo de 24 horas de descanso semanal exigido por el artículo 5 quedare comprendido en este período de referencia, no se tomará en consideración para el cálculo del promedio.

Artículo 17. Excepciones.

1. Desde el respeto de los principios generales de protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, los Estados miembros podrán establecer excepciones a lo dispuesto en los artículos 3 a 6, 8 y 16 cuando, a causa de las características especiales de la actividad realizada, la jornada de trabajo no tenga una duración medida y/o establecida previamente o cuando pueda ser determinada por los propios trabajadores, y en particular cuando se trate de:

a) ejecutivos dirigentes u otras personas con poder de decisión autónomo;

b) trabajadores en régimen familiar, o

c) trabajadores en actividades litúrgicas de iglesias y comunidades religiosas.

2. Mediante procedimientos legales, reglamentarios o administrativos o mediante convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales y siempre que se concedan períodos equivalentes de descanso compensatorio a los trabajadores de que se trate, o siempre que, en casos excepcionales en que por razones objetivas no sea posible la concesión de tales períodos equivalentes de descanso compensatorio, se conceda una protección equivalente a los trabajadores de que se trate, podrán establecerse las excepciones previstas en los apartados 3, 4 y 5.

3. De conformidad con el apartado 2 del presente artículo, podrán establecerse excepciones a los artículos 3, 4, 5, 8 y 16:

... c) para las actividades caracterizadas por la necesidad de garantizar la continuidad del servicio o de la producción, en particular cuando se trate de:

i) servicios relativos a la recepción, tratamiento y/o asistencia médica prestados por hospitales o centros similares (incluyendo las actividades de médicos en períodos de formación), instituciones residenciales y prisiones....

4. De conformidad con el apartado 2 del presente artículo, caben excepciones a los artículos 3 y 5:

a) para las actividades que requieran un trabajo por turnos, cuando el trabajador cambie de equipo y no pueda disfrutar de períodos de descanso diario y/o semanal entre el final de un equipo y el comienzo del siguiente;

b) para las actividades caracterizadas por el fraccionamiento de la jornada de trabajo, en particular del personal encargado de las actividades de limpieza.

5. De conformidad con el apartado 2 del presente artículo, caben excepciones al artículo 6 y a la letra b) del artículo 16, respecto de los médicos en periodo de formación, con arreglo a lo dispuesto en los párrafos segundo a séptimo del presente apartado.

Las excepciones a que se refiere el primer párrafo respecto de lo dispuesto en el artículo 6 se autorizarán durante un período transitorio de cinco años a partir del 1 de agosto de 2004.

Los Estados miembros podrán disponer de un plazo suplementario de hasta dos años, en caso necesario, con el fin de atender las dificultades que entrañe el cumplimiento de las disposiciones relativas al tiempo de trabajo por lo que respecta a su responsabilidad en la organización y prestación de servicios médicos y de salud. Al menos seis meses antes del fin del período transitorio el Estado miembro de que se trate deberá informar a la Comisión exponiendo sus motivos, de modo que la Comisión pueda emitir un dictamen, tras evacuar las consultas pertinentes, en los tres meses siguientes a la recepción de dicha información. Si el Estado miembro no sigue el dictamen de la Comisión, deberá motivar dicha decisión. La notificación y la motivación del Estado miembro, así como el dictamen de la Comisión, se publicarán en el Diario Oficial de la Unión Europea y se remitirán al Parlamento Europeo....

Artículo 18. Excepciones mediante convenios colectivos.

Podrán establecerse excepciones a las disposiciones de los artículos 3, 4, 5, 8 y 16 mediante convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales a nivel nacional o regional o, de conformidad con las normas fijadas por dichos interlocutores sociales, mediante convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales a un nivel inferior. (...)

Artículo 22. Disposiciones varias.

1. Siempre que respete los principios generales de protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, un Estado miembro podrá no aplicar el artículo 6 (DURACIÓN MÁXIMA DEL TIEMPO DE TRABAJO SEMANAL), a condición de que adopte las medidas necesarias para garantizar que:

a) ningún empresario solicite a un trabajador que trabaje más de 48 horas en el transcurso de un período de siete días, calculado como promedio del período de referencia que se menciona en la letra b) del artículo 16 (4 MESES), salvo que haya obtenido el consentimiento del trabajador para efectuar dicho trabajo;

b) ningún trabajador pueda sufrir perjuicio alguno por el hecho de no estar dispuesto a dar su consentimiento para efectuar dicho trabajo;

c) el empresario lleve registros actualizados de todos los trabajadores que efectúen un trabajo de este tipo;

d) los registros mencionados se pongan a disposición de las autoridades competentes, que podrán prohibir o restringir, por razones de seguridad y/o de salud de los trabajadores, la posibilidad de sobrepasar la duración máxima del tiempo de trabajo semanal;

e) el empresario facilite a las autoridades competentes, a petición de éstas, información sobre el consentimiento dado por los trabajadores para efectuar un trabajo que exceda de 48 horas en el transcurso de un período de siete días, calculado como promedio del período de referencia que se menciona en la letra b) del artículo 16.

(...)

Del contenido de la Directiva transcrito se desprende:

A) Con respecto a la duración máxima del tiempo de trabajo semanal, prevé que "se limite la duración semanal del tiempo de trabajo por medio de disposiciones legales, reglamentarias o administrativas o de convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales", sin que en ningún caso "la duración media del trabajo exceda de cuarenta y ocho horas, incluidas las horas extraordinarias, por cada período de siete días" (art. 6). Esa expresión "la duración media del trabajo" ha de conjugarse con la previsión contenida en el art. 16 de que los Estados miembros puedan establecer "un período de referencia que no exceda de cuatro meses".

El art. 22.1 contempla la posibilidad de que los Estados miembros no apliquen el art. 6 y establezcan una jornada semanal superior a las cuarenta y ocho horas, siempre que se garantice la seguridad y salud del trabajador y el libre consentimiento del mismo a dicha jornada, su indemnidad si no lo otorga, y los registros e información para control por las autoridades. La STJCE de 3 de Octubre de 2000 (sentencia Simap) ha subrayado que esta disposición "claramente exige el consentimiento individual del trabajador", que no es sustituible por el expresado por los interlocutores sindicales en un convenio o acuerdo colectivo.

B) Sobre el descanso diario, el art. 3 obliga a los Estados a adoptar las medidas necesarias para que "todos los trabajadores disfruten de un período mínimo de descanso de once horas consecutivas en el curso de cada período de veinticuatro horas". Los Estados miembros pueden establecer excepciones, siempre que se concedan períodos equivalentes de descanso compensatorio o protección equivalente, "para las actividades caracterizadas por la necesidad de garantizar la continuidad del servicio o de la producción, y en particular cuando se trate de servicios relativos a la recepción, tratamiento y/o asistencia médica prestados por hospitales o centros similares" (art. 17.3.c).i)).

