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Sentencia T.S.J. Galicia 22/2009, de 21 de enero


 RESUMEN:

Alegan los recurrentes la falta de consentimiento informado previo a una intervención quirúrgica. Entiende la Sala que había sido informado oralmente y que había sido sometido a una intervención similar con anterioridad. No existe prueba que revele la existencia de mala praxis.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.-Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que se estime la pretensión deducida en la demanda, y se reconozca a la recurrente el ser indemnizada en la cantidad de 300.000 euros por los daños y perjuicios causados, con los intereses legales correspondientes; y en todo caso, se declare la nulidad del acto administrativo impugnado, por no ser conforme a Derecho.

Segundo.-Conferido traslado a las partes demandadas, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en las contestaciones de la demanda.

Tercero.-Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada la misma según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

Cuarto.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo de 300.000 euros.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

Primero.-La parte actora da razón del "suplico" de su demanda, consistente en que, con estimación de la misma, se le reconozca el derecho a ser indemnizado en la suma 300.000 euros por los daños y perjuicios que le fueron causados por la deficiente asistencia sanitaria prestada, más los intereses legales producidos desde la fecha en que se dedujo su inicial reclamación, argumentando al efecto que el 11 de noviembre de 2002, con cuadro de lumbociática fue intervenido de hernia discal lumbar en el Hospital Xeral-Cíes de Vigo, con ocasión de cuya intervención se le practica una hemilaminectomía L2-L3 y extirpación de hernia discal; en el postoperatorio se aprecia, por los facultativos de dicho centro médico, que el paciente evoluciona satisfactoriamente y es dado de alta pocos días después de la intervención, concretamente el 15 de noviembre de 2002, a pesar de que no se mantenía bien de pie, lo que le causó una caída justo al salir del hospital. Tras un período de rehabilitación de varios meses, sin que pueda comprobar mejoría, se le practican nuevas pruebas de electormiografía y resonancia magnética tras las cuales se ponen de manifiesto paresia del cuadriceps derecho y persistencia radiológica de la hernia; la resonancia magnética de junio de 2003 muestra fibrosis L5-S1 y hernia discal L2-L3.

Consecuencia de ello, el 2 de septiembre de 2003 ingresa nuevamente en dicho hospital presentando paresia del cuadriceps derecho, disminución del reflejo rutuliano derecho, hipoestesia L2-L3 derecha y Lassegue a 50.º en MID, por lo que se decide una nueva intervención quirúrgica en la misma zona intervenida en noviembre del año anterior, intervención que se lleva a cabo el 3 de septiembre, practicándole hemilanectomía L2-L3 derecha y disectomía, apreciándose, tras esta segunda intervención, inmovilidad de la pierna derecha y en una RM, la persistencia de un pequeño fragmento de localización izquierda.

Cuatro meses después de esta segunda intervención, tiene que ser llevado en ambulancia hasta el centro donde se practica el tratamiento rehabilitador, toda vez que el cuadro de dolor e invalidez del paciente se agrava, perfilándose a través de nuevas pruebas practicadas un diagnóstico de sufrimiento radicular L4 de elevada intensidad (EMG de 1 de marzo de 2004) y fibrosis L5-S1 D. y cambios post-quirúrgicos (RMN de 10 de mayo del mismo año).

Que en la última consulta realizada el 16 de noviembre de 2004, el médico de rehabilitación le mandó continuar el tratamiento hasta abril de 2005, pero se mostró desconfiado en una evolución positiva, dado que el músculo no se desarrollaba y, de seguir así, recomendaba la suspensión del tratamiento por no haber posibilidad alguna de mejoría. Como consecuencia de todo ello, las secuelas que muestra hoy en día le incapacitan totalmente para continuar su trabajo, de conformidad con lo dispuesto por la Dirección Provincial de Pontevedra del INSS.

Que no existió consentimiento informado previo a la intervención de noviembre de 2002 y que entiende que el impreso que se le hizo firmar el día anterior a la segunda intervención es absolutamente ineficaz.

