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Sentencia T.S.J. Galicia 40/2009, de 28 de enero


 RESUMEN:

Demanda de indemnización por lesiones producidas por un medicamento recetado. La información sobre los efectos del médicamento se recogió en la historia clínica y en un informe, por lo que se deduce la existencia de un consentimiento informado en forma oral.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.-Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que, se estime íntegramente la demanda o subsidiariamente se reduzca la cuantía de la indemnización solicitada.

Segundo.-Conferido traslado a las partes demandadas, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en las contestaciones de la demanda.

Tercero.-Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada la misma según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

Cuarto.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo de 160.000 euros.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

Primero.-Don Adolfo interpone recurso contencioso-administrativo contra resolución de fecha 8 de abril de 2005 dictada por el Conselleiro de Sanidad y Servicios Sociales desestimatoria de previa reclamación de responsabilidad patrimonial de fecha 17 de septiembre de 2001 por defectuoso funcionamiento de los servicios sanitarios por padecer necrosis avascular bilateral de ambas cabezas femorales y cabeza humeral de hombro derecho como consecuencia de la administración de corticoesteroides por el Servicio de Hematología del Hospital POVISA, S.A. como tratamiento para pancitopenia por aplasia medular que sufrió en diciembre de 1998.

Segundo.-Para una adecuada decisión de este litigio es preciso comenzar fijando los hechos que se estiman probados como derivados del expediente administrativo y de la prueba practicada, concretándose en los siguientes.

El Sr. Adolfo, nacido el 5 de septiembre de 1971, de profesión habitual encargado de ferretería, el día 20 de noviembre de 1998, fue diagnosticado en el Hospital POVISA, S.A. de una pielofrenitis bilateral, refiriendo cuadro febril de 24 horas de evolución, tiritona, escalofríos, quebrantamiento de su estado general y molestias urinarias, permaneciendo ingresado hasta el día 27 de noviembre de 1998 en que por presentar buena evolución de su cuadro clínico, causa alta con diagnóstico complementario de "Hepatopenia a estudio" por lo que es derivado al Servicio de Digestivo del referido centro hospitalario, folio 41 del expediente administrativo.

El día 22 de diciembre de 1998 acude nuevamente al Servicio de Urgencias del Hospital POVISA como consecuencia de pancitopenia periférica con sospecha de aplasia medular.

Se practica punción-biopsia para estudio de médula ósea que confirma la existencia de una aplasia medular severa por presentar cifra de neutrófilos inferior a 200/uL lo que determina la instauración de triple tratamiento inmunodepresor con Prednisona, Ciclosporina A y Globulina antitimocítica.

Según resulta del informe de fecha 16 de junio de 2003, emitido por el Dr. Constantino, Jefe del Servicio de Hematología del Hospital POVISA, S.A. obrante a los folios 203 a 205 del expediente administrativo y confirmado en informe emitido por el perito judicial Dr. Everardo, Especialista en Hematología y Medicina Interna, el tratamiento corticoesteroideo se inició a dosis de 2 mg/kg/día con pauta inicial de cinco de días, si bien y dado que el paciente no presentaba signo de respuesta alguno, se decide mantener la dosis otros cinco días.

El día 5 de enero de 1999 el paciente sufre una severa anemia, bajando la cifra de hemoglobina a 5.5 gr/dl por lo que se decide realizar una transfusión de hematíes irradiados.

A partir del día 7 de enero de 1999 y una vez evidenciada una ligera respuesta en el estudio de médula ósea de control efectuado el día 5 de enero anterior, se comienza la reducción gradual de la corticoterapia alcanzando el día 18 de enero, esto es 27 días después de iniciado dicho tratamiento, la dosis de 40 mg cada 24 horas (0,5 mg/kg/día), el día 25 de enero la dosis se reduce a 25 mg/día (0,33 mg/kg/día) y el día 2 de febrero de 1999 se reduce a dosis mínima de mantenimiento de 12.5 mg/día (0.16 mg/kg/día).

La evolución del paciente no estuvo exenta de complicaciones al presentar flebitis severa, equimosis, sospecha de sangrado digestivo (melenas), síndrome febril sin detección de foco infeccioso aparente, artritis con signos inflamatorios en rodillas y tobillos con pruebas reumáticas negativas y radiografías inespecíficas y epístasis de repetición.

Causa alta hospitalaria el día 26 de enero de 1999 con la indicación de mantener la medicación hasta la resolución del cuadro de base y acudir a las revisiones periódicas establecidas por el Servicio de Hematología, folios 43 a 45 del expediente administrativo. Según folio 96, el tratamiento con Prednisona se suspende con fecha 24 de febrero de 1999.

En el año 2000, el recurrente es estudiado en el Servicio de Reumatología del Hospital POVISA por presentar molestias articulares, consistente en dolores en columna vertebral, rodillas y caderas que progresaron gradualmente hasta hacerse prácticamente constantes.

Tras la realización en el mes de agosto de 2000 de una Gammagrafía Ósea y una Resonancia Magnética Nuclear de ambas cabezas femorales se confirma el diagnóstico de necrosis avascular de ambas cabezas femorales siendo derivado al Servicio de Traumatología.

Posteriormente en Resonancia Magnética Nuclear efectuada en el mes de diciembre de 2000 se confirma, igualmente, necrosis avascular de la cabeza humeral del hombro derecho y en Resonancia Magnética Nuclear del mes de julio de 2001, lesión osteocondral en cabeza húmeral del hombro izquierdo sin semiología típica de necrosis avascular.

El paciente es intervenido quirúrgicamente con colocación de prótesis total de cadera derecha el día 25 de enero de 2002 en el Servicio de Traumatología del Hospital POVISA y derivado el Servicio de Rehabilitación para tratamiento de la patología de ambos hombros.

Con el escrito rector de la litis el recurrente aporta informe emitido por Don Casimiro, Diplomado en Valoración del Daño Corporal y Discapacidades, sobre determinación del grado de incapacidad articular, quien manifiesta que presenta un déficit fisiológico permanente cuantificable en un 60 por ciento, quien en sentido coincidente con el Dr. Fidel, Médico Especialista en Valoración del Daño Corporal, que emite dictamen pericial a instancia de la Sala, manifiestan que el paciente presenta una adecuada independencia para las actividades de la vida diaria e instrumentales de la actividad diaria y laboral para desarrollar con eficacia tareas inherentes a las variadas ocupaciones laborales, desplazamientos, horarios o continuidad, debe evitar esfuerzos físicos que supongan sobrecarga mecánica que produzca deterioro en la prótesis implantada o en su anclaje óseo, especificando el perito judicial indicado que se hace previsible un recambio de prótesis de ambas caderas a los 15 ó 20 años y que el hombro derecho evolucionará hacia una artrosis que incrementará la sintomatología dolorosa e impotencia funcional que llevará a la necesidad de una prótesis indicando que dicha cirugía sustitutiva no permite buenos resultados funcionales.

En resolución de fecha 22 de enero de 2004 la Sección de Calificación de Invalidez le reconoce un grado de minusvalía del 65 por ciento.

Tercero.-Configurada por primera vez en 1954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa, en el artículo 121, y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, en los artículos 40 y 41, la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado adquiere relevancia constitucional en los artículos 9 y 106.2 de la Constitución como garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho social y democrático (artículo 1 de la Constitución) y se desarrolla en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (Título X ) y en el Real Decreto 429/93, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así, en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero, 1 de abril de 1995, 15 de diciembre de 1997, 28 de enero y 13 de febrero de 1999 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, por lo cual no sólo no es menester demostