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Sentencia T.S.J. Andalucía 539/2009, de 6 de abril


 RESUMEN:

Se impugna el Acuerdo de la Mesa sectorial de negociación de Sanidad, sobre política de personal, en los artículos que condicionaban el acceso a la carrera profesional el ejercicio de sus funciones durante cinco años y no poder haber optado a una plaza del servicio de salud. Entiende el tribunal que cuando se dio opción al personal interino de integrarse en una plaza no conocían las futuras consecuencias de esta opción. Se desestima en cambio el reconocimiento de los efectos retirbutivos de esta medida.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.-Interpuesto recurso contencioso-administrativo, se admitió a trámite el mismo y se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.

Segundo.-En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por suplicar a la Sala se dicte sentencia en la que estimando el presente recurso contencioso-administrativo, se declare:

A)Anule el Acuerdo impugnado, por vulnerar los articulos 41 y 42 de la 16/2003, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, arts 4.6 y 38 de la Ley 44/2003, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, y art.40.2 del Estatuto Marco en los particulares relativos a:

Apartado 4.1.3, y Anexo V "Modelo de Carrera Profesional", punto Primero "Ámbito de aplicación".

Apartado 3.1.1. del Acuerdo impugnado, bajo la rúbrica "Revisión de conceptos retributivos" en relación con el ANEXO I, por asignar menor cuantía, por el concepto de complemento específico, factor FRP, a la categoría profesional de celadores-conductores en relación con la auxiliar administrativo, realizando aquellos funciones de éstos.

B) Se reconozca la situación jurídica individualizada y el derecho de los profesionales sanitarios de categorías a extinguir, tales como médicos de cupo o zona y SNU (servicio normal de urgencias), Interinos, y también a Veterinarios y Farmacéuticos funcionarios del Cuerpo Superior Facultativo de Instituciones Sanitarias, a que la Administración demandada, en el texto del Acuerdo, incluya en la regulación de la carrera profesional a dichos colectivos en las mismas condiciones que al personal estatutario fijo, por tratarse todos ellos de profesionales sanitarios que prestan sus servicios en el ámbito del Servicio Andaluz de Salud, condenando a dicha inclusión a la Administración demandada.

C) Se condene, asimismo, a la Administración demandada a que restablezca la equiparación retributiva de complemento específico entre la categoría profesional de Celador-Conductor y la de auxiliar-administrativo, debido a la realización de tareas administrativas por el personal celador-conductor según establece en la Orden de 11 de noviembre de 1999 (B.O.J.A. num. 141, de 4/12/1999).

Tercero.-En su escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó se dicte sentencia por la que se inadmita el presente recurso al carecer de legitimación el sindicato recurrente o bien se desestime el recurso interpuesto, confirmando íntegramente la resolución impugnada. Así mismo la Administración codemandada (S.A.S.) solicitó igualmente se dicte Sentencia por la que declare la inadmisibilidad del recurso o subsidiariamente su desestimación, por ser la actuación administrativa impugnada conforme a derecho.

Cuarto.-Acordado el recibimiento a prueba por plazo de quince días a las partes para proponer y treinta días para practicar en su caso, en dicho período se practicaron aquellas pruebas que propuestas en tiempo y forma por las partes, la Sala admitió y declaró pertinentes, incorporándose las mismas a los autos con el resultado que en estos consta.

Quinto.-Declarado concluso el período de prueba y al no solicitar las partes la celebración de vista pública, ni estimarse necesario por la Sala, se acordó pasar los autos al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Visto, habiendo actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Santiago Cruz Gómez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.-Es objeto del presente recurso el Acuerdo de 16 de mayo de 2006 de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad, sobre política de personal, para el período 2006 a 2008. publicado en el BOJA núm. 146, de 31 de julio de 2006. Se circunscribe el objeto del presente recurso a los apartados dedicados a, Apartado 4.1.3, y Anexo V "Modelo de Carrera Profesional", punto Primero "Ámbito de aplicación". Y el Apartado 3.1.1. del Acuerdo impugnado, bajo la rúbrica "Revisión de conceptos retributivos" en relación con el ANEXO I, por asignar menor cuantía, por el concepto de complemento específico, factor FRP, a la categoría profesional de celadores-conductores en relación con la auxiliar administrativo, realizando aquellos funciones de éstos. El apartado CARRERA PROFESIONAL, por cuanto que lo acordado, en la resolución recurrida, concretamente en el Punto 4.1.3, desarrollado en el Anexo V "Modelo de Carrera Profesional", punto Primero "Ámbito de aplicación", exige para optar a la carrera profesional una serie de requisitos que coartan el acceso a la misma de profesionales quienes al amparo de los artículos 41 y 42 de la Ley 16/2003, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, art. 4.6, y 38 de la Ley 44/2003m de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, y art. 40.2 del Estatuto Marco deben tener garantizados los mismos derechos de progresar como reconocimiento a su desarrollo profesional. El tenor literal del Acuerdo recurrido en su rúbrica "ámbito de aplicación", proscribe el acceso a la carrera profesional de los siguientes colectivos: profesionales sanitarios de categorías a extinguir, tales como médicos de cupo o zona y SNU (servicio normal de urgencias), Interinos y también a Veterinarios y Farmacéuticos funcionarios del Cuerpo Superior Facultativo de Instituciones Sanitarias. - El Apartado 4 1.3 del Acuerdo impugnado, bajo la rúbrica "Carrera Profesional" prevé, entre otros requisitos, los que concretamente impugnamos: "Tener la condición de personal estatutario fijo o funcionario sanitario local integrado en EBAP, del Servicio Andaluz de Salud en la categoría en la que solicita y estar en situación de activo.

No pertenecer a categorías declaradas a extinguir, siempre y cuando se le haya ofertado al personal con plazas en las mismas la posibilidad de integrarse en otras categorías del catálogo del S.A.S".