Segundo.-La representación letrada de la Xunta de Galicia se opone a la demanda formulada; tras negar los hechos aducidos de contrario, argumenta que el paciente nacido el 15 de junio de 1954, de profesión operario, con una lumbociática bilateral de años de evolución, fue diagnosticado de hernia discal L5-S1, lo que motivó su intervención quirúrgica en fecha 25 de marzo de 1990.

Que desde el año 2000 el paciente fue estudiado en el Servicio de Neurocirugía del Complejo Hospitalario Xeral-Cíes de Vigo, por padecer hernia discal L2-L3, y ante el empeoramiento del cuadro clínico fue intervenido el 11 de noviembre de 2002, practicándosele hemilaminecomía L2-L3 y extirpación de la hernia discal. Que en junio de 2003, el paciente presentó recidiva de la hernia discal L2-L3, por lo que se propone nueva intervención quirúrgica que se lleva a cabo el 3 de septiembre de 2003, practicándosele hemilaminectomía L2-L3 derecha y disectomía. Tras dicha intervención y persistir pérdida de fuerza a la extensión y elevación de la pierna, se solicita una resonancia magnética que muestra disectomía y la persistencia de un pequeño fragmento de localización izquierda que, al no ser sintomático, no precisa intervención, por lo que el actor inicia tratamiento rehabilitador. El actor formula reclamación el 20 de diciembre de 2004, interesando una indemnización de 300.000 euros, que es desestimada mediante resolución expresa de 31 de enero de 2006. Que las secuelas que presenta el actor no derivan de la intervención llevada a cabo en el 2002, sino de la practicada en el 2003 y que para esta intervención existió consentimiento informado; que en la hoja de consentimiento informado del actor consta, como riesgo posible, la lesión de raíces nerviosas y la aparición de fibrosis, de modo tal que las secuelas sufridas por el mismo son riesgos inherentes a la intervención quirúrgica a la que se sometió. Que no se ha acreditado por el recurrente ningún daño que de razón de la cuantía de la indemnización que ahora reclama.

En idéntico sentido se pronuncia la representación letrada del SERGAS.

Por su parte, la representación letrada de la Compañía Zurich España, Cía de Seguros, tras remitirse al expediente administrativo y de modo particular a los informes obrantes en el mismo de los profesionales intervinientes, al dictamen del Consello Consultivo de Galicia obrante a los folios 278 a 292, y a la propia propuesta de resolución (folios 270 a 277) y realizar diversas consideraciones en relación con la falta de antijuridicidad del daño sufrido por la parte actora, y sobre la correcta praxis empleada en las intervenciones quirúrgicas a las que fue sometido el paciente, siendo el empeoramiento del paciente un riesgo inherente a dicho procedimiento quirúrgico, así como finalmente en torno al consentimiento informado concluye interesando la desestimación del recurso interpuesto que, por lo demás, y en cuanto a la indemnización que se solicita, no aparece en modo alguno acreditada su cuantía.

Aporta, asimismo, dictamen emitido en fecha 8 de noviembre de 2005 por los Doctores Especialistas en Neurocirugía, D. Fernando y D. Justiniano, en el que, a la vista de la concreta documentación e informes clínicos obrantes en el expediente administrativo, y como resumen afirman como hechos los siguientes: "varón de 48 años, con antecedentes de haber sido intervenido el 22 de marzo de 1990 de una hernia discal lumbar L5-S1... y que acudió a la consulta de Neurocirugía del Hospital Xeral-Cíes de Vigo en el año 2000, por un nuevo cuadro de lumbociática del miembro inferior derecho irradiado por la cara anterior del muslo, para el que se realizaron estudios de RM lumbar, diagnosticándose una hernia discal extraída L2-L3. El paciente fue intervenido quirúrgicamente de la hernia discal, el 11 de noviembre de 2002 por el Dr. Secundino, siendo dado de alta con evolución satisfactoria y sin complicaciones. Durante los meses posteriores a esta intervención el paciente continuó padeciendo de lumbociática de repetición, y asoció un cuadro de paresia del músculo cuadriceps derecho, por lo que se le realizan nuevos estudios radiológicos, entre ellos un electrocardiograma y un estudio de RM, con diagnóstico de recidiva de hernia discal L2-L3. El día 2 de septiembre de 2003, el paciente vuelve a ser ingresado en el hospital con una exploración de paresia en el cuadriceps derecho hipoestesia L2- L3 derecha y diagnóstico de recidiva de hernia discal L2-L3. Se intervino nuevamente el 3 de septiembre de 2003, mediante laminectomái L2-L3 derecha y discectomía. Tras esta segunda intervención, el paciente empeora, mostrando en el post-operatorio inmediato una mayor pérdida de fuerza en la extensión y elevación de la pierna, por lo que se realizó una repetición de RM de columna. En esta prueba se observó la persistencia de un pequeño fragmento discal para el que no se decidió intervención quirúrgica. Según el informe del Servicio de Neurocirugía, el paciente presentó una mejoría de la paresia en los días sucesivos y se remitió a tratamiento rehabilitador. Tras cuatro meses de tratamiento, los familiares refieren que el paciente mantiene su pérdida de fuerza en la pierna derecha, con un diagnóstico en el EMG del 1 de marzo de 2004 de un sufrimiento radicular de L-4.

El balance muscular evaluado por el Servicio de Rehabilitación el 17 de noviembre de 2004 es de 3/5 en el cuadriceps derecho". Y tras una serie de consideraciones concluyen que: 1. La indicación quirúrgica de las dos intervenciones realizadas fue correcta, así como su realización técnica. 2. El paciente ha sufrido una profusión de la paresia del miembro inferior derecho por sufrimiento radicular desde su segunda intervención quirúrgica. 3. Tanto la recidiva de una hernia discal como el empeoramiento de la función motora y sensitiva de la raíz nerviosa comprimida por una hernia son complicaciones inherentes a cualquier intervención quirúrgica de una hernia discal con un porcentaje variable que puede cifrarse en torno a un 5% en buenos de columna. 4. Los riesgos de padecer cualquier complicación de las referidas en las consideraciones médicas de este informe -las recidivas de hernias discales conllevan un mayor riesgo quirúrgico de daño radicular debido al tejido cicatricial y la fibrosis causada a consecuencia de la cirugía inicial; por ello, los resultados en segundas o terceras intervenciones suelen ser peores, a pesar de la correcta realización de la técnica quirúrgica- deben asumirse por el paciente en el momento de la aceptación de la intervención quirúrgica, tras una correcta información verbal y a través del consentimiento informado.

Consta que el interesado, operario en una fábrica de aluminio, ha sido declarado en situación de incapacidad permanente total por resolución de la Dirección Provincial del INSS, de 27 de noviembre de 2004, confirmada por nueva resolución de 3 de febrero de 2005, con período de revisión en el plazo de dos años.

Tercero.-Del informe pericial practicado en sede judicial por el perito designado, Dr. D. Adriano, médico especialista en Neurocirugía, y en concreto, de las contestaciones dadas a las preguntas formuladas por las partes, cabe extraer los siguientes extremos:

1. Que la información que recibió el paciente por parte del personal facultativo y resto de personal, es de conversación, es decir, oral, y no consta nunca en la historia clínica. Es de suponer que un paciente que había sido sometido años antes a una intervención igual sabría qué preguntar ante esta nueva intervención. Debo pensar que se contestaron todas sus dudas al firmar un consentimiento informado.

2. Que a la vista de la historia clínica y para proceder a la intervención quirúrgica no tiene la menor duda de que se tuvieron en cuenta los antecedentes personales del paciente, riesgos personalizados (servicios de anestesia-preoperatorio) y la técnica quirúrgica a emplear.

3. Que efectivamente, el cuadro que presentaba hacía necesario el tratamiento quirúrgico; que el tratamiento conservador, su eventual continuidad, estaba contraindicado por el dolor y déficit neurológico que presentaba. Que en la historia clínica y con anterioridad a la primera intervención no se especifica si existía déficit motor.

4. Que existían signos objetivos de sufrimiento de raíz nerviosa y que fue correcta la elección de la técnica quirúrgica y su ejecución. Que en tal sentido, se habían realizado las pruebas necesarias para poder descartar un tratamiento conservador y optar por el quirúrgico.

5. Que el porcentaje de éxito de este tipo de intervenciones oscila alrededor del 80%, influyendo en el porcentaje de no éxito -el 20% restante- multitud de factores incluidos los sociales. Que dadas las circunstancias del paciente era posible se produjera un empeoramiento, como de hecho sucedió con la recidiva, que estriba en este caso en que un fragmento de núcleo pulposo o anillo fibroso entra de nuevo en contacto y produce compresión de raíz. Pese a todo, la citada intervención fue necesaria -se está refiriendo a la de 11 de septiembre de 2002-.

6. Que el cuadro clínico que posteriormente presentó el paciente es propio de una recidiva en el espacio operado con anterioridad y no es de tratamiento quirúrgico, en tal forma que si no se hubiere operado conservaría la anterior hernia discal y no una recidiva.

7. Que la intervención de 3 de septiembre de 2003 fue igualmente necesaria, no siendo aconsejable ni indicado, el tratamiento conservador, y que fue correcta la técnica utilizada, siendo desaconsejable, como contraindicada, la microdisectomía, por la presencia de fibrosis.

8. Que las posibilidades de éxito de una intervención por recidiva se reducen a un 50% o a un 60%. Que una reintervención supone mayor riesgo de lesión parcial de raíz nerviosa al faltar referencias anatómicas.

9. Que el cuadro clínico postoperatorio de pérdida de fuerza en la extensión o elevación de la pierna fue debido a paresia post- quirúrgica del cuadriceps y que la persistencia de fragmento distal es posible que ocasione pérdida de fuerza por compresión de la raíz, que es el único factor desencadenante de dicho cuadro clínico. Que la persistencia de fragmento discal tras la operación es debida a la intervención de 2002 por recidiva de la misma.

10. Que no ha tenido oportunidad de explorar al paciente por lo que no puede determinar su situación actual. Que la invalidez para su profesión del paciente es consecuencia del proceso que presentaba el paciente y del tratamiento quirúrgico adecuado a que fue sometido.

11. A nuevas preguntas, en este caso de la Administración demandada, pone de manifiesto que las complicaciones suelen ser fibrosis post-quirúrgicas, recidiva, infección, lesión radicular y fístula de LCR; que en el caso concreto se produjo una recidiva de la hernia discal del paciente motivada por al incompleta enucleación y que este supuesto suele darse entre un 2 y un 5%. Que de no haberse intervenido el paciente, dado los síntomas que presentaba en 2002, se mantendría la lumbociática derecha con parestesias y paresia del muslo derecho, yendo en aumento el dolor y la paresia.

Cuarto.-Con carácter previo a, sobre lo anteriormente constatado, establecer los términos en que ha de concretarse la respuesta a dar a la existencia o no de la indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial por deficiente asistencia sanitaria, resulta oportuno traer a colación la doctrina o criterio que al respecto viene manteniendo, con carácter general en esta materia, esta Sala, y así establecer que configurada por primera vez en 1954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa, en el artículo 121, y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, en los artículos 40 y 41, la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado adquiere relevancia constitucional en los artículos 9 y 106.2 de la Constitución como garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho social y democrático (artículo 1 de la Constitución) y se desarrolla en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (Título X) y en el Real Decreto 429/93, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así, en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero, 1 de abril de 1995, 15 de diciembre de 1997, 28 de enero y 13 de febrero de 1999) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, por lo cual no sólo no es menester demostrar, para exigir aquella responsabilidad, que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos. A su vez, como ha declarado la sentencia TS de 26 de septiembre de 1998, es directa por cuanto ha de mediar una relación de tal naturaleza, inmediata y exclusiva de causa a efecto entre el actuar de la Administración y el daño producido, relación de causalidad o nexo causal que vincule el daño producido a la actividad administrativa de funcionamiento, sea éste normal o anormal. Así se deduce del artículo 139.1 de la Ley 30/1992, pues sólo excluye la obligación de la Administración de indemnizar a los particulares por las lesiones que sufran en sus bienes o derechos como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en los casos de fuerza mayor. Por lo tanto, quien reclame a la Administración la indemnización de unos daños sólo tiene que acreditar su realidad y la relación de causalidad que existe entre ellos y la actuación o la omisión de aquélla.

