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Sentencia T.S.J. Galicia 250/2009, de 25 de marzo


 RESUMEN:

Lesión provocada durante una intervención quirúrgica. La lesión era uno de los riesgos que contenía el consentimiento informado que firmó el paciente. Sin embargo, es procedente la indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración al ser una lesión poco frecuente y desproporcionada.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.-Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que se declare la responsabilidad patrimonial de las Administraciones demandadas, y se las condene a indemnizar a la recurrente en la cantidad de 300.000 euros en concepto de daños y perjuicios por el mal funcionamiento de la Administración sanitaria, con los intereses legales correspondientes; con expresa imposición de las costas a las demandadas.

Segundo.-Conferido traslado a las partes demandadas, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en las contestaciones de la demanda.

Tercero.-Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

Cuarto.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo de 300.000 euros.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

Primero.-Doña Angelica impugna en esta vía jurisdiccional la desestimación presunta por silencio administrativo de la Consellería de Sanidad y Servicios Sociales a reclamación de responsabilidad patrimonial de fecha 22 de enero de 2004 por defectuoso funcionamiento de los servicios sanitarios con ocasión de intervención quirúrgica realizada el día 12 de diciembre de 2002 consistente en artoplastia total de cadera izquierda.

Segundo.-Para una adecuada decisión de este litigio es preciso comenzar fijando los hechos que se estiman probados como derivados del expediente administrativo y de la prueba practicada, concretándose en los siguientes.

La recurrente, de 40 años al tiempo de suceder los hechos y trabajadora del Hospital Cínico de Santiago de Compostela, fue valorada y estudiada en dicho centro y colocada en lista de espera para intervención de cadera tras ser diagnosticada de una artrosis degenerativa severa de cadera izquierda en el Servicio de Cirugía y Traumatología del CHUS.

El día 11 de diciembre de 2002 ingresa en dicho Servicio para realizarle al día siguiente, 12 de diciembre, una artroplastia total de cadera izquierda, esto es, una implantación de prótesis total de cadera izquierda. Se realiza abordaje Hardinger modificado, sin que consten incidencias en el parte de cirugía.

En las primeras horas del postoperatorio se apreciaron signos evidentes de lesión del nervio ciático poplíteo externo izquierdo.

Así el día 16 de diciembre de 2002 se aprecia paresia tibial anterior, perineos y extensores. Se indican ejercicios de tobillo y se prescribe ortesis antiequino. El día 19 de diciembre de 2002 inicia deambulación siendo alta hospitalaria del día 23 de diciembre.

Durante los meses de febrero, julio y septiembre del año 2003, se practicaron estudios electromiográficos que mostraron denervación completa del territorio del ciático poplíteo externo izquierdo.

El día 12 de septiembre de 2003 fue sometida a una nueva electromiografía que apreció la existencia de una denervación total del nervio ciático con una disminución de las fibrilaciones y aumentando la fibrosis muscular.

El Servicio de Cirugía Ortopedia y Traumatología del CHUS emite informe de fecha 13 de abril de 2004 en el siguiente sentido,

"En el postoperatorio presenta una parálisis del nervio ciático poplíteo externo izquierdo que fue tratada mediante ortesis antiequino y rehabilitación. Dicha lesión es una complicación que puede aparecer tras una artroplastia de cadera como se refleja en la letra d) del párrafo 5 del documento de consentimiento informado para prótesis de cadera que la paciente firmó en consulta preoperatorio en fecha 10 de octubre de 2002."

El Servicio de Rehabilitación del CHUS emite informe de fecha 26 de febrero de 2004 en el que refiere que cuando la paciente les fue remitida el día 21 de febrero de 2003 desde el Servicio de Cirugía Ortopédica, caminaba con un bastón y portaba órtesis antiequina en pie izquierdo, mostrando a la exploración clínica parálisis completa de músculos de región anteroexterna de pierna izquierda, siéndole practicado ENMG con resultado de neuro- axonotmesis total de ciático poplíteo externo izquierdo.