Por su parte, el Anexo V del Acuerdo impugnado, bajo la rúbrica "Modelo de Carrera Profesional", punto Primero "Ámbito de aplicación", contempla:

"La Carrera profesional será de aplicación al personal estatutario fijo o funcionario sanitario local integrado en EBAP, adscrito al Servicio Andaluz de Salud y que percibe sus retribuciones por el Real Decreto-Ley 3/1987, de 11 de septiembre, sobre retribuciones del personal estatutario del Instituto Nacional de la Salud".

Segundo.-La Administración recurrida fundamentó la inadmisibilidad por falta de legitimación del Sindicato recurrente. Concurre en el presente recurso la causa de inadmisibilidad prevista en al artículo 69 b) de la LJCA al interponerse el recurso por persona no legitimada. Y en cuanto al fondo no existe nulidad del epígrafe 4.1.3. y del Anexo V, del Acuerdo de 16 de mayo de 2006. Respecto a la petición de que se anule el epígrafe 4.1.3., del Acuerdo, en cuanto que excluye a la generalidad del personal interino del derecho a la carrera profesional. Frente a esta postura, entendemos que el Acuerdo impugnado no incurre en infracción alguna del Ordenamiento Jurídico, siendo la disposición contenida en su apartado 4.1.3 . plenamente conforme a la normativa aplicable.Todo lo dicho no supone excluir el derecho a promocionarse en el trabajo, recogido en el artículo 35 CE y citado por el demandante. Ello se debe a que el Acuerdo, en su Anexo V, Primero in fine, reconoce que "al personal temporal se le tendrá en cuenta, una vez obtenido el nombramiento de personal estatutario fijo, el tiempo trabajado con nombramiento de personal estatutario interino a efectos del cómputo de carrera profesional."

En conclusión, no está reconocido normativamente el derecho del personal interino a la carrera profesional, el artículo 40 del Estatuto Marco establece un derecho de los profesionales a la carrera profesional, pero ese derecho se reconoce, dada la ubicación sistemática, a los profesionales que ya han accedido a la condición de Personal estatutario fijo, conforme al artículo 20 de ese Estatuto, superando las pruebas selectivas previstas en el artículo 31 y relacionados del mismo.

En relación a los Veterinarios y Farmacéuticos integrados en el Cuerpo Superior Facultativo de Instituciones Sanitarias, el fundamento de su impugnación es la supuesta exclusión de la carrera profesional de estos titulados dependientes del Servicio Andaluz de Salud, lo que supondría la restricción de un derecho que venía anteriormente acordado en el artículo 37 de la Ley 44/2003 .

Al respecto se han de traer a colación los artículos 2 y 6 de la Ley 44/2003, que incluye dentro de las profesiones sanitarias de nivel licenciado a los veterinarios y farmacéuticos. Dicho esto, el demandante extrae de la lectura del punto 4.1.3 del Acuerdo que se produce una exclusión de los veterinarios y farmacéuticos.

No existe nulidad del Apartado 3.1.1. del Acuerdo impugnado, bajo la rúbrica "Revisión de conceptos retributivos" en relación con el Anexo I. No existe igualmente nulidad del apartado Décimo del Anexo V, del Acuerdo de 16 de mayo de 2006. El recurrente solicita que se declare la nulidad del apartado Décimo del Anexo V, en cuanto retarda la carrera profesional al último trimestre de 2008, para las categorías distintas a las de Licenciados y Diplomados Sanitarios, incurriendo de este modo en un trato discriminatorio y contrario al principio de igualdad. El Acuerdo no vulnera el principio de igualdad.

Tercero.-La Administración codemandada (S.A.S.) y en su defensa el Letrado de dicha Administración Sanitaria expone que procede la causa de inadmisibilidad establecida en el art. 69 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por falta de legitimación activa del Sindicato recurrente. Procede la misma causa de inadmisibilidad, según lo dispuesto en el art. 69 b) en relación al art. 45.2 d) de la LJCA . Debe también abordarse el análisis de la legitimación activa del recurrente por no constar la existencia de previo acuerdo de impugnación por parte del órgano estatutariamente competente, que acredite la voluntad del Sindicato de litigar, pues la voluntad del ente colectivo se conforma a través de los actos expresos manifestados en modo conforme al ordenamiento por quienes legítimamente pueden acordarlos.