Como recuerda la sentencia TS de 6 de octubre de 1998, resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre el nexo causal "Aun cuando la jurisprudencia ha venido refiriéndose con carácter general a un carácter directo, inmediato y exclusivo para particularizar el nexo causal entre la actividad administrativa y el daño o lesión que debe concurrir para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, no queda excluido que la expresada relación causal -especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos- pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, circunstancia que puede dar lugar o no a una moderación de la responsabilidad (sentencias de 25 de enero, 26 de abril y 16 de diciembre de 1997, 28 de febrero y 24 de marzo de 1998, 13 de marzo de 1999, 26 de febrero y 15 de abril de 2000, y 21 de julio de 2001, entre otras). Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, aquéllas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél (sentencia de 25 de enero de 1997), por lo que no son admisibles, en consecuencia, concepciones restrictivas que irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas (sentencia de 5 de junio de 1997), pues el concepto de relación causal se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final como presupuesto o "conditio sine qua non" esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero, aunque es necesario además que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso (sentencia de 5 de diciembre de 1995)".

La objetivación de la responsabilidad patrimonial de la Administración obliga a deducir que la conducta del personal asistencial no ha de ser enjuiciada aquí bajo el prisma psicológico o normativo de la culpabilidad sino más bien desde la estricta objetividad mecánica de un comportamiento que se inserta, junto con otros eventos, en la causalidad material, a nivel de experiencia, en la producción de un resultado (STS 14 de junio de 1991, confirmando sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid de 4 de noviembre de 1985, y STS de 13 de julio de 2000).

Ahora bien, al implicar la asistencia sanitaria la existencia de una obligación de medios, no de resultados (sentencias TS de 9 de diciembre de 1998 y 11 de mayo de 1999), en ocasiones la jurisprudencia (sentencia sala 3.ª TS de 10 de febrero de 1998) ha hecho depender la obligación de indemnizar de la vulneración o no de la "lex artis ad hoc". En este sentido la sentencia TS de 22 de diciembre de 2001 razona que cuando del servicio sanitario o médico se trata el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a las propias dolencias del paciente. En efecto, aunque el error médico y el correcto empleo de las técnicas de diagnóstico, valoración y tratamiento se circunscriben a la actuación del servicio sanitario y, por consiguiente, resultarían en principio irrelevantes para declarar la responsabilidad objetiva, mientras que han de ser inexcusablemente valoradas para derivar una responsabilidad culposa, sin embargo también tienen trascendencia en orden a una conclusión sobre el nexo de causalidad, pues el correcto enjuiciamiento sobre la vinculación causal entre el funcionamiento de aquel servicio y el resultado producido exige valorar todos aquellos hechos y circunstancias que sean imprescindibles para solucionar el debate y decidir el litigio, de modo que el análisis sobre si la técnica y los medios de diagnóstico y tratamiento empleados han sido idóneos y correctos permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir, si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, pues sólo son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de la producción de aquéllos (artículo 141.1 de la Ley 30/1992). Este planteamiento coincide con el seguido por la más moderna jurisprudencia, así en sentencias de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999, 3 y 10 de octubre de 2000, 14 de julio de 2001, la ya citada de 22 de diciembre de 2001, 14 de octubre de 2002, 24 de septiembre y 19 de octubre de 2004 y 10 de julio de 2007 .

La anterior tendencia objetivadora no puede, sin embargo, hacernos olvidar que cuando nos encontramos en presencia de una actividad administrativa como la que nos ocupa, esto es una prestación pública en el ámbito sanitario, una traducción mecánica del principio de objetividad en la construcción del instituto resarcitorio puede provocar resultados no sólo contrarios a un elemental principio de justicia sino incluso a la propia y concreta función del instituto indemnizatorio. De hecho, la jurisprudencia ha repetido incansablemente que este instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración no convierte a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales (sentencias de 7 de febrero de 1998, 19 de junio de 2001 y 26 de febrero de 2002).