En dicho servicio se realiza programa de rehabilitación a base de cinesiterapia pasiva de tobillo izquierdo, activa-asistida de miembro inferior izquierdo y reeducación de la marcha sin bastones, juntamente con electroterapia exponencial.

Es explorada nuevamente el día 23 de abril, 9 de julio, 11 de julio y 13 de noviembre de 2003. En esta última visita se realiza EMG continuando sin actividad voluntaria en su territorio ciático poplíteo externo izquierdo y los datos ENMG sugieren fibrosis muscular. La flexión dorsal activa del tobillo y los dedos es nula. No existen déficitis sensitivos.

Concluye afirmando que la evolución de las lesiones de este tipo es larga y siempre superiores al año, aunque por los datos de seguimiento de la paciente, entienden que su pronóstico es desfavorable.

La actora precisa el uso de una órtesis para sus desplazamientos, habiendo obtenido resolución de fecha 2 de abril de 2004 de la Delegación Provincial en A Coruña de la Consellería de Asuntos Sociales, Empleo y Relaciones Laborales de reconocimiento de un grado de minusvalía del 33 por ciento.

Por su parte, el Instituto Nacional de la Seguridad Social ha declarado a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, pinche de cocina, una vez determinado su cuadro clínico residual.

Tercero.-Configurada por primera vez en 1954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa, en el artículo 121, y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, en los artículos 40 y 41, la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado adquiere relevancia constitucional en los artículos 9 y 106.2 de la Constitución como garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho social y democrático (artículo 1 de la Constitución) y se desarrolla en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (Título X ) y en el Real Decreto 429/93, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así, en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero, 1 de abril de 1995, 15 de diciembre de 1997, 28 de enero y 13 de febrero de 1999 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, por lo cual no sólo no es menester demostrar, para exigir aquella responsabilidad, que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos. A su vez, como ha declarado la sentencia TS de 26 de septiembre de 1998, es directa por cuanto ha de mediar una relación de tal naturaleza, inmediata y exclusiva de causa a efecto entre el actuar de la Administración y el daño producido, relación de causalidad o nexo causal que vincule el daño producido a la actividad administrativa de funcionamiento, sea éste normal o anormal. Así se deduce del artículo 139.1 de la Ley 30/1992, pues sólo excluye la obligación de la Administración de indemnizar a los particulares por las lesiones que sufran en sus bienes o derechos como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en los casos de fuerza mayor. Por lo tanto, quien reclame a la Administración la indemnización de unos daños sólo tiene que acreditar su realidad y la relación de causalidad que existe entre ellos y la actuación o la omisión de aquélla.

Como recuerda la sentencia TS de 6 de octubre de 1998, resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre el nexo causal "Aun cuando la jurisprudencia ha venido refiriéndose con carácter general a un carácter directo, inmediato y exclusivo para particularizar el nexo causal entre la actividad administrativa y el daño o lesión que debe concurrir para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, no queda excluido que la expresada relación causal -- especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos-- pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, circunstancia que puede dar lugar o no a una moderación de la responsabilidad (sentencias de 25 de enero, 26 de abril y 16 de diciembre de 1997, 28 de febrero y 24 de marzo de 1998, 13 de marzo de 1999, 26 de febrero y 15 de abril de 2000, y 21 de julio de 2001, entre otras). Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, aquéllas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél (sentencia de 25 de enero de 1997 ), por lo que no son admisibles, en consecuencia, concepciones restrictivas que irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas (sentencia de 5 de junio de 1997 ), pues el concepto de relación causal se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final como presupuesto o "conditio sine qua non" esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero, aunque es necesario además que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso (sentencia de 5 de diciembre de 1995 )".

La objetivación de la responsabilidad patrimonial de la Administración obliga a deducir que la conducta del personal asistencial no ha de ser enjuiciada aquí bajo el prisma psicológico o normativo de la culpabilidad sino más bien desde la estricta objetividad mecánica de un comportamiento que se inserta, junto con otros eventos, en la causalidad material, a nivel de experiencia, en la producción de un resultado (STS 14 de junio de 1991, confirmando sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid de 4 de noviembre de 1985, y STS de 13 de julio de 2000 ).