Sobre la impugnación del punto 4.1.3 del Acuerdo, desarrollado en el Anexo V "Modelo de Carrera Profesional", punto 1.º, bajo la rúbrica "Ámbito de aplicación", por vulneración del artículo 14 de la CE, en cuanto excluye del acceso a la carrera profesional del S.A.S. a los profesionales sanitarios que no se hallen en el ámbito de aplicación definido en el citado Punto 4.1.3. Anexo V. Dicha alegación resulta de todo punto insostenible, pues el propio artículo 40 del Estatuto Marco encomienda expresamente a las Mesas correspondientes la negociación de "los mecanismos de carrera profesional", e igualmente el artículo 80.2 h) del Estatuto Marco, en materia de representación, participación y negociación colectiva, establece entre las materias que han de ser objeto de necesaria negociación en las Mesas, "los sistemas de carrera profesional", e igualmente el artículo 80.2 h) del Estatuto Marco, en materia de representación, participación y negociación colectiva, establece entre las materias que han de ser objeto de necesaria negociación en las Mesas, "los sistemas de carrera profesional", lo que comprende, como no podía ser de otro modo, la delimitación del correspondiente ámbito de aplicación del modelo de carrera. El legislador, a la vista de los preceptos señalados, se decantó por la segunda posibilidad potenciando en toda su amplitud el rasgo descentralizador que caracteriza al funcionamiento de nuestro SNS y reservando a la Comisión de Recursos Humanos del SNS una labor garantizadora que se traduce en la fijación de los principios y criterios generales de homologación de los distintos sistemas de carrera implantados en cada servicio. En cuanto a la supuesta conculcación del derecho a la igualdad proclamado en el artículo 14 de la Constitución, que el recurrente imputa al Acuerdo impugnado por proscribir el acceso a la carrera profesional a determinados colectivos (interinos, veterinarios y farmacéuticos funcionarios, categorías a extinguir), hay que partir, como declara el Tribunal Constitucional en su sentencia 52/87, de 7 de mayo (RTC 1987/52 ) de que "la Constitución no impone la vigencia del principio de igualdad, sino el de no discriminación, de manera que no ha ordenado la existencia de una igualdad de trato en sentido absoluto, sino que la diferencia de trato prohibida es la arbitraria, pero no la que obedece a causas objetivas y razonables". Consecuencia de ello es la licitud de regulación diferente ante situaciones jurídicas diferenciadas, pues lo contrario (dar tratamiento igual a situaciones diversas) sí que sería constitutivo de discriminación. Sobre los interinos, por otra parte, el Acuerdo de la Comisión de Recursos Humanos del SNS de 19 de abril de 2006, publicado en el B.O.E. de fecha 27 de febrero de 2007, por el que se fijan los criterios generales de homologación de los sistemas de carrera profesional de los servicios de salud, da por sentada la lógica exclusión del personal interino. En concreto, el punto 1 bajo la rúbrica "Ámbito de aplicación del reconocimiento de la carrera profesional entre los servicios de salud, da por sentada la lógica exclusión del personal interino. En concreto, el punto 1 bajo la rúbrica "Ámbito de aplicación del reconocimiento de la carrera profesional entre los servicios de salud" establece en su letra a) que "de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40 del Estatuto Marco, la homologación de los sistemas de carrera profesional se aplicará al personal estatutario de carácter fijo de los servicios de salud, en los términos en que se fije en sus respectivas normas de aplicación".Más recientemente la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, reserva el término carrera a los "funcionarios de carrera", Art. 16: Concepto, principios y modalidades de la carrera profesional de los funcionarios de carrera. 1. Los funcionarios de carrera tendrán derecho a la promoción profesional. A tal objeto las Administraciones Públicas promoverán la actualización y perfeccionamiento de la cualificación profesional de sus funcionarios de carrera. 2. Las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto regularán la carrera profesional aplicable en cada ámbito. B)Veterinarios y Farmacéuticos funcionarios del Cuerpo Superior Facultativo de Instituciones Sanitarias. La pretensión del demandante ha dejado en este punto de tener interés, ya que con posterioridad al escrito de demanda se ha aprobado el Decreto 70/2008, de 26 de febrero, que viene a establecer la previsión de un sistema propio y específico de carrera profesional para los farmacéuticos y veterinarios pertenecientes al Cuerpo Superior Facultativo de la Junta, lo que priva a la controversia de cualquier interés o utilidad real. Por consiguiente, con la aprobación de esta nueva regulación se ha producido una perdida sobrevenida de objeto del recurso en lo que a éste concreto motivo de impugnación se refiere, y que vendría, aún más, a confirmar la falta de legitimación de la Asociación recurrente. Su actual régimen jurídico se contiene en el reciente Decreto 70/2008, de 26 de febrero. C) Profesionales sanitarios pertenecientes a categorías a extinguir. Siendo la carrera profesional el derecho del profesional a progresar de forma individualizada, como reconocimiento a su desarrollo profesional en cuanto a conocimientos, experiencia y cumplimiento de los objetivos de la organización a la cual prestan sus servicios, y articulándose el derecho a la carrera profesional en el SAS en referencia a cada una de las categorías del catálogo del SAS, resulta lógico y no discriminatorio que se excluya la carrera profesional en aquellas categorías que por Orden del titular de la Consejería de Salud, de conformidad con la Disposición Adicional 4.ª del Decreto 136/2001, de 12 de junio, han sido declaradas a extinguir. Lo no razonable sería implantar mecanismos de carrera profesional para seguir progresando en aquellas categorías obsoletas que por las necesidades organizativas del servicio están llamadas a desaparecer. Frente a la aplastante lógica de esta exclusión el demandante no aporta argumento alguno para sustentar su denuncia de trato discriminatorio. Así ha venido a reconocerlo también el TSJ de La Rioja, en su sentencia de 30.04.07, en cuanto se excluye de la carrera profesional en esa Comunidad al personal de cupo y zona. Los derechos de los trabajadores que prestan servicios en dichas categorías quedan salvaguardados en la medida el Acuerdo condiciona la exclusión de la carrera al hecho de que se le haya ofertado al profesional la posibilidad de integrarse en otra categoría del catálogo del SAS, de donde resulta que la permanencia del trabajador en tal categoría de origen obedece a una opción voluntaria del mismo, que debe ser asumida en todas sus consecuencias y no sólo en los aspectos que le beneficien; además, no se les impide la participación en la carrera profesional de la categoría a la que se le oferte su integración una vez que ésta se lleva a cabo.