D) En cuanto al descanso semanal, el art. 5 establece el derecho de que "todos los trabajadores disfruten, por cada período de siete días, de un periodo mínimo de descanso ininterrumpido de veinticuatro horas, a las que se añadirán las once horas de descanso" establecidas en el art. 3. En la práctica son treinta y cinco horas de descanso ininterrumpido. (art. 5). Sin embargo, puede excepcionarse, "cuando lo justifiquen condiciones objetivas, técnicas o de organización del trabajo", estableciendo "un período mínimo de descanso de veinticuatro horas". El art. 16 de la Directiva previene que los Estados miembros podrán establecer para la aplicación del descanso semanal "un período de referencia que no exceda de catorce días", en cuyo caso ese límite de las treinta y cinco horas de descanso semanal jugaría como promedio a respetar en un período de catorce días.

La anterior Directiva 1993/104, de 23 de noviembre, fue interpretada por Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (en Pleno) de 3 de octubre de 2000 (asunto C-C-303/1998), Sentencia Simap, resolviendo cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Según se afirma en el apartado 23 de dicha Sentencia, "Según el órgano jurisdiccional remitente, el recurso se basa en la alegación de que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 17.3 del Reglamento, que reproduce el artículo 6 del Real Decreto 137/1984, los médicos que prestan sus servicios en los Equipos de Atención Primaria son forzados a realizar jornadas de trabajo indefinidas, sin tope diario, ni semanal, ni mensual, ni anual, en los que se encadena la jornada ordinaria con el turno de atención continuada, y ésta con la jornada ordinaria del día siguiente, y todo ello repetido con la cadencia deseada por la Conselleria de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valenciana, según necesidades unilateralmente programadas".

La Sentencia analiza el juego de los artículos 6, 16 Y 17 de la Directiva y los márgenes de apreciación que la norma comunitaria concede a los estados desde la perspectiva de la determinación de unos "derechos mínimos", formulados de forma incondicional y precisa, para concluir que los arts. 16.2 y 17.2.3 y 4 de la Directiva tienen "efecto directo" cuando "confieren a los particulares un derecho a que el período de referencia para el establecimiento de la duración máxima de su tiempo de trabajo semanal no exceda de doce meses". No se pronuncia, porque no se le ha planteado, sobre el descanso diario y el descanso semanal y su cadencia alternativa con la duración de las jornadas de trabajo.

Tampoco lo hizo la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que dictó Sentencia el 2 de noviembre de 2000, en autos de conflicto colectivo, confirmada en casación (Rec. n.º 644/2001) por la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2001, por la que declaró: "1.º) Que los médicos que prestan sus servicios en los Equipos de Atención Primaria de la Comunidad Valenciana tienen derecho a disfrutar de una jornada de trabajo que no exceda de 48 horas, incluido el tiempo de trabajo dedicado a atención continuada, por cada período de 7 días en cómputo de 12 meses. 2.º) Que dichos médicos, por realizar el período de atención continuada cíclicamente y a distintas horas a lo largo de un período dado de días o semanas, tienen la condición de trabajadores a turnos, y en consecuencia, debe establecerse previamente a su incorporación a este tipo de trabajo y periódicamente con posterioridad, las medidas de especial protección establecidas en el art. 12 de la Directiva 93/104 / CE del Consejo, de 23 de noviembre de 1993, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo".

Posteriormente, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Pleno) de 9 de septiembre de 2003 (Sentencia Jaeger), con referencia a la Directiva 93/104, cuyo contenido no ha sufrido variación sustancial en lo que aquí interesa en la Directiva 2003/88, y con cita también de la Sentencia Simap, expresa, entre otras cosas, lo siguiente:

"80. A este respecto, del sistema establecido por la referida Directiva resulta que, si bien el artículo 15 de ésta permite de manera general la aplicación o el establecimiento de disposiciones nacionales más favorables a la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, dicha Directiva precisa en cambio, en su artículo 17, que sólo determinadas disposiciones de ésta enumeradas taxativamente pueden ser objeto de excepciones previstas por los Estados miembros o los interlocutores sociales.

83. En segundo lugar, el artículo 6 de la Directiva 93/104 sólo se menciona en el artículo 17, apartado 1, de ésta, y consta que esta última disposición se refiere a actividades que no tienen ninguna relación con las llevadas a cabo por un médico en los servicios de atención continuada que efectúa en régimen de presencia física en el hospital.

84. Ciertamente, el artículo 18, apartado 1, letra b), inciso i), de la Directiva 93/104 prevé que los Estados miembros podrán no aplicar dicho artículo 6, siempre que respeten los principios generales de protección de la seguridad y la salud de los trabajadores y que cumplan una serie de requisitos acumulativos enumerados en la referida disposición.

86. En tercer lugar, el artículo 3 de la Directiva 93/104 se menciona, en cambio, en varios de los apartados del artículo 17 de ésta y, en particular, en el apartado 2, punto 2.1, disposición pertinente a efectos del asunto principal, dado que se refiere, en la letra c), inciso i), a «las actividades caracterizadas por la necesidad de garantizar la continuidad del servicio [...], y en particular cuando se trate de [...] servicios relativos a la recepción, tratamiento y/o asistencia médica prestados por hospitales o centros similares [...]».

87. Las particularidades propias de la organización de equipos de asistencia continuada en los hospitales y centros similares se reconocen, por tanto, en la Directiva 93/1 04, en la medida en que ésta incluye, en su artículo 17, posibilidades de establecer excepciones en cuanto les concierne.

88. Por ello el Tribunal de Justicia consideró, en el apartado 45 de la sentencia Simap, antes citada, que la actividad de los médicos de los equipos de atención primaria puede entrar en el ámbito de las excepciones previstas en dicho artículo, en la medida en que se cumplan los requisitos enumerados en esta disposición (véase el auto CIG [TJCE 2001\219], antes citado, apartado 31).

89. A este respecto, procede señalar que, como excepciones al régimen comunitario en materia de ordenación del tiempo de trabajo establecido por la Directiva 93/104, las excepciones a que se refiere el artículo 17 de ésta deben ser objeto de una interpretación que limite su alcance a lo estrictamente necesario para salvaguardar los intereses que estas excepciones permiten proteger.