Ahora bien, al implicar la asistencia sanitaria la existencia de una obligación de medios, no de resultados (sentencias TS de 9 de diciembre de 1998 y 11 de mayo de 1999 ), en ocasiones la jurisprudencia (sentencia sala 3.ª TS de 10 de febrero de 1998 ) ha hecho depender la obligación de indemnizar de la vulneración o no de la "lex artis ad hoc". En este sentido la sentencia TS de 22 de diciembre de 2001 razona que cuando del servicio sanitario o médico se trata el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a las propias dolencias del paciente. En efecto, aunque el error médico y el correcto empleo de las técnicas de diagnóstico, valoración y tratamiento se circunscriben a la actuación del servicio sanitario y, por consiguiente, resultarían en principio irrelevantes para declarar la responsabilidad objetiva, mientras que han de ser inexcusablemente valoradas para derivar una responsabilidad culposa, sin embargo también tienen trascendencia en orden a una conclusión sobre el nexo de causalidad, pues el correcto enjuiciamiento sobre la vinculación causal entre el funcionamiento de aquel servicio y el resultado producido exige valorar todos aquellos hechos y circunstancias que sean imprescindibles para solucionar el debate y decidir el litigio, de modo que el análisis sobre si la técnica y los medios de diagnóstico y tratamiento empleados han sido idóneos y correctos permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir, si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, pues sólo son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de la producción de aquéllos (artículo 141.1 de la Ley 30/1992 ). Este planteamiento coincide con el seguido por la más moderna jurisprudencia, así en sentencias de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999, 3 y 10 de octubre de 2000, 14 de julio de 2001, la ya citada de 22 de diciembre de 2001, 14 de octubre de 2002, 24 de septiembre y 19 de octubre de 2004 y 10 de julio de 2007 .

La anterior tendencia objetivadora no puede, sin embargo, hacernos olvidar que cuando nos encontramos en presencia de una actividad administrativa como la que nos ocupa, esto es una prestación pública en el ámbito sanitario, una traducción mecánica del principio de objetividad en la construcción del instituto resarcitorio puede provocar resultados no sólo contrarios a un elemental principio de justicia sino incluso a la propia y concreta función del instituto indemnizatorio. De hecho, la jurisprudencia ha repetido incansablemente que este instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración no convierte a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales (sentencias de 7 de febrero de 1998, 19 de junio de 2001 y 26 de febrero de 2002 ).

Puede fácilmente entenderse que la naturaleza de la actividad administrativa que nos ocupa en la que convergen la acción de la propia Administración pero también el estado físico del usuario del servicio y en el mismo el curso natural de procesos que la ciencia o la técnica, en el momento actual de los conocimientos, no puede evitar o minorar con la producción final de un resultado que se nos presenta como inevitable o imprevisible. La exigencia de una responsabilidad patrimonial a la Administración en estos supuestos se nos aparece como una deducción que olvida que, en el ámbito de la acción prestacional sanitaria, la obligación no puede concebirse como una obligación de resultado, la sanación completa del individuo, sino de medios. No pudiendo ampararse esa construcción tampoco en los derechos reconocidos en los artículos 41 y 43 de nuestra norma suprema, pues en esta se consagra un derecho a la protección de la salud no un derecho a la salud, éste último de imposible garantía. Una construcción objetiva que anude la responsabilidad atendiendo a la identificación de una actuación, actividad o inactividad, administrativa en el orden causal fáctico del resultado no parece compatible así ahora con la nueva redacción, por Ley 4/1999, del artículo 141 de la Ley 30/1992. Y si bien pudiera razonarse, en razón del momento temporal de la producción de la lesión, en contra de la vigencia de esta última disposición en su actual formulación es lo cierto que la misma responde, como ya ha señalado el Tribunal Supremo, así Sentencia de 31 de mayo de 1999, a una interpretación también acogida en nuestra doctrina.