Así el apartado 4.1.3. establece que será necesario para optar a la carrera:...-no pertenecer a categorías declaradas a extinguir, siempre y cuando se le haya ofertado al personal con plaza en las mismas la posibilidad de integrarse en otras categorías del catálogo del S.A.S. Y el punto primero Anexo V del Acuerdo recoge: "el personal de cupo y zona y otras categorías declaradas a a amortizar a la que se oferte su integración a otra categoría podrá participar en la carrera profesional de éstas en caso de integración".Respecto al apartado 10 del Anexo V, "vigencia del Acuerdo", que frente a la previsión de entrada en vigor a partir de la publicación en BOJA en el caso de los Licenciados y Diplomados Sanitarios, demora hasta el último trimestre del año 2008 para los Licenciados y Diplomados de Gestión y Servicios y resto de personal, sin justificación. La determinación de los plazos y calendarios para la implantación del sistema de desarrollo profesional, constituye una cuestión puramente organizativa que se encuadraría dentro de las más genuinas facultades discrecionales de la Administración, en ejercicio de su potestad de autoorganización. Finalmente destacar que mediante Resolución de 22 de febrero de 2008 de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del SAS, se ha convocado proceso de acceso con carácter excepcional al modelo de Carrera Profesional del Servicio Andaluz de Salud para el Personal de Gestión y Servicios. Sobre la impugnación del punto 3.1.1. del Acuerdo, bajo la rúbrica "Revisión de conceptos retributivos", en relación con el Anexo I, por asignar menor cuantía por el concepto de complemento específico factor FRP a la categoría profesional de celador-conductor que a la categoría profesional de auxiliar-administrativo, contraviniendo la Orden de 11 de noviembre de 1999. Por otra parte "la colaboración en las tareas de información, archivo y registro de los centros de atención primaria de salud", que la citada Orden atribuye a los celadores-conductores, pone a las claras que se trata de una función secundaria y accesoria y que no viene a equiparar a las categorías de auxiliar administrativo y celador-conductor, por mucho que lo pretenda el sindicato demandante. Es decir, nada se nos dice sobre el hecho de que los puestos de trabajo de Celadores-Conductores implique una mayor dificultad técnica o una mayor responsabilidad que, en definitiva, deban ser retribuidas en mayor medida de lo que ya lo están en el Acuerdo impugnado, sino que se limita simplemente a decir que se han valorado poco los citados puestos por no atender a la realidad de las funciones y que éstas son análogas a las de los Auxiliares que tienen reconocido un superior complemento específico.

Cuarto.-Previamente al análisis de los argumentos esgrimidos por la recurrente, y por razones de estricta lógica procesal, ha de enjuiciarse la causa de inadmisibilidad alegada por el Letrado dela Conserjería de Salud. En concreto, se invoca -al amparo del Art. 69.b) de la LJCA, en relación al Art. 19 del mismo Cuerpo legal- la falta de legitimación activa de la recurrente; y ello en la medida en que no puede concretarse cual sea el interés que aquélla tiene en el presente recurso. La causa de inadmisibilidad ha de ser desestimada. En tal sentido, tienen declarado nuestro Tribunal Supremo (Sentencias de 11/10/1976; 15/12/1993;28/01/1997 y 14/03/1997, entres otras) y Tribunal Constitucional (vb.gr. Sentencias de 20/03/1985, 25/02/1987 y 22/12/1989 ) que la expresión "derecho o interés legítimo" del Art.19.1.a) de la Ley Jurisdiccional es más amplia que la de "interés directo" y ha de interpretarse con la máxima laxitud, estimando suficiente la concurrencia de un interés personal en el éxito de la pretensión deducida, sin necesidad de que el interés se halle respaldado por un precepto legal concreto. Tal interés existirá siempre que la estimación del recurso suponga para el recurrente un beneficio real, beneficio que puede ser presente o futuro. Pues bien, dicha interpretación amplia exige entender que el mencionado interés concurre en el supuesto que nos ocupa pues,, consta en los estatutos aportados que se trata de una asociación general de interinos, por lo que resulta evidente el interés que dicha asociación puede tener en el acceso a la carrera profesional de la que se excluye a los interinos en general y se excepciona permitiendo también optar a la carrera profesional a un grupo de personal interino, aquél que habiendo prestado al menos cinco a os de servicios efectivos y continuados en la correspondiente categoría, por lo que el interés profesional o económico, traducible en una ventaja o beneficio cierto, cualificado y específico derivado de la eventual estimación del recurso entablado es evidente para los integrantes del sindicato recurrente.

Igualmente también procede desestimar la alegación de inadmisión que alega la representación del SAS por no constar la existencia de previo acuerdo de impugnación por parte del órgano estatutariamente competente, que acredite la voluntad del Sindicato de litigar, pues la voluntad del ente colectivo se conforma a través de los actos expresos manifestados en modo conforme al ordenamiento por quienes legítimamente pueden acordarlos. Consta en las actuaciones certificado del treinta de octubre de 2006 por el que se acuerda la representación para interponer recurso Contencioso contra el acuerdo que se recurre por lo que también procede su desestimación.

Quinto.-Plantean los demandantes que se anule el Acuerdo impugnado, por vulnerar los artículos 41 y 42 de la 16/2003, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, arts 4.6 y 38 de la Ley 44/2003, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, y art.40.2 del Estatuto Marco en los particulares relativos a: Apartado 4.1.3, y Anexo V "Modelo de Carrera Profesional", punto Primero "Ámbito de aplicación". En relación a la impugnación de la totalidad del apartado 4.1.3. Esta sala en reciente sentencia de veintidós de diciembre resolviendo sobre el mismo particular aquí denunciado señala El artículo 41 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, define en su apartado primero la carrera profesional diciendo que "es el derecho de los profesionales a progresar, de forma individualizada, como reconocimiento a su desarrollo profesional en cuanto a conocimientos, experiencia en las tareas asistenciales, investigación y cumplimiento de los objetivos de la organización en la cual prestan sus servicios", y en su apartado segundo remite la regulación de la misma al estatuto marco previsto en el artículo 84 de la Ley 14/1986, General de Sanidad, para la normativa básica, y a las Comunidades Autónomas para las normas de desarrollo.