90. Además, a tenor del artículo 17, apartado 2, de la Directiva 93/104, la aplicación de tal excepción, en particular por lo que respecta a la duración del descanso diario previsto en el artículo 3 de esta Directiva, está expresamente sujeta al requisito de que se concedan períodos equivalentes de descanso compensatorio a los trabajadores de que se trate, o que, en casos excepcionales en que por razones objetivas no sea posible la concesión de tales períodos equivalentes de descanso compensatorio, se conceda una protección equivalente a dichos trabajadores. En virtud del apartado 3 del referido artículo 17, los mismos requisitos son exigibles en caso de que se establezca una excepción a dicho artículo 3 mediante convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales a nivel nacional o regional o, de conformidad con las normas fijadas por dichos interlocutores sociales, mediante convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales a un nivel inferior.

91. Pues bien, por un lado, como ya se ha indicado en el apartado 81 de la presente sentencia, el artículo 17 de la Directiva 93/104 no permite establecer excepciones a las definiciones de los conceptos de «tiempo de trabajo» y de «período de descanso» que figuran en el artículo 2 de esta Directiva, contando como descanso los períodos de inactividad de un médico que está obligado a efectuar su servicio de atención continuada en el propio hospital, por cuanto dichos períodos deben considerarse en su totalidad parte del tiempo de trabajo en el sentido de la referida Directiva.

92. Por otro lado, es preciso recordar que la Directiva 93/104 tiene la finalidad de proteger de manera eficaz la seguridad y la salud de los trabajadores. Teniendo en cuenta este objetivo esencial, cada trabajador debe disfrutar de períodos de descanso adecuados, que no sólo han de ser efectivos, permitiendo a las personas de que se trata recuperarse del cansancio generado por su trabajo, sino también tener un carácter preventivo que reduzca en la medida de lo posible el riesgo de alteración de la seguridad y la salud de los trabajadores que puede representar la acumulación de períodos de trabajo sin el descanso necesario.

94. De lo anterior resulta que los «períodos equivalentes de descanso», en el sentido del artículo 17, apartados 2 y 3, de la Directiva 93/104, para responder tanto a estos calificativos como al objetivo de esta Directiva según se ha precisado en el apartado 92 de la presente sentencia, deben caracterizarse por el hecho de que, durante estos períodos, el trabajador no esté sujeto, frente a su empresario, a ninguna obligación que pueda impedirle dedicarse, libre e ininterrumpidamente, a sus propios intereses con objeto de contrarrestar los efectos del trabajo sobre la seguridad y la salud del interesado. Asimismo, tales períodos de descanso deben suceder inmediatamente al tiempo de trabajo que supuestamente compensan, para evitar la aparición de un estado de fatiga o agotamiento del trabajador a causa de la acumulación de períodos consecutivos de trabajo.

95. Por tanto, con objeto de garantizar una protección eficaz de la seguridad y de la salud del trabajador debe preverse, en general, una alternancia regular entre un período de trabajo y un período de descanso. En efecto, para poder descansar efectivamente, el trabajador debe disfrutar de la posibilidad de apartarse de su entorno laboral durante un número determinado de horas que no sólo deben ser consecutivas, sino que también deben suceder directamente a un período de trabajo, para permitir al interesado distraerse y eliminar el cansancio inherente al ejercicio de sus funciones. Esta exigencia resulta aún más necesaria cuando, como excepción a la norma general, el tiempo de trabajo normal diario se prolonga por la prestación de un servicio de atención continuada.

96. En cambio, una serie de períodos de trabajo desarrollados sin que entre ellos se intercale el tiempo de descanso necesario puede, en su caso, perjudicar al trabajador o, al menos, supone el riesgo de sobrepasar las capacidades físicas de éste, poniendo así en peligro su salud y su seguridad, de modo que un tiempo de descanso otorgado con posterioridad a dichos períodos no puede garantizar correctamente la protección de los intereses de que se trata. Como se ha señalado en el apartado 70 de la presente sentencia, este riesgo es aún más real en el caso del servicio de atención continuada que presta un médico en un centro sanitario, «a fortiori» cuando tal servicio se añade al horario de trabajo normal.

97. En estas circunstancias, la ampliación del tiempo de trabajo diario que, con arreglo al artículo 17 de la Directiva 93/1 04, pueden realizar los Estados miembros o los interlocutores sociales, reduciendo la duración del descanso otorgado a los trabajadores durante una determinada jornada laboral, concretamente en los servicios de los hospitales y centros similares, debe en principio compensarse mediante la concesión de períodos equivalentes de descanso compensatorio, constituidos por un número de horas consecutivas correspondiente a la reducción practicada y de los que ha de gozar antes de emprender el siguiente período de trabajo. En general, el hecho de conceder tales descansos únicamente «en otros períodos», que no están vinculados directamente con el período de trabajo prolongado debido a la realización de horas extraordinarias, no toma en consideración de manera adecuada la necesidad de respetar los principios generales de la protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores que constituyen el fundamento del régimen comunitario de ordenación del tiempo de trabajo.

98. En efecto, sólo en circunstancias excepcionales permite el artículo 17 que se conceda a los trabajadores otra «protección adecuada», cuando la concesión de períodos equivalentes de descanso compensatorio no sea posible por razones objetivas.

99. Ahora bien, en el presente caso, no se ha sostenido, ni siquiera alegado, en modo alguno que una normativa como la controvertida en el asunto principal pueda incluirse en dicho supuesto.

100. Además, la reducción del período de descanso diario de 11 horas consecutivas, que autoriza la Directiva 93/104 en determinadas circunstancias y siempre que se cumplan ciertos requisitos, no puede, en ningún caso, tener por efecto que se sobrepase la duración máxima semanal del trabajo, determinada en el artículo 6 de la misma Directiva, obligando a un trabajador a ejercer sus actividades durante más de 48 horas en promedio, incluidas las horas extraordinarias, durante cada período de 7 días, aun cuando éste incluya servicios de atención continuada que comprendan períodos en los que el trabajador, aunque se halle disponible en su lugar de trabajo, no realice actividades profesionales efectivas.

101. En efecto, como se ha señalado en el apartado 83 de la presente sentencia, el artículo 17 no permite que se establezcan excepciones al artículo 6 para actividades como las controvertidas en el asunto principal".

Y, en virtud de cuanto ha expuesto, "el Tribunal de Justicia declara:

... 2). La Directiva 93/104 debe asimismo interpretarse en el sentido de que:

-en circunstancias como las del asunto principal, se opone a la normativa de un Estado miembro que, por lo que respecta al servicio de atención continuada efectuado en régimen de presencia física en el hospital, tiene por efecto permitir, según los casos mediante un convenio colectivo o un acuerdo de empresa basado en dicho convenio, la compensación únicamente de los períodos de atención continuada durante los cuales el interesado ha realizado efectivamente una actividad profesional;

-para poder acogerse a las disposiciones que establecen excepciones enumeradas en el artículo 17, apartado 2, punto 2.1, letra c), inciso i), de esta Directiva, una reducción del período de descanso diario de 11 horas consecutivas mediante la prestación de un servicio de atención continuada añadido al tiempo de trabajo normal está sometida al requisito de que se conceda a los trabajadores afectados períodos equivalentes de descanso compensatorio en momentos que sucedan inmediatamente a los períodos de trabajo correspondientes;

-además, tal reducción del período de descanso diario no puede en ningún caso llevar a que se exceda la duración máxima del tiempo de trabajo semanal prevista en el artículo 6 de dicha Directiva ".

Tercero.-La regulación del tiempo de trabajo y régimen de descansos del personal estatutario en nuestro Derecho interno, se realiza en la Sección 1.ª del Capítulo X de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud, en cuya exposición de motivos, como ya hemos explicitado, se afirma que en dicha sección 1.ª se lleva a cabo la transposición al sector sanitario de dos Directivas de la Comunidad Europea relativas a la protección de la seguridad y salud de los trabajadores a través de la regulación de los tiempos de trabajo y del régimen de descansos, que son las ya comentadas, con la interpretación dada a las mismas por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, máximo intérprete del Derecho Comunitario.

Respecto a la "jornada ordinaria de trabajo", el artículo 47 del Estatuto Marco dispone:

"1. La jornada ordinaria de trabajo en los centros sanitarios se determinará en las normas, pactos o acuerdos, según en cada caso resulte procedente.

2. A través de la programación funcional del correspondiente centro se podrá establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año".

Para cubrir las necesidades de la atención continuada se establece la llamada jornada complementaria (guardias de presencia física), para la que dispone el artículo 48:

"1. Cuando se trate de la prestación de servicios de atención continuada y con el fin de garantizar la adecuada atención permanente al usuario de los centros sanitarios, el personal de determinadas categorías o unidades de los mismos desarrollará una jornada complementaria en la forma en que se establezca a través de la programación funcional del correspondiente centro.

La realización de la jornada complementaria sólo será de aplicación al personal de las categorías o unidades que con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley venían realizando una cobertura de la atención continuada mediante la realización de guardias u otro sistema análogo, así como para el personal de aquellas otras categorías o unidades que se determinen previa negociación en las mesas correspondientes.

2. La duración máxima conjunta de los tiempos de trabajo correspondientes a la jornada complementaria y a la jornada ordinaria será de 48 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo semestral, salvo que mediante acuerdo, pacto o convenio colectivo se establezca otro cómputo.

No serán tomados en consideración para la indicada duración máxima los períodos de localización, salvo que el interesado sea requerido para la prestación de un trabajo o servicio efectivo, caso en que se computará como jornada tanto la duración del trabajo desarrollado como los tiempos de desplazamiento.

3. La jornada complementaria no tendrá en ningún caso la condición ni el tratamiento establecido para las horas extraordinarias. En consecuencia, no estará afectada por las limitaciones que respecto a la realización de horas extraordinarias establecen o puedan establecer otras normas y disposiciones, y su compensación o retribución específica se determinará independientemente en las normas, pactos o acuerdos que, en cada caso, resulten de aplicación".

El artículo 49, bajo el epígrafe "Régimen de jornada especial", regula un tipo de jornada excepcional con el siguiente contenido:

"1. Cuando las previsiones del artículo anterior fueran insuficientes para garantizar la adecuada atención continuada y permanente, y siempre que existan razones organizativas o asistenciales que así lo justifiquen, previa oferta expresa del centro sanitario, podrá superarse la duración máxima conjunta de la jornada ordinaria y la jornada complementaria cuando el personal manifieste, por escrito, individualizada y libremente, su consentimiento en ello.

En este supuesto, los excesos de jornada sobre lo establecido en el artículo 48.2 tendrán el carácter de jornada complementaria y un límite máximo de 150 horas al año.

2. Los centros sanitarios podrán establecer previamente los requisitos para otorgar por parte del personal el consentimiento previsto en el apartado anterior, especialmente en lo relativo a la duración mínima del compromiso.

3. En los supuestos previstos en este artículo, el centro sanitario deberá asegurar que:

a) Nadie sufra perjuicio alguno por el hecho de no prestar el consentimiento a que se refiere el apartado 1, sin que pueda ser considerado perjuicio a estos efectos un menor nivel retributivo derivado de un menor nivel de dedicación.

b) Existan registros actualizados del personal que desarrolle este régimen de jornada, que estarán a disposición de las autoridades administrativas o laborales competentes, que podrán prohibir o limitar, por razones de seguridad o salud del personal, los excesos sobre la duración máxima de la jornada prevista en el artículo 48.2.

c) Se respeten los principios generales de protección de la seguridad y salud".

Es obvio que esta "jornada especial" del artículo 49 tiene carácter excepcional y su realización viene sometida a las siguientes condiciones concurrentes: a) La existencia de razones organizativas o asistenciales que justifiquen la insuficiencia, para garantizar la adecuada atención continuada, de las previsiones de hacerlo mediante una suma de jornada ordinaria y complementaria que no supere las 48 horas semanales de promedio en cómputo semestral; b) que exista una oferta previa expresa del centro sanitario; c) que el personal manifieste su consentimiento por escrito, individualizada y libremente, sin que el no prestarlo pueda dar lugar a perjuicio alguno; d) que exista un registro actualizado del personal que desarrolla este régimen de jornada, a los efectos previstos en la norma; e) que se respeten los principios generales de protección de la seguridad y la salud.

La "Jornada y descanso diarios" se regulan en el artículo 51 de la siguiente manera:

"1. El tiempo de trabajo correspondiente a la jornada ordinaria no excederá de 12 horas ininterrumpidas.

No obstante, mediante la programación funcional de los centros se podrán establecer jornadas de hasta 24 horas para determinados servicios o unidades sanitarias, con carácter excepcional y cuando así lo aconsejen razones organizativas o asistenciales. En estos casos, los períodos mínimos de descanso ininterrumpido deberán ser ampliables de acuerdo con los resultados de los correspondientes procesos de negociación sindical en los servicios de salud y con la debida progresividad para hacerlos compatibles con las posibilidades de los servicios y unidades afectados por las mismas.

2. El personal tendrá derecho a un período mínimo de descanso ininterrumpido de 12 horas entre el fin de una jornada y el comienzo de la siguiente.

3. El descanso entre jornadas de trabajo previsto en el apartado anterior se reducirá, en los términos que exija la propia causa que lo justifica, en los siguientes supuestos:

a) En el caso de trabajo a turnos, cuando el personal cambie de equipo y no pueda disfrutar del período de descanso diario entre el final de la jornada de un equipo y el comienzo de la jornada del siguiente.

b) Cuando se sucedan, en un intervalo inferior a 12 horas, tiempos de trabajo correspondientes a jornada ordinaria, jornada complementaria o, en su caso, jornada especial.

4. En los supuestos previstos en el apartado anterior, será de aplicación el régimen de compensación por medio de descansos alternativos establecidos en el artículo 54 ".

El artículo 52 dispone, con respecto al "Descanso semanal", lo siguiente:

"1. El personal tendrá derecho a un período mínimo de descanso ininterrumpido con una duración media de 24 horas semanales, período que se incrementará con el mínimo de descanso diario previsto en el artículo 51.2.

2. El período de referencia para el cálculo del período de descanso establecido en el apartado anterior será de dos meses.

3. En el caso de que no se hubiera disfrutado del tiempo mínimo de descanso semanal en el período establecido en el apartado anterior, se producirá una compensación a través del régimen de descansos alternativos previstos en el artículo 54 ".

El citado artículo 54, regula el "Régimen de descansos alternativos", disponiendo:

"1. Cuando no se hubiera disfrutado de los períodos mínimos de descanso diario establecidos en esta Ley, se tendrá derecho a su compensación mediante descansos alternativos cuya duración total no podrá ser inferior a la reducción experimentada.

2. La compensación señalada en el apartado anterior se entenderá producida cuando se haya disfrutado, en cómputo trimestral, un promedio semanal de 96 horas de descanso, incluyendo los descansos semanales disfrutados, computando para ello todos los períodos de descanso de duración igual o superior a 12 horas consecutivas.

3. El disfrute de los descansos compensatorios previstos en este artículo no podrá ser sustituido por compensación económica, salvo en los casos de finalización de la relación de servicios o de las circunstancias que pudieran derivar del hecho insular".

Con respecto a la "Determinación de los períodos de referencia", el artículo 57 aclara:

"Siempre que en esta sección se menciona un período de tiempo semanal, mensual o anual, se entenderá referido a semanas, meses o años naturales.

Cuando la mención se efectúa a un período de tiempo semestral, se entenderá referida al primero o al segundo de los semestres de cada año natural".

Cuarto.-La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ya dictó doctrina unificada, que se refleja en sus sentencias de 10 de marzo, 12 de julio, 22 de septiembre, 22 de noviembre de 1999 y 31 de marzo de 2000 (RJ 1999,2125; RJ 1999,6447; RJ 1999,7537; RJ 1999,9505, y RJ 2000,3140), anteriores por tanto a la promulgación del Estatuto Marco, que declaró "el derecho de los médicos a un descanso compensatorio de fin de semana de 36 horas ininterrumpidas, siguientes a la realización de guardias de presencia física". En la de 22 de noviembre de 1999 se recuerda, con cita de la de 22 de septiembre de 1999: "Ese obligatorio descanso mínimo semanal pactado de 36 horas, cuando se proyecta a situaciones como la que ahora ha de resolverse, en la que se realizan guardias de presencia física durante el sábado que concluyen el domingo a las ocho horas, se hace imposible cuando se exige que el lunes lleven a cabo su jornada ordinaria de mañana, por lo que concluye dicha Sentencia en el fundamento cuarto «en el sentido de declarar su derecho a descansar un período mínimo semanal ininterrumpido de 36 horas, de manera que se respete dicho descanso cuando se realizan guardias de presencia física los sábados, que concluyen los domingos a las 8 de la mañana», matizando que «realmente las 36 horas correspondientes al derecho que se reclama terminan el lunes a las 20 horas»".

En cuanto a las Salas de lo Social y de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, también existen algunos pronunciamientos relativos al descanso inter jornadas y semanal. Así, la Sentencia n.º 72/2005 de la Sala de lo Social del T.S.J. de Cantabria, de 25 de enero de 2005, expresó lo siguiente:

"Los derechos en ella reconocidos -en referencia a la Directiva europea 93/104/CEE- «no pueden ser limitados por disposiciones de derecho interno», siendo la normativa comunitaria aplicable directamente si no ha sido incorporada o lo hace sin ajustarse al texto básico. Y, en este orden el artículo 6 de la Directiva referida, establece que los estados han de adoptar las medidas necesarias para que la duración media de trabajo semanal no exceda de 48 horas, por cada período de siete días, precisándose en su artículo 16.2 que, para el cálculo del promedio, se han de tomar períodos de referencia que no excedan de cuatro meses, lo que admite excepciones previstas en el citado precepto, de forma que se puede ampliar el período de referencia a doce meses (art. 17.4 y 17.2.1.c.i), debiendo computarse para el citado límite los períodos de guardia de presencia física, en consecuencia, todo el período trabajado en la atención continuada por el actor, como al resto de facultativos, aun cuando al interesado se le permita descansar en su lugar de trabajo durante los períodos en que no se soliciten sus servicios.

En atención a lo expuesto, coincidente con lo declarado para los MIR en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de junio de 2001, siendo éste personal laboral al que resulta de aplicación el contenido del artículo 34.3 del ET y no el Estatuto Marco del personal facultativo estatutario, el demandante acredita un derecho a que su jornada de trabajo no exceda de 48 horas semanales, en períodos de siete días, pero con referencia al plazo de doce meses, incluyendo en los trabajados los períodos de guardia de presencia física, lo que con relación al descanso semanal mínimo de 35 horas semanales comunitario (el Estatuto Marco lo eleva a 36), sumando a las 24 horas semanal y a las 11 entre jornadas (el Estatuto lo cifra en 12 horas), del art. 5 de la Directiva, si bien en el art. 16 se especifica que en períodos de referencia para el cálculo de 14 días, en los que deben aparecer dos períodos ininterrumpidos de descanso de 35 horas o uno continuado de 70 horas.

Como señala la sentencia del TJCE de 9 de septiembre de 2003 (TJCE 2003\250) en el asunto Jaeger, el objeto de la Directiva es garantizar una protección eficaz de la seguridad y de la salud del trabajador, para lo cual debe preverse, en general, una alternancia regular entre un período de trabajo y un período de descanso. Así, para poder descansar efectivamente, el trabajador debe disfrutar de la posibilidad de apartarse de su entorno laboral durante un número determinado de horas que no sólo deben ser consecutivas, sino que también deben suceder directamente a un período de trabajo, para permitir al interesado distraerse y eliminar el cansancio inherente al ejercicio de sus funciones. Esta exigencia resulta aún más necesaria cuando, como excepción a la norma general, el tiempo de trabajo normal diario se prolonga por la prestación de un servicio de atención continuada. En cambio, una serie de períodos de trabajo desarrollados sin que entre ellos se intercale el tiempo de descanso necesario puede, en su caso, perjudicar al trabajador o, al menos, supone el riesgo de sobrepasar las capacidades físicas de éste, poniendo así en peligro su salud y su seguridad, de modo que un tiempo de descanso otorgado con posterioridad a dichos períodos no puede garantizar correctamente la protección de los intereses de que se trata.