Cuarto.-La recurrente fundamenta su pretensión resarcitoria en un defectuoso funcionamiento de los servicios asistenciales dispensados a la paciente en el curso de la intervención quirúrgica programa toda vez que fue en dicho momento cuando se produjo la lesión iatrogénica del nervio ciático, consistente en una axotnomesis total e irreversible, entendiendo que tal lesión tiene por causa una técnica quirúrgica inadecuada bien derivada de un traumatismo directo sobre el nervio durante la intervención con instrumento punzante o cortante, como pinzas, tijeras, etc, o secundaria a un hiperestiramiento de dicho nervio por una excesiva separación de las ramas del separador quirúrgico o por una forzada manipulación de la paciente durante las maniobras efectuadas para luxar la cadera e implantar la prótesis, estimando que, cualquiera sea la hipótesis eficiente de las indicadas, la lesión del nervio ciático era previsible y evitable de observar los dictados de la ciencia médica.

El perito judicial, Dr. Epifanio, Especialista en Cirugía y Traumatología Ortopédica, concreta el estado secuelar actual de la paciente indicando que presenta cojera a la deambulación, con pie caído izquierdo (Esteppge), parálisis de los músculos perineos, tibial anterior, extensores de los dedos y extensor de primer dedo del pie izquierdo con entumecimiento en dichos territorios y siendo portadora de órtesis, calificando su evolución de estacionaria con pronóstico no favorable teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde la intervención, e indica que las limitaciones que presenta son incapacidad para deambular con normalidad, no pudiendo desempeñar actividades de la vida cotidiana sin dificultad como bajar, subir escaleras o agacharse, entre otras.

Rebatiendo la apreciación del instructor del expediente relativa a que la lesión del nervio ciático se consigna como una complicación propia de la intervención quirúrgica a que fue sometida según documento de consentimiento informado para prótesis de cadera, folio 127 del expediente administrativo, firmado por la actora, al citar en el apartado 5.d) "Lesión de los nervios adyacentes", opone la teoría jurisprudencial del daño desproporcionado, citando entre otras la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31 de enero de 2003, según la cual el profesional médico ha de responder de un resultado desproporcionado cuando se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, salvo que acredite que la causa ha estado fuera de su esfera de actuación.

Sin perjuicio de lo anterior, precisa que nunca fue informada de la posibilidad de una avulsión significativa del nervio ciático, esto es, que una complicación típica derivada de la cirugía programada pudiese ser la parálisis de un miembro inferior, pues de haber tenido conocimiento de ello, podía suceder que hubiese rechazado la operación al tener un carácter meramente conveniente.

Centrado así el nexo de causalidad entre la actuación de los servicios médicos y las secuelas que actualmente padece, considera que aquel desenlace era previsible y evitable, suplicando de la Sala sentencia que condene a las Administraciones demandadas a abonar, en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados del mal funcionamiento de la Administración Sanitaria, la cantidad de 300.000 euros, que comprende el período de hospitalización, el período de baja médica, secuelas que se acrediten, perjuicio estético, posibilidad de evolución de dichas lesiones, pretium dolores, pérdida de la capacidad laboral y los daños morales ocasionados.

La defensa de las Administraciones demandadas, se oponen a la pretensión actora en base a la inexistencia de daño antijurídico, argumentando asimismo sobre la incorrecta determinación del daño causado, la correcta asistencia sanitaria y la inexistencia de nexo de causalidad.

Esta misma línea de defensa es sostenida por la aseguradora ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS.

Quinto.-La primera de las cuestiones que conforman el núcleo litigioso es la determinación del momento en que produce la lesión del nervio ciático poplíteo externo izquierdo, su mecanismo eficiente y la entidad de tal lesión, a efectos de lo cual es significativo el juicio aportado por el perito judicial dada la imparcialidad que de el cabe predicar.