En la misma línea, el artículo 37 de la Ley 44/2003, de 21 noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, dispuso lo siguiente: "1. Se constituye el sistema de reconocimiento del desarrollo profesional de los profesionales sanitarios a que se refieren los artículos 6 y 1 de esta Ley, consistente en el reconocimiento público, expreso y de forma individualizada, del desarrollo alcanzado por un profesional sanitario en cuanto a conocimientos, experiencia en las tareas asistenciales, docentes y de investigación, así como en cuanto al cumplimiento de los objetivos asistenciales e investigadores de la organización en la que prestan sus servicios. 2. Sin perjuicio de las facultades y funciones para las que habilite el correspondiente título oficial, el reconocimiento del desarrollo profesional será público y con atribución expresa del grado alcanzado por cada profesional en el ejercicio del conjunto de funciones que le son propias. 3. Podrán acceder voluntariamente al sistema de desarrollo profesional los profesionales que estén establecidos o presten sus servicios dentro del territorio del Estado".

Pues bien, la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud, regula en el Capítulo VIII la "Carrera profesional", estableciendo los criterios generales de la misma en el artículo 40, cuyo tenor literal es el siguiente:

"l. Las Comunidades Autónomas, previa negociación en las mesas correspondientes, establecerán, para el personal estatutario de sus servicios de salud, mecanismos de carrera profesional de acuerdo con lo establecido con carácter general en las normas aplicables al personal del resto de sus servicios públicos, de forma tal que se posibilite el derecho a la promoción de este personal conjuntamente con la mejor gestión de las instituciones sanitarias.

2. La carrera profesional supondrá el derecho de los profesionales a progresar, de forma individualizada, como reconocimiento a su desarrollo profesional en cuanto a conocimientos, experiencia y cumplimiento de los objetivos de la organización a la cual prestan sus servicios.

3. La Comisión de Recursos Humanos del Sistema Nacional de Salud establecerá los principios y criterios generales de homologación de los sistemas de carrera profesional de los diferentes servicios de salud, a fin de garantizar el reconocimiento mutuo de los grados de la carrera, sus efectos profesionales y la libre circulación de dichos profesionales en el conjunto del Sistema Nacional de Salud.

4. Los criterios generales del sistema de desarrollo profesional recogidos en la Ley de Ordenación de las Profesiones Sanitarias se acomodarán y adaptarán a las condiciones y características organizativas, sanitarias y asistenciales del servicio de salud o de cada uno de sus centros, sin detrimento de los derechos ya establecidos. Su repercusión en la carrera profesional se negociará en las mesas correspondientes".

El artículo 38 de la Ley 44/03 de Ordenación de las profesiones sanitarias regula, con carácter de básico, esos criterios generales del sistema de desarrollo profesional, en los siguientes términos:

1. Las Administraciones sanitarias regularán, para sus propios centros y establecimientos, el reconocimiento del desarrollo profesional, dentro de los siguientes principios generales:

a) El reconocimiento se articulará en cuatro grados.

Las Administraciones sanitarias, no obstante, podrán establecer un grado inicial, previo a los anteriormente indicados. La creación de este grado inicial deberá comportar su homologación de acuerdo con lo previsto en el art. 39 de esta ley .

b) La obtención del primer grado, y el acceso a los superiores, requerirá la evaluación favorable de los méritos del interesado, en relación a sus conocimientos, competencias, formación continuada acreditada, actividad docente e investigación. La evaluación habrá de tener en cuenta también los resultados de la actividad asistencial del interesado, la calidad de la misma y el cumplimiento de los indicadores que para su valoración se hayan establecido, así como su implicación en la gestión clínica definidas en el art. 10 de esta ley .

c) Para obtener el primer grado, será necesario acreditar cinco a os de ejercicio profesional. La evaluación para acceder a los grados superiores podrá solicitarse transcurridos, como mínimo, cinco a os desde la precedente evaluación positiva. En caso de evaluación negativa, el profesional podrá solicitar una nueva evaluación transcurridos dos a os desde ésta.

d) La evaluación se llevará a cabo por un comité específico creado en cada centro o institución. El comité estará integrado, en su mayoría, por profesionales de la misma profesión sanitaria del evaluado, y habrá de garantizarse la participación en el mismo de representantes del servicio o unidad de pertenencia del profesional evaluado, así como de evaluadores externos designados por agencias de calidad o sociedades científicas de su ámbito de competencia.

e) Los profesionales tendrán derecho a hacer constar públicamente el grado de desarrollo profesional que tengan reconocido.

f) Dentro de cada servicio de salud, estos criterios generales del sistema de desarrollo profesional, y su repercusión en la carrera, se acomodarán y adaptarán a las condiciones y características organizativas, sanitarias y asistenciales del servicio de salud o de cada uno de sus centros, sin detrimento de los derechos ya establecidos.

2. Los centros sanitarios privados en los que existan profesionales sanitarios que presten servicios por cuenta ajena establecerán, en la medida en que lo permita la capacidad de cada centro, procedimientos para el reconocimiento del desarrollo profesional y la carrera de los mismos, que se adecuarán a los criterios fijados en este título.

Los procedimientos a que se refiere el párrafo anterior serán supervisados, en su implantación y desarrollo, por la Administración sanitaria correspondiente.

En cada centro se deberá conservar la documentación de evaluación de los profesionales de cada servicio o unidad de éste.

3. Los profesionales sanitarios que desarrollen su actividad exclusivamente a través del ejercicio profesional por cuenta propia podrán acceder voluntariamente a los procedimientos de reconocimiento del desarrollo profesional, en la forma en que se determine por la correspondiente Administración sanitaria. En todo caso, dichos profesionales deberán superar las mismas evaluaciones que se establezcan para quienes presenten servicios por cuenta ajena en centros sanitarios".

El artículo 39 de esta Ley 44/03 regula la homologación del reconocimiento del desarrollo profesional, con el siguiente tenor: "El Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, a propuesta de la Comisión de Recursos Humanos y oída la Comisión Consultiva Profesional, establecerá los principios y criterios generales para la homologación del reconocimiento del desarrollo profesional en todo el Sistema Nacional de Salud, especialmente en lo relativo a las denominaciones de los distintos grados, a los sistemas de valoración de los méritos, a la composición de los comités de evaluación y al reconocimiento mutuo de los grados alcanzados por los profesionales de los distintos servicios de salud".

Así pues, por derivación de la normativa reseñada, la regulación de la carrera profesional en cada servicio de salud, se remite en el artículo 41.2 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud al futuro Estatuto Marco (que se aprobó por Ley 55/03, de 16 de diciembre ); y el artículo 40.1 y 4 de éste la remite, a su vez a la negociación en la correspondiente mesa sectorial, que adoptará al respecto los pertinentes acuerdos, respetando los criterios generales del sistema de desarrollo profesional recogidos en la Ley de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, que se acomodarán y adaptarán a las condiciones y características organizativas, sanitarias y asistenciales del servicio de salud o de cada uno de sus centros.

Y de toda esta normativa se derivan dos consecuencias: por un lado, el carácter básico de la misma y la remisión a la normativa de desarrollo (de competencia autonómica) para acomodar los criterios generales a las condiciones y características organizativas, sanitarias y asistenciales del servicio de salud correspondiente; y por otro lado, la complementación del desarrollo normativo respecto de la carrera profesional a través de la negociación colectiva:

En relación a la primera de las consecuencias referidas, ha de destacarse que la STS 223/00 estableció "sobre la noción de "bases", hemos declarado reiteradamente que presenta una doble dimensión, material y formal. Materialmente, lo que ha de considerarse como bases o legislación Básica es el común denominador normativo necesario para asegurar la unidad fundamental prevista por las normas del bloque de la constitucionalidad que establecen la distribución de competencias (STC 48/1988, F.3 ). Esto es, un marco normativo unitario de aplicación a todo el territorio nacional (STC 147/1991 ), dirigido a asegurar los intereses generales y dotado de estabilidad -ya que con las bases se atiende a aspectos más estructurales que coyunturales (STC 1/1982, F.1 ), a partir del cual pueda cada Comunidad, en defensa de su propio interés, introducir las peculiaridades que estime convenientes dentro del marco competencial que en la materia correspondiente le asigne su Estatuto".

A la dimensión formal de bases se refiere la STC 197/96, F. 5 B: "este Tribunal no ha dejado de prestar atención a una exigencia que puede calificarse de formal de la noción de "bases" y cuya finalidad esencial es la de excluir la incertidumbre jurídica que supondría que el Estado pueda poner como norma básica a las Comunidades Autónomas, sin previa advertencia, "cualquier clase de precepto, legal o reglamentario, al margen de cuál sea su rango y estructura" (SSTC 80/1988 y 227/1988 ). Por ello, ya se consideró tempranamente que "dado el carácter fundamental y general de las normas básicas, el instrumento para establecerlas con posterioridad a la Constitución es la Ley" (STC 1/1982, FJ.1 ). Y hemos precisado que la justificación de esta exigencia de Ley formal se encuentra en que "sólo a través de este instrumento normativo se alcanzará, con las garantías inherentes al procedimiento legislativo, una determinación cierta y estable de los ámbitos respectivos de ordenación de las materias en las que concurren y se articulan las competencias básicas estatales y las legislativas y reglamentarias autonómicas". De suerte que, "la propia Ley puede y debe declarar expresamente el carácter básico de la norma o, en su defecto, venir dotada de una estructura que permita inferir, directa o indirectamente, pero sin especial dificultad, su vocación o pretensión básica" (STC 69/1988, F.J. 5, reiterada, entre otras, en las SSTC 80/1988, 13/1989 y 179/1992 ).".

Con todo ello puede determinarse que la relación existente entre las normas básicas estatales y las normas de desarrollo de las correspondientes Comunidades Autónomas se manifiesta en la imagen gráfica de tres círculos concéntricos:

- el primero y central: determinaciones de interés general, común denominador para todos, con efecto preclusivo o de cierre por ser imposible su modificación por el derecho de la Comunidades Autónomas y de desplazamiento respecto de derecho autonómico que pudiera estar hasta entonces regulando la materia.

- el segundo: círculo de encuadramiento, en el que se incluyen todos los aspectos que quedan abiertos a la regulación de las Comunidades Autónomas a efectos de desarrollo de sus propias políticas.

- el tercero: círculo de suplencia, en que la normativa básica se aplicará en las Comunidades Autónomas que no regulen la materia en tanto no dicten normas propias.

Con esta base doctrinal, ha de determinarse que el legislador estatal establece una serie de pautas (las definiciones de la carrera profesional y los criterios generales del sistema) encomendando a las Comunidades Autónomas el desarrollo de esta materia, previa negociación con la representación de los empleados afectados. O sea, que existe una habilitación y mandato legal, ya que no agota el contenido y alcance del derecho el propio texto legal, sino que se remite a lo que cada Comunidad Autónoma (dentro de su autonomía política) y cada Mesa o Unidad de Negociación (dentro de su capacidad negociadora) puedan determinar con amplitud de criterio, ya que no existe un único modelo de carrera profesional, sino que está abierto a la definición reglamentaria tanto en su ámbito subjetivo como objetivo. En este sentido se ha manifestado la Sentencia de La Rioja de fecha de 30-4-2007.