Este riesgo es aún más real en el caso del servicio de atención continuada que presta un médico en un centro sanitario, cuando tal servicio se añade al horario de trabajo normal, como en el supuesto del actor. En estas circunstancias, la ampliación del tiempo de trabajo diario que, con arreglo al artículo 17 de la Directiva 93/104, pueden realizar los Estados miembros o los interlocutores sociales, reduciendo la duración del descanso otorgado a los trabajadores durante una determinada jornada laboral, concretamente en los servicios de los hospitales y centros similares, entre los que cabe integrar a los Equipos de Atención Primaria, por la atención continuada que prestan en su zona de salud, debe en principio compensarse mediante la concesión de períodos equivalentes de descanso compensatorio, constituidos por un número de horas consecutivas correspondiente a la reducción practicada y de los que ha de gozar antes de emprender el siguiente período de trabajo. En el vigente Estatuto Marco se contemplan tales descansos en los períodos aludidos por la parte recurrente, contemplando otros descansos ligeramente superiores a los referidos, y en cómputo trimestral, algo mejor que el comunitario, lo que está vinculado a la aplicación directa del mismo, si bien, no en lo relativo al semanal al que directiva no admite la excepción de la existencia de dos períodos de 35 horas o uno de 70, admitiendo el artículo 54.2 la suma de períodos de descansos diarios de 12 horas para su cómputo (al que remite el artículo 52), no toma en consideración de manera adecuada la necesidad de respetar los principios generales de la protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores que constituyen el fundamento del régimen comunitario de ordenación del tiempo de trabajo. Solamente en circunstancias excepcionales permite el artículo 17 que se conceda a los trabajadores otra «protección adecuada», cuando la concesión de períodos equivalentes de descanso compensatorio no sea posible por razones objetivas. A ello, se añade que la parte recurrente con la integración de la jornada completa diaria y semanal, así como, la normativa del estatuto marco, declara como respetados los descansos en ella establecidos, para lo que no es suficiente tal referencia, debiendo computarse los descansos efectivos diarios y semanales en los períodos indicados por la Directiva y el Estatuto Marco, por lo que se estima parcialmente el recurso, al tener que ampliarse el período diario y semanal al que remite, en exclusiva, la sentencia recurrida, pero estableciendo los parámetros mínimos de descanso entre jornadas y semanal que se deducen de la normativa y doctrina citadas en la presente resolución, sólo en aquellos aspectos no mejorados por el Estatuto Marco, como el relativo al descanso entre jornadas y siempre que se computen en el período de referencia de la Directiva.

Esto implica que los descansos de once horas del derecho comunitario, al menos, entre jornadas que deben ser compensados inmediatamente a continuación de su reducción o pérdida, unidos a otro descanso entre jornadas. Y el mismo razonamiento es aplicable a los descansos semanales de veinticuatro horas, puesto que en virtud del artículo 17.4 el período de referencia de catorce días del artículo 16 no puede ser excepcionado hasta el límite de doce meses, como sí ocurre con los límites de jornada de 48 horas semanales. Es de aplicación por tanto únicamente lo dispuesto en el artículo 17.2, como ocurre con el artículo 3 (descanso diario), siendo aplicables los mismos parámetros interpretativos, puesto que tampoco resulta compatible con una adecuada protección de la salud el que se pudieran prestar de forma continuada servicios todos los días sin descansos semanales durante varios meses, aunque tales descansos fuesen acumulados posteriormente en términos anuales. El resultado es que los períodos de descanso semanal de veinticuatro horas continuadas, computados en períodos de referencia de catorce días, han de ser disfrutados en dicho período de referencia. No obstante, si no pudieran disfrutarse, al tratarse de personal sanitario y por aplicación del artículo 17.2 de la Directiva, no existiría ilicitud siempre y cuando se proceda a su compensación inmediatamente a continuación de su reducción o pérdida, unidos a un descanso entre jornadas. De esta forma, si durante catorce días solamente se hubiera disfrutado un período de 35 horas de descanso ininterrumpidas, el día número 15 habrá de ser de descanso, unido sin solución de continuidad a un período de once horas de descanso entre jornadas, hasta completar 35 horas continuadas, y todo ello sin menoscabo de los descansos semanales correspondientes al período de catorce días en cuyo inicio se sitúan los descansos del período anterior. Si durante catorce días no se hubiera disfrutado de ningún período de 35 horas de descanso ininterrumpidas, los días números 15 y 16 habrán de ser de descanso, unidos a un período de once horas de descanso entre jornadas, hasta completar 59 horas continuadas y sin menoscabo de los descansos semanales correspondientes al período de catorce días en cuyo inicio se sitúan los descansos del período anterior.

De nuevo ha de reiterarse que, conforme al criterio expresado, las guardias médicas presenciales han de computarse como tiempo de trabajo a los efectos de aplicación de este artículo, que es lo que constituye el nudo esencial del conflicto.

El recurso debe ser estimado en este punto, aunque estableciendo la limitación de que, al tratarse de personal médico al que le es de aplicación el artículo 17.2 de la Directiva, los descansos pueden no ser disfrutados dentro de los catorce días de referencia que se piden, pero en dicho caso deben disfrutarse inmediatamente a continuación de los mismos, en relación con las limitaciones de jornadas aplicables en virtud de la Directiva 93/104/CEE y el Estatuto Marco".

Por su parte, la Sentencia n.º 537/2007 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Andalucía, sede en Granada, de 8 de octubre de 2007, expresa en su fundamento jurídico tercero:

"A la vista de la normativa anteriormente expuesta es necesario precisar que, en el presente caso, no se discute el derecho de la Administración sanitaria a excepcionar el derecho al descanso de doce horas entre jornadas cuando a una ordinaria le ha de seguir una jornada complementaria o de guardia médica. Lo que se discute es si la Administración sanitaria, por razones de servicio ordinarias y no excepcionales, está facultada para elaborar programaciones de servicios mensuales en los que pueda excepcionar el derecho al descanso entre jornadas en dos ocasiones y sin interrupción: en una primera ocasión, cuando enlaza una jornada ordinaria con otra complementaria o de guardia medica, y en una segunda ocasión al enlazar el término de la jornada de guardia con una tercera jornada, en este caso ordinaria.