Puede fácilmente entenderse que la naturaleza de la actividad administrativa que nos ocupa en la que convergen la acción de la propia Administración pero también el estado físico del usuario del servicio y en el mismo el curso natural de procesos que la ciencia o la técnica, en el momento actual de los conocimientos, no puede evitar o minorar con la producción final de un resultado que se nos presenta como inevitable o imprevisible. La exigencia de una responsabilidad patrimonial a la Administración en estos supuestos se nos aparece como una deducción que olvida que, en el ámbito de la acción prestacional sanitaria, la obligación no puede concebirse como una obligación de resultado, la sanación completa del individuo, sino de medios. No pudiendo ampararse esa construcción tampoco en los derechos reconocidos en los artículos 41 y 43 de nuestra norma suprema, pues en esta se consagra un derecho a la protección de la salud no un derecho a la salud, éste último de imposible garantía. Una construcción objetiva que anude la responsabilidad atendiendo a la identificación de una actuación, actividad o inactividad, administrativa en el orden causal fáctico del resultado no parece compatible así ahora con la nueva redacción, por Ley 4/1999, del artículo 141 de la Ley 30/1992. Y si bien pudiera razonarse, en razón del momento temporal de la producción de la lesión, en contra de la vigencia de esta última disposición en su actual formulación es lo cierto que la misma responde, como ya ha señalado el Tribunal Supremo, así Sentencia de 31 de mayo de 1999, a una interpretación también acogida en nuestra doctrina.

Quinto.-Sobre la base de los criterios anteriormente expuestos, y el hecho de que los dos aspectos de fondo sobre los que pivota la reclamación planteada, estriban de una parte en la mala praxis padecida en la asistencia sanitaria de que fue objeto por la sanidad pública y de otra, por la ausencia del debido consentimiento informado previo a su práctica, a la vista de lo reflejado en el expediente, en los informes médicos obrantes en el mismo, en los dictámenes aportados a este proceso y en el dictamen pericial llevado a cabo en el mismo, centrándonos inicialmente en si cabe o no apreciar mala praxis en el aspecto material y terapéutico de la asistencia prestada, ha de concluirse que no se aprecia el más mínimo indicio que permita afirmar dicha mala praxis.

Siendo cierto y así se constata en todos los informes emitidos, que las dolencias que padece en la actualidad el interesado y que se concretan en un diagnóstico de "sufrimiento radicular y fibroso L5-S1, son de naturaleza post-quirúrgica, y en tal sentido, consecuencia de la última de las intervenciones a que fue sometido, de ello, no puede seguirse que se trate de un daño antijurídico debido a una mala praxis, tanto referida a la indicación de las intervenciones que se le han practicado, como a las técnicas empleadas en su ejecución, como en la ejecución misma, y atención post-operatoria que se le prestó, pudiéndose concluir muy al contrario, que dicha dolencia es una complicación inherente a este tipo de intervenciones, máxime cuando, como sucede en este caso, la última de las intervenciones llevada a cabo y de la que deriva claramente la dolencia actual, fue debida al hecho de haberse producido una recidiva en la anteriormente practicada, posibilidad -la de que se produjera no sólo la recidiva, sino la patología actual- existía y agravada por el hecho de que aproximadamente unos diez años antes, el recurrente había sido sometido a otra intervención del mismo tipo en una zona inmediatamente próxima- hernia discal L5-S1.

En tal sentido, tanto el informe emitido por el Servicio de Neurocirugía que obra en el expediente, como los dictámenes aportados y emitidos en el proceso, particularmente el dictamen pericial del que precedentemente se ha dado cuenta, son concordes en afirmar, tanto la necesidad de la intervención quirúrgica, frente a la posibilidad o mera conveniencia de cualquier otro tratamiento conservador, cuanto la corrección con que ambas intervenciones se llevaron a cabo, concretando además que en todo caso, se obró con la diligencia debida, y que la actuación de los profesionales que intervinieron en el proceso asistencial se desarrolló conforme en todo con la "lex artis ad hoc". De otra parte, se informa asimismo de modo en todo momento concorde que las recidivas y la posibilidad de lesión radicular y fibrosis post-quirúrgica son riesgos inherentes a tal tipo de intervenciones, afirmándose de otra parte que la persistencia de un fragmento distal, siendo posible que ocasione la pérdida de fuerza por compresión de la raíz, es un hecho necesario en evitación de roce de otras vértebras.