Y con todo ello, la Sala ha de concluir que la opción adoptada por el legislador estatal ha sido determinar como núcleo básico la definición de carrera profesional, determinando que cada Comunidad Autónoma fijará los mecanismos de la carrera profesional de acuerdo con lo establecido con carácter general en las normas aplicables al personal del resto de los servicios públicos de cada una de las Comunidades Autónomas, de forma tal que se posibilite el derecho a la promoción de este personal conjuntamente con la mejor gestión de las instituciones sanitarias; y las Comunidades Autónomas acomodarán y adaptarán los criterios generales de la carrera profesional (establecidos en el art. 38 de la Ley 44/03 ) a las condiciones y características organizativas, sanitarias y asistenciales del correspondiente servicio de salud o de cada uno de sus centros.

Con ello, no puede entenderse inconstitucional la normativa referida (el art. 40 del Estatuto Marco ), dado que ha sido opción del propio legislador estatal residenciar el núcleo básico exclusivamente en lo reseñado anteriormente, dejando a la competencia de las Comunidades Autónomas su completo desarrollo.

Por ello, se rechaza la petición formulada por la parte recurrente de plantear la cuestión de inconstitucionalidad sobre esta norma legal.

En relación a la segunda de las consecuencias referidas por aplicación de la legislación estatal analizada, se rechaza que se haya producido la alegada vulneración del principio de jerarquía normativa. La parte actora entiende que la carrera profesional, al tener rango estatutario, está afectada por el principio de reserva de ley, ex art. 103.3 CE . Sin embargo, la normativa estatal básica remite a la negociación colectiva para que cada Comunidad Autónoma pueda establecer la correspondiente regulación en materia de carrera profesional, constituyendo una habilitación legal expresa, por el propio Estatuto Marco (que se ala como objetivo de la carrera profesional la promoción del personal estatutario, pero conjuntamente con la mejor gestión de las instituciones sanitarias), para que el órgano administrativo que negocia la mencionada carrera profesional pueda regular la misma, a través de su única potestad normativa, que es la reglamentaria. Se podría a adir, además, que la eficacia normativa de los acuerdos o pactos alcanzados en la referida materia, no deriva, como la de los convenios colectivos laborales, del artículo 37.1 de la Constitución, sino de la potestad reglamentaria del órgano administrativo que lo negocia, de manera que la posición de estos acuerdos en el orden jerárquico de las fuentes es la que corresponde al reglamento.

Por ello, se rechaza la alegación efectuada respecto de la vulneración de la distribución competencial entre Estado y Comunidades Autónomas y de la infracción del principio de jerarquía normativa.

Y a esta conclusión ha de llegarse de igual forma tras la aprobación de la nueva Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del empleado público, la cual establece criterios generales aplicables al conjunto de las relaciones de empleo público más las normas legales específicas aplicables al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas.

Concretamente el art. 2.3 del EBEP establece que el personal estatuario de los servicios de salud se regirá "por la legislación específica dictada por el Estado y las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus respectivas competencias y por lo previsto en el nuevo Estatuto, excepto el Capítulo II del Título III, salvo el art. 20, y los artículos 22.3, 24 y 84". Lo cual determina que el Estatuto Básico del Empleado Público se aplica también al personal estatutario, salvo en lo relativo al derecho a la carrera profesional y a la promoción interna, al concepto de retribuciones complementarias, a los factores que determinarán la cuantía y la estructura de tales retribuciones complementarias y a la movilidad voluntaria entre Administraciones Públicas, que son materias específicas, que se regularán por lo determinado en el estatuto Marco y en la legislación complementaria de las Comunidades Autónomas.

Así, la normativa relativa a la carrera profesional del personal estatutario de los servicios de salud queda desgajada del EBEP, para mantener la regulación ya existente y la que posteriormente se establezca en el marco de la distribución competencial ya reseñada.

Igualmente en la sentencia n.º 74 de 2 de febrero se ha señalado al respecto "entrando en el conocimiento al detalle del punto concreto debatido -y sin perjuicio de lo decidido en determinadas sentencias de este Tribunal, que para nada incidieron en la viabilidad o no de la norma impugnada, en cuanto se refirieron al enjuiciamiento de determinados aspectos del Anexo V del Acuerdo, al problema de la exclusión de la generalidad del personal interino del derecho a la carrera profesional, así como a la introducción de determinadas mejoras retributivas-, debe exponer que ya en sentencia de 28 de Abril de 2.008 -rec. N 1824/06 - determinó la nulidad del último párrafo del punto 4.1.3 del Acuerdo en cuanto estableció como requisito para el acceso a la Carrera profesional el de "no pertenecer a categorías declaradas a extinguir, siempre y cuando se haya ofertado al personal con plaza en las mismas la posibilidad de integrarse en otras categorías del catálogo del S.A.S.", sobre la base de que "...no podía ignorarse la circunstancia singular de que de ninguna manera consta que al tiempo de ofrecerse al interesado la posibilidad de optar o no por la integración en alguno de los Cuerpos creados, se le hubiere hecho de alguna manera participe de las directrices a marcar en la nueva política de personal, que iba a desarrollarse mediante las formulaciones del Acuerdo de la Mesa Sectorial de que se trata, con conocimiento cabal y cumplido por parte del recurrente de los inconvenientes y eventuales perjuicios que habría de depararle su opción de no integración..., con quiebra, a la postre, del principio de confianza propia del recto actuar de los órganos de la Administración". Pues bien, imbuido del mismo espíritu que informó aquella determinación, el Tribunal decide ahora también la nulidad de la preceptiva examinada en cuanto exige el requisito de "no haber tenido la opción de presentarse a ningún proceso selectivo definitivo... convocado por el S.A.S.", ya que "mutatis mutandi" las mismas razones y argumentos que entonces se esgrimieron concurren en el condicionamiento sometido a examen, incluso con aquella vulneración del principio de confianza entonces detectado". .

Por lo que en el presente caso y de acuerdo a lo anteriormente expuesto procede anular el último párrafo del punto 4.1.3 del Acuerdo en cuanto estableció como requisito para el acceso a la Carrera profesional el de "no pertenecer a categorías declaradas a extinguir, siempre y cuando se haya ofertado al personal con plaza en las mismas la posibilidad de integrarse en otras categorías del catálogo del S.A.S. .Asi como declarar la nulidad del inciso final del guión segundo del párrafo 4.1.3 del Acuerdo, en cuanto precisaba para optar a la carrera que el interesado "...no haya tenido opción de presentarse a ningún proceso selectivo definitivo de dicha categoría convocado por el S.A.S.

Sexto.-. También se impugna el apartado 3.1.1. del Acuerdo bajo la rúbrica "Revisión de conceptos retributivos" en relación con el ANEXO I, por asignar menor cuantía, por el concepto de complemento específico, factor FRP, a la categoría profesional de celadores-conductores en relación con la auxiliar administrativo, realizando aquellos funciones de éstos. La Orden de 11 de noviembre de 1999, por la que se modifica el artículo 3 de la de 12 de junio de 1995, por la que se crea la categoría de Celador-Conductor en el ámbito de las Instituciones Sanitarias del Servicio Andaluz de Salud señala en su artículo 3 En el ámbito del Servicio Andaluz de Salud, los Celadores-Conductores realizarán las funciones establecidas en los arts. 13.9 y 14.2 del Estatuto de Personal no Sanitario de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social y colaborarán en las tareas de recepción, información, archivo y registro de los centros de atención primaria de salud. Se trata de una función secundaria y accesoria y que no equipara las categorías de auxiliar administrativo y celador-conductor, por lo que no existe inconveniente en deban ser retribuidas de manera diferente, como lo están en el Acuerdo impugnado, funciones de colaboración, lo que no implica la igualdad que se pretende con las de los Auxiliares que tienen reconocido un superior complemento específico. Y es por lo que procede desestimar la citada pretensión.

Séptimo.-Además se pretende que se reconozca la situación jurídica individualizada y el derecho de los profesionales sanitarios de categorías a extinguir, tales como médicos de cupo o zona y SNU (servicio normal de urgencias), Interinos, y también a Veterinarios y Farmacéuticos funcionarios del Cuerpo Superior Facultativo de Instituciones Sanitarias, a que la Administración demandada, en el texto del Acuerdo, incluya en la regulación de la carrera profesional a dichos colectivos en las mismas condiciones que al personal estatutario fijo, por tratarse todos ellos de profesionales sanitarios que prestan sus servicios en el ámbito del Servicio Andaluz de Salud, condenando a dicha inclusión a la Administración demandada.

Alegan los demandantes que se excluye de la carrera profesional al personal de cupo y zona y otras categorías declaradas a amortizar, salvo que se sometan a determinadas condiciones. El acuerdo de recurrido, excluye de su aplicación, al personal sanitario de cupo y zona ya que es una situación "a amortizar" situación distinta de "a extinguir", situación que no se cohonesta muy bien con la finalidad de la carrera profesional, que es el "reconocimiento a su desarrollo profesional ... y cumplimiento de los objetivos de la organización en la cual prestan sus servicios" -art. 41.1 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud; art. 37.1 de la Ley 44/2003, de 21 noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias ; y art. 40.2 de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud -, y dado que la disposición transitoria tercera de del Estatuto Marco contiene la única referencia explícita al "Personal de cupo y zona", para establecer que "En la forma, plazo y condiciones que en cada servicio de salud, en su caso, se determine, el personal que percibe haberes por el sistema de cupo y zona se podrá integrar en el sistema de prestación de servicios, de dedicación y de retribuciones que se establece en esta Ley". Dada la posibilidad de integración y el contenido idéntico en la redacción del decreto recurrido con la ley procede la desestimación de tal impugnación..

En cuanto a los Veterinarios y Farmacéuticos funcionarios del Cuerpo Superior Facultativo de Instituciones Sanitarias. La pretensión del sindicato demandante ha dejado en este punto de tener interés, ya que con posterioridad al escrito de demanda se ha aprobado el Decreto 70/2008, de 26 de febrero, que viene a establecer la previsión de un sistema propio y específico de carrera profesional para los farmacéuticos y veterinarios pertenecientes al Cuerpo Superior Facultativo de la Junta, lo que priva a la controversia de cualquier interés o utilidad real. Por consiguiente, con la aprobación de esta nueva regulación se ha producido una perdida sobrevenida de objeto del recurso en lo que a éste concreto motivo de impugnación se refiere.

Octavo.-.Por todo ello procede estimar en parte e la presente demanda. Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

FALLO

Con rechazo de la causa de inadmisión alegada, procede estimar en parte la demanda presentada por la ASOCIACIÓN SINDICAL DE TRABAJADORES E INTERINOS DE LA SANIDAD ANDALUZA (A.S.T.I.S.A.), contra el Acuerdo de 18 de Julio de 2006- que aprueba el Acuerdo de 16.05.06 de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad, sobre política de personal para el período 2006 a 2008. y anulamos del último párrafo del punto 4.1.3 del Acuerdo en cuanto estableció como requisito para el acceso a la Carrera profesional el de "no pertenecer a categorías declaradas a extinguir, siempre y cuando se haya ofertado al personal con plaza en las mismas la posibilidad de integrarse en otras categorías del catálogo del S.A.S. Así como declarar la nulidad del inciso final del guión segundo del párrafo 4.1.3 del Acuerdo, en cuanto precisaba para optar a la carrera que el interesado "...no haya tenido opción de presentarse a ningún proceso selectivo definitivo de dicha categoría convocado por el S.A.S." Sin costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de este.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.




Este documento reproduce el texto distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), en cumplimiento de las condiciones generales de reutilización establecidas por el artículo 3.6 del Reglamento 3/2010, sobre reutilización de sentencias y otras resoluciones judiciales.
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