La respuesta necesariamente ha de ser negativa a la vista de que el art. 51.2 del ET dispone que "El personal tendrá derecho a un período mínimo de descanso ininterrumpido de 12 horas entre el fin de una jornada y el comienzo de la siguiente" y que la excepción al descanso entre jornadas a que se refiere la previsión legal del art. 51.3b) del E.M. lo es para el caso de que "se sucedan, en un intervalo inferior a 12 horas, tiempos de trabajo correspondientes a jornada ordinaria, jornada complementaria o, en su caso, jornada especial". De tal manera que la Administración sanitaria solo está facultada para ordenar dos jornadas de trabajo sin solución de continuidad, con una posterior compensación en los descansos. Pero en modo alguno dicho precepto legal autoriza ni da cobertura a la supresión del derecho al descanso de 12 horas entre jornadas - declarado por el art. 51.1 - a continuación o de manera inmediata a la jornada complementaria o de guardia trabajada (24 horas) ininterrumpidamente tras una jornada ordinaria (de 8 a 15 horas).

La interpretación que se acaba de exponer no supone dejar sin efecto las facultades autoorganizativas de la Administración sanitaria y las excepciones legales al descanso entre jornadas - en contra de lo que afirma la parte apelante - puesto que tales excepciones no se refieren al supuesto que nos ocupa. Muy al contrario, la interpretación que se ofrece resulta ajustada al tenor literal y sistemático del art. 51.2 y siguientes del E.M, además de resultar coherente con la sentencia del TJCE de 9 de septiembre de 2003. En este mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Nacional Sala C.Advo. de fecha 20-01-2005, en relación con las guardias realizadas por personal sanitario en institución penitenciaria.

Efectivamente, como señala la sentencia del TJCE de 9 de septiembre de 2003 (TJCE 2003\ 250) en el asunto Jaeger, el objeto de la Directiva - y por tanto del E.M. - es garantizar una protección eficaz de la seguridad y de la salud del trabajador, para lo cual debe preverse, en general, una alternancia regular entre un período de trabajo y un período de descanso. Así, para poder descansar efectivamente, el trabajador debe disfrutar de la posibilidad de apartarse de su entorno laboral durante un número determinado de horas que no sólo deben ser consecutivas, sino que también deben suceder directamente a un período de trabajo, para permitir al interesado distraerse y eliminar el cansancio inherente al ejercicio de sus funciones. Esta exigencia resulta aún más necesaria cuando, como excepción a la norma general, el tiempo de trabajo normal diario se prolonga por la prestación de un servicio de atención continuada. En cambio, una serie de períodos de trabajo desarrollados sin que entre ellos se intercale el tiempo de descanso necesario puede, en su caso, perjudicar al trabajador o, al menos, supone el riesgo de sobrepasar las capacidades físicas de éste, poniendo así en peligro su salud y su seguridad, de modo que un tiempo de descanso otorgado con posterioridad a dichos períodos no puede garantizar correctamente la protección de los intereses de que se trata. Este riesgo es aún más real en el caso del servicio de atención continuada que presta un médico en un centro sanitario, cuando tal servicio se añade al horario de trabajo normal, como en el supuesto del actor que según las programaciones mensuales, en ocasiones ha de trabajar un total de 31 horas seguidas.

En estas circunstancias - sigue diciendo la mencionada sentencia del TJCE - la ampliación del tiempo de trabajo diario que, con arreglo al artículo 17 de la Directiva 93/104, pueden realizar los Estados miembros o los interlocutores sociales, reduciendo la duración del descanso otorgado a los trabajadores durante una determinada jornada laboral, concretamente en los servicios de los hospitales y centros similares, entre los que cabe integrar a los Equipos de Atención Primaria, por la atención continuada que prestan en su zona de salud, debe en principio compensarse mediante la concesión de períodos equivalentes de descanso compensatorio, constituidos por un número de horas consecutivas correspondiente a la reducción practicada y de los que ha de gozar antes de emprender el siguiente período de trabajo.

En el mismo sentido se pronuncia el Dictamen Médico emitido por el Departamento de Medicina Legal y Toxicología de la Facultad de Medicina de Granada - suscrito por la profesora Sra. Castellano Arroyo y el profesor Sr. Villanueva Cañadas, especialistas en Medicina del Trabajo - cuya conclusión segunda refiere la importancia de que el trabajo del médico se realice en condiciones adecuadas de descanso por las negativas consecuencias que en otro caso se pueden producir, tanto para el profesional como para los pacientes. De esta manera se reduciría la exposición a la fatiga aguda o crónica en los médicos y los cuadros psicosomáticos de disminución de la atención o disminución en el acierto en la toma de decisiones; también se reducirían los errores provocados por la fatiga, que obviamente pueden recaer sobre la seguridad o la vida de los pacientes y usuarios.

En consecuencia con lo anteriormente expuesto, sólo cabe concluir con el Magistrado de instancia que la pretensión del actor tiene la cobertura del art. 51.2 del E.M. y de la jurisprudencia interpretativa de la Directiva 93/104 - acogida por dicha ley - más aún teniendo en cuenta que la Administración demandada no ha opuesto ni acreditado la existencia de aquellos casos excepcionales en los que por razones objetivas no sea posible la concesión de ese periodo de descanso de 12 horas entre jornada complementaria y ordinaria".

En sentido contrario se pronuncia la Sentencia n.º 541/2008 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Castilla y León, sede de Burgos, de 5 de diciembre de 2008, (Rec.Apel. n.º 72/2008), en cuyos fundamentos jurídicos 4.º y 5.º expresa:

"En otro orden de cosas, coincidimos con la sentencia apelada en considerar que la realización de una jornada ordinaria de 7 horas, seguida de una jornada complementaria por atención continuada - en los términos prevenidos en el art. 48 de la citada Ley - y posteriormente otras jornada ordinaria de 7 horas, no vulnera lo dispuesto en el art. 51.1 de la Ley 55/03 respecto a la jornada y descansos diarios, por cuanto tal situación no supone la realización de una jornada ordinaria ininterrumpida de 31 horas, como alega la recurrente, sino la realización de una " sucesión de jornadas " incardinable en el supuesto prevenido en el art. 51.3.b) del Estatuto Marco que permite la reducción del descanso entre jornadas de trabajo previsto en el apartado anterior, en los términos que exija la propia causa que lo justifique, cuando se sucedan, en un intervalo inferior a 12 horas, tiempos de trabajo correspondientes a jornada ordinaria, jornada complementaria o, en su caso jornada especial, que es lo que acontece en el presente caso, y todo ello con independencia de que en tales supuestos resulte aplicable el régimen de compensación por medio de descansos alternativos establecidos en el artículo 54 de la misma Ley, lo que no es cuestionado en el presente recurso.

Sostiene la apelante que la sentencia incurre en un error conceptual básico, que ya que en ese intervalo inferior a 12 horas no se suceden la jornada ordinaria o complementaria (guardia) porque entre las 3 de la tarde y las 8 de la mañana del día siguiente hay 17 horas y por consiguiente no se cumple lo dispuesto en el apartado b) del art. 51.3 de la Ley 55/2003.