En efecto, confirma que la artroplastia de cadera izquierda estaba indicada en el caso de la actora al padece una osteartrosis que le hacía padecer fuertes dolores de carácter permanente que no remitían con analgesia y que le generaban una impotencia funcional de tipo mecánico en extremidad inferior izquierda, calificando de correcta la indicación terapéutica de colocación de prótesis total de cadera con la finalidad de aliviar el dolor y la impotencia funcional.

Contestando a la actora sobre la etiología de la lesión del nervio ciático que padece, ratifica la tesis recursiva al confirmar que dicha lesión se produjo durante el acto quirúrgico detectándose en el postoperatorio inmediato, según resulta del historial clínico.

Preguntado por las causas que originaron la lesión iatrogénica del nervio ciático durante la intervención quirúrgica, especifica que pueden ser diversas citando las compresivas, sección del nervio, estiramiento y vía de abordaje.

En el caso concreto, desestima un proceso compresivo al no constar al expediente clínico la existencia de hematomas que pudieran ocasionar la lesión y considera que el mecanismo productor ha sido una tracción o estiramiento en alguna maniobra de luxar la cadera y reducirla por estar afectada una rama del nervio ciático que transcurre por detrás de la cabeza del peroné, que es el lugar más vulnerable pues a nivel de la rodilla se hace más superficial, lo que descarta la incisión quirúrgica con instrumento cortante ya que la lesión se encuentra anatómicamente muy distante de aquella, calificando dicha lesión de una neuroaxomonotmesis que consiste en la disrupción total del nervio, que define como total y de un hecho no frecuente en este tipo de intervenciones, aproximadamente en un porcentaje que varía entre un 0,3 y un 3 por ciento siendo dicha lesión la complicación más grave de un nervio y las secuelas como permanentes e irreversibles con pronóstico de mejoría desfavorable, dado el tiempo transcurrido desde la intervención quirúrgica.

Contestando a las aclaraciones formuladas por el SERGAS e insistiendo en este extremo explica que la lesión del nervio ciático no se produjo durante el acto quirúrgico por la mala posición de los separadores utilizados pues no consta en el historial la incorrección de dichos separadores ni una sección del nervio ciático producida por la acción cortante del bisturí sobre dicho nervio, sino que aquella tuvo lugar en el lugar más vulnerable del nervio siendo dicho punto cuando transcurre en torno a la cara posterior de la cabeza del peroné y rodeando éste, región anatómicamente alejada del campo quirúrgico de una intervención de prótesis total de cadera.

El perito judicial explica que la técnica quirúrgica empleada fue de la HARDINGE MODIFICADA, que previene la presencia de riesgos colaterales que se pueden dar por otras vías de abordaje siendo diversos los beneficios que se obtienen con ella, entre otros, la menor incisión quirúrgica, se previenen lesiones del nervio ciático o crural, menor infección y tromboembolismo, mayor estabilidad y no lesión del glúteo medio, por lo que concluye que la técnica empleada fue adecuada.

A la aclaración cuarta y quinta de la recurrente confirma que existen, durante el acto operatorio, una serie de medidas tendentes a evitar la lesión del nervio ciático tales como la disección del nervio, vasos y paquetes musculares, suponiendo que se observaron, en el caso concreto, tales medidas preventivas atendido el alto grado de experiencia e investigación del centro médico, no obstante carecer de un conocimiento puntual y exacto por no haber asistido al acto quirúrgico.

Por tanto, con la prueba pericial judicial queda respaldada la tesis actora en el sentido de que la lesión muy grave del nervio ciático fue consecuencia de una hiperextensión del nervio en la intervención quirúrgica de implantación de prótesis total de cadera, si bien tal lesión no está relacionada con la técnica quirúrgica, que descarta que hubiera sección o corte del nervio ciático y que no existe en el historial nada que sugiera lo contrario a que se aplicó la "lex artis ad hoc" en este supuesto, siendo una lesión no frecuente pero posible.