Frente a ello, no se aporta prueba alguna que revele mínimos indicios de una mala praxis.

Ahora bien, sosteniendo la parte reclamante la circunstancia de que no fue informado de los riesgos propios de la intervención quirúrgica efectuada el 11 de noviembre de 2002 y que de haberlos conocido no se hubiera sometido a dicho proceso terapéutico, ha de ser objeto de análisis independiente.

Ciertamente, y al respecto de la Ley General de la Sanidad, disponía en su art. 10.5 que el paciente o sus familiares tienen derecho a que, en términos comprensibles para ellos, se les de información completa y continuada, verbal o escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas al tratamiento, como un condicionante para la validez del consentimiento informado que se debe obtener con carácter previo a cualquier tipo de intervención quirúrgica.

En tal sentido, si bien es cierto que la carga de la prueba en tal aspecto recae sobre el facultativo que ha de realizar la intervención y, por ende, a la Administración demandada, extremo avalado actualmente en el ámbito de esta Comunidad Autónoma por la Ley 3/2001, de 28 de mayo, reguladora del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes, posteriormente modificada por la Ley 3/2005, de 7 de marzo -art. 3 -, es lo cierto, que aun no existiendo constatación escrita de dicho consentimiento para la intervención quirúrgica llevada a cabo el 11 de noviembre de 2002, sí consta al contrario, la existencia de dicho consentimiento firmado por el interesado para la anestesia general a que iba a ser sometido con motivo de dicha intervención -folio 98-, lo que unido a lo que se hace constar en la solicitud de inclusión en cola de programación obrante al folio 109, así como a la declaración recogida en el informe del Servicio de Neurocirugía de que el paciente fue informado indebidamente, y que se trataba además de una persona que había sido ya sometido diez años antes a otra intervención semejante, avoca la conclusión de que aun cuando no conste la plasmación escrita del consentimiento, ello, aun constituyendo una omisión irregular, no puede llevar a la afirmación de que el paciente no recibiera la información adecuada al respecto y que, aún tácitamente, prestara consentimiento con conocimiento adecuado del carácter de la intervención a que iba a someterse, de la naturaleza de la misma y de los posibles riesgos que podían derivarse de su realización.

Pero es que además, tal y como se ha dicho en momento anterior, y además así lo afirma el recurrente, las secuelas que presenta el reclamante derivan directamente de la intervención efectuada el 3 de septiembre de 2003 y siendo así que respecto de esta última intervención consta en todo caso debidamente signado por el recurrente el consentimiento informado por escrito, tanto para la intervención quirúrgica como para la anestesia (folios 96 y 97), constando en el primero como posible riesgo la lesión de una o varias raíces nerviosas, ciertamente no cabe afirmar no haya existido expresa aceptación de tales riesgos, por lo que el daño efectivamente producido y derivado de la intervención no puede tildarse de antijurídico, en cuanto que la intervención fue necesaria, llevada a cabo conforme a la "praxis ad hoc", y el riesgo debía ser asumido y de hecho, lo fue por el demandante, razones las expuestas que llevan a la desestimación del recurso interpuesto.

Sexto.-No apreciándose mala fe ni temeridad manifiesta en la interposición del presente recurso, no cabe, al amparo de lo previsto ene l art. 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, hacer expreso pronunciamiento en materia de costas.

Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS:

que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Carlos Miguel, contra la resolución de la Consellería de Sanidad de la Xunta de Galicia que desestimó la reclamación por el mismo promovida en demanda de indemnización por la suma de 300.000 euros por los daños y perjuicios sufridos derivados de la asistencia sanitaria recibida, que queda dicha; sin imposición de costas.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.


Este documento reproduce el texto distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), en cumplimiento de las condiciones generales de reutilización establecidas por el artículo 3.6 del Reglamento 3/2010, sobre reutilización de sentencias y otras resoluciones judiciales.
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