No obstante, no compartimos tal argumentación, pues para efectuar el cómputo de tal intervalo, no ha de estarse exclusivamente a la duración íntegra de la jornada complementaria por atención continuada de 17 horas, establecida con carácter general desde las 15 horas de un día hasta las 8 horas del día siguiente, y decimos que no ha de estarse exclusivamente a la duración total de tal jornada, por cuanto la misma (por su propia naturaleza de atención continuada) excede de la jornada diaria de trabajo, e integra tiempos de trabajo correspondientes a distintos días laborables, por lo que tal módulo de medición no resulta aplicable, pues la norma lo que prevé es la posibilidad de reducción del descanso entre jornadas de trabajo -de 12 horas ininterrumpidas como mínimo- en el período comprendido entre la finalización de una jornada y el comienzo de la siguiente, esto es, cuando se produzca una sucesión de jornadas, y se sucedan, en un intervalo inferior a 12 horas, tiempos de trabajo correspondientes a jornada ordinaria, jornada complementaria o, en su caso jornada especial".

Pero esta Sala no comparte los criterios interpretativos de esta última Sentencia, en cuanto que, a nuestro juicio, en el cómputo del intervalo inferior a 12 horas no incluye el tiempo de jornada complementaria, el cual, correspondiendo a guardia de presencia física, es en su totalidad tiempo de trabajo, por lo que ya se ha producido una reducción de descanso diario al enlazarse, en un período inferior a 12 horas, una jornada ordinaria más una complementaria, sin que quepa añadir a ésta ninguna jornada más sin disfrutar previamente el tiempo correspondiente de descanso.

Quinto.-Así, tanto de los citados preceptos de la Directiva 93/104 /CE del Consejo, modificada por la Directiva 2000/34/CE, y sustituidas por la Directiva 2003/88 /CE, como de los de la Ley 55/2003 del Estatuto Marco del Personal estatutario de los Servicios de Salud, y en particular sus artículos 48, 51, 52 y 54, y la doctrina contenida en Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (en Pleno), como la Sentencia Simap, de 3 de octubre de 2000 (asunto C-C-303/1998), o la Sentencia Jaeger, de 9 de septiembre de 2003 (asunto C-C-151/2002); en Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 10 de marzo, 12 de julio, 22 de septiembre y 22 de noviembre de 1999 y 31 de marzo de 2000, y en las de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 25 de enero de 2005 y de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede Granada) de 8 de octubre de 2007, se desprende que el actor tiene derecho a disfrutar de un descanso ininterrumpido de doce horas de manera inmediata a la terminación de una jornada complementaria o de guardia de atención continuada trabajada ininterrumpidamente tras una jornada ordinaria, y que tiene asimismo derecho a disfrutar de un descanso semanal de treinta y seis horas en un período de referencia de catorce días, sin perjuicio de las excepciones que, justificadamente, pudieran establecerse. Además, en el presente caso no se ha acreditado, ni tan siquiera alegado, la existencia de razones organizativas o asistenciales objetivables que justifiquen la no concesión de los descansos diario y semanal en el momento oportuno.

Sin que lo ahora resuelto resulte incompatible con lo que resolvió esta misma Sala en su Sentencia n.º 215/2008, de 25 de septiembre de 2008, citada por la parte recurrida, o en su Sentencia n.º 296/2008, de 25 de noviembre de 2008, porque en aquéllas se pretendía la compensación económica por las horas realizadas en exceso sobre la jornada máxima y por la falta de aplicación del descanso mínimo entre jornadas, resolviéndose que las horas de exceso realizadas por el actor habían quedado compensadas por descansos compensatorios, sin que quepa su sustitución por compensación económica, pero sin que en ellas se denegara expresamente su derecho a los descansos. Mientras que el presente recurso se ha planteado exclusivamente referido al reconocimiento del derecho a disfrutar los descansos semanal y diario, sin pretensión alguna de compensación económica.

En efecto, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2006 (RCUD n.º 6429/2003) reiteró la doctrina proclamada por la misma Sala "en las sentencias de 7 y 22 de febrero de 1994, 17 de mayo de 1994, 2 de febrero de 1995, 10 de julio de 1995 (recurso 2693/1994) y otras, en las que se aceptaron las siguientes afirmaciones: a) La relación del personal sanitario con entidades de la Seguridad Social tiene naturaleza estatutaria y no laboral, siendo la legislación de funcionarios la aplicable con carácter supletorio a la regulación de la misma; b) El régimen de retribuciones del personal sanitario está establecido en el Real Decreto Ley 3/1987, a cuya normativa ha de estarse por razones de legalidad, y c) El sistema retributivo de esta disposición legislativa establece un concepto remuneratorio específico para la prestación de servicios sanitarios fuera del horario de trabajo, que es el complemento de atención continuada. A tales conclusiones llegó la Sala aplicando la normativa vigente en cada caso, que no ha experimentado sustanciales variaciones con la entrada en vigor de la Ley 55/2003, de 6 de diciembre, que aprobó el Estatuto Marco del personal estatutario del Servicio de Salud". Es más, el artículo 54.3 del Estatuto Marco taxativamente dispone que "El disfrute de los descansos compensatorios previstos en este artículo no podrán ser sustituidos por compensación económica".

Sexto.-En coherencia con cuanto se ha expuesto, procede estimar el recurso de apelación interpuesto, revocar la Sentencia recurrida y declarar el derecho del actor a disfrutar de un descanso ininterrumpido de doce horas de manera inmediata a la terminación de una jornada complementaria o de guardia de atención continuada trabajada ininterrumpidamente tras una jornada ordinaria, y asimismo a disfrutar de un descanso semanal de treinta y seis horas en un período de referencia de catorce días, y condenar a la entidad demandada a adoptar las medidas necesarias para garantizar al actor los indicados descansos. Sin que proceda efectuar expresa imposición de costas conforme a lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLAMOS

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Desiderio contra la Sentencia n.º 18/2008, de 22 de julio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Logroño, revocamos dicha sentencia y, en consecuencia, declaramos el derecho del actor a disfrutar de un descanso ininterrumpido de doce horas de manera inmediata a la terminación de una jornada complementaria o de guardia de atención continuada trabajada ininterrumpidamente tras una jornada ordinaria, y asimismo a disfrutar de un descanso semanal de treinta y seis horas en un período de referencia de catorce días, condenando a la demandada a adoptar las medidas necesarias para garantizar al actor los indicados descansos. Sin expresa imposición de costas.


Este documento reproduce el texto distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), en cumplimiento de las condiciones generales de reutilización establecidas por el artículo 3.6 del Reglamento 3/2010, sobre reutilización de sentencias y otras resoluciones judiciales.
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