Así planteada la cuestión nos compete determinar si estamos ante un daño no antijurídico, que es la tesis sostenida por las Administraciones demandadas, toda vez que fue advertido en la hoja de consentimiento informado obrante al folio 127 del expediente administrativo como "Lesión de nervios adyacentes" y que habría sido asumido por la recurrente al firmarlo y no oponer reparo alguno.

Ha quedado acreditado que la hiperextensión del nervio ciático y su lesión en la intervención quirúrgica, en la medida en que ha causado una lesión completa y muy grave del mismo, generando las secuelas de parálisis del ciático poplíteo externo izquierdo, pie equino, parálisis de los músculos perineos, tibial anterior, extensores de los dedos y extensor del primer dedo del pie izquierdo, entumecimiento en los territorios anteriores (lesión sensitiva), utilización de órtesis, grave limitación para el desempeño de actividades de la vida cotidiana, diferencia de 1,5 cms. en el diámetro de ambas piernas por atrofia muscular, grave perjuicio estético teniendo en cuenta su edad, minusvalía del un 33 por ciento e incapacidad permanente total para su profesión habitual, rebasa los estándares de seguridad exigibles y no puede integrarse en los daños que el paciente tiene el deber jurídico de soportar.

Como ya razonamos en sentencias números 321/2007 y 1056/2007, de 4 de abril y 14 de noviembre de 2007, respectivamente, es cierto que, como regla general, el consentimiento del paciente determina que éste asume los riesgos habituales inherentes a la asistencia concreta de que se trate. Sin embargo, una apreciación racional de las cosas no permite erigir el consentimiento prestado en patente de corso o "excusa incondicionada" ante cualquier evento adverso. Esa conclusión, conforme a la cual el consentimiento hace cargar al paciente con cualquier riesgo indiferenciado, resulta contraria, en derecho, al instituto del consentimiento del paciente, pues constituye, en esa acepción indiscriminada, una apreciación perversa de un acto de manifestación de la voluntad que, cual es el consentimiento, traduce la autodeterminación de un sujeto capaz. En todo caso, pese a ser informada y aunque entre los riesgos mencionados se halla el de la lesión nerviosa del nervio ciático, nada autoriza a concluir que la paciente tenía presente la eventualidad de un daño tan desproporcionado como el que se le infirió, con las secuelas que han quedado descritas.

Hay que tener presente que, en la fecha en la que acaecieron los hechos, ya había entrado en vigor la Ley gallega 3/2001, de 28 de mayo, reguladora del consentimiento y de la historia clínica, cuyo artículo 8.5, relativo al contenido de la información, que se extiende a los riesgos frecuentes y a los poco frecuentes cuando sean de especial gravedad y estén asociados al procedimiento, así como a los personalizados de acuerdo con la situación clínica del paciente.

Por su parte, el artículo 4.1 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica dispone que "Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma...", y "La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias".

A la vista de tales preceptos, el supuesto ocurrido no puede entenderse inferido con la aquiescencia del paciente. A mayor abundamiento, no cabe amparar en aquel consentimiento informado la eventual posibilidad o probabilidad de que se produzca un daño, cuando el mismo no es inherente o consustancial a la intervención a que fue sometida la actora, ni consecuencia obligada de la misma, pues mantener lo contrario equivaldría a consagrar en derecho la irresponsabilidad de la Administración sanitaria por daños derivados de cualquier acto médico, por la sencilla razón de haber informado genéricamente al paciente o a su representante legal de los riesgos de una intervención quirúrgica.

Si han de incluirse los daños derivados tanto del funcionamiento anormal como del normal del servicio público necesariamente ha de generar responsabilidad patrimonial de la Administración la causación de un daño en casos como el presente, que se caracterizan por la desproporción del resultado acaecido pues siendo cierto que la Administración sanitaria no está obligada a obtener un resultado favorable y sin lesión en las intervenciones o actuaciones que practique, lo que no admite justificaciones que se produzcan consecuencias tan desproporcionadas que una correcta realización y utilización de los medios técnicos de la práctica médica actual podía haber evitado, lo que supone una evidencia que crea una deducción de negligencia, al producirse un evento dañoso de los que normalmente no se producen sino por razón de una conducta negligente, que entre en la esfera de la acción del demandado.

Por todo cuanto queda argumentado procede la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración autonómica, no así de la aseguradora ZURICH toda vez que tal pretensión condenatoria no se fue incluida en el suplico de su escrito de demanda, lo que conlleva una vulneración de lo establecido en el artículo 65.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que prohíbe que en el acto de la vista o en el escrito de conclusiones puedan plantearse cuestiones no suscitadas en los escritos de demanda y contestación por elementales exigencias del principio de defensa y contradicción procesal.

A la hora de fijar la cuantía indemnizatoria, en base al artículo 141 de la Ley 30/1992 se considera adecuado partir como pauta de la que aporta el sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación que se contiene en la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de ordenación y supervisión de seguros privados. Ahora bien, dado que el baremo de valoración del seguro de uso y circulación de vehículos de motor no ha de tener carácter vinculante (sentencia del Tribunal Constitucional 101/2000 ), en la fijación de la indemnización en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración es perfectamente admisible que se tome como criterio orientativo y se ajuste seguidamente a las circunstancias del caso, que junto al carácter de deuda de valor de la indemnizatoria, aconseja y obliga a matizar el resultado cuantitativo que se deduce del indicado baremo.

En todo caso hay que partir de que previamente a la intervención, la recurrente no estaba en plenitud de sus facultades físicas, pues había sido diagnosticada de osteoartrosis de cadera izquierda severa, lo que entraña un factor diferencial importante con el baremo previsto en los accidentes de circulación, en cuyo caso cabe presumir la integridad en aquellas facultades y condiciones físicas.

No es admisible que se impute su estado actual al funcionamiento anómalo del servicio sanitario pues tanto los días de hospitalización e impeditivos así como buena parte del denominado perjuicio estético, se debe a la necesaria intervención motivada por aquella dolencia, que darían lugar en todo caso a aquella hospitalización e impedimento, del mismo modo que es muy factible que buena parte del impedimento para continuar dedicándose a su profesión habitual de pinche de cocina se deba a la enfermedad que sufría, para paliar la cual se acometió la intervención quirúrgica.

Todos los reseñados son factores que indudablemente han de obligar a aminorar la cuantía indemnizatoria que en otro caso correspondería por las secuelas que se han mencionado y que se concretan en el relato fáctico todo lo cual conduce a que la Sala considera oportuno conceder al reclamante una indemnización total de 60.000 euros (que incluye asimismo el daño moral derivado de los sinsabores y padecimientos ínsitos en aquellas secuelas), sin que deba extenderse la condena a los intereses debido a la ausencia de liquidez previa dado que la cuantía definitiva de la condena se ha fijado en la presente, en la cual ya se ha incluido la correspondiente actualización.

Por todo lo cual procede la estimación en parte del recurso.

Sexto.-Al acogerse, siquiera en parte, el recurso, y no apreciarse temeridad o mala fe en la oposición, no procede hacer expresa condena en las costas del mismo, de conformidad a las previsiones del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS:

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Angelica contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la Consellería de Sanidad y Servicios Sociales a reclamación de responsabilidad patrimonial de fecha 22 de enero de 2004 por defectuoso funcionamiento de los servicios sanitarios con ocasión de intervención quirúrgica realizada el día 12 de diciembre de 2002 consistente en artoplastia total de cadera y, en consecuencia, anulamos dicha resolución, declaramos la responsabilidad patrimonial de la Administración autonómica y condenamos a ésta a que le abone recurrente la suma de SESENTA MIL EUROS (60.000 EUROS), como indemnización de la totalidad de los daños y perjuicios causados, sin hacer imposición de costas.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


Este documento reproduce el texto distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), en cumplimiento de las condiciones generales de reutilización establecidas por el artículo 3.6 del Reglamento 3/2010, sobre reutilización de sentencias y otras resoluciones judiciales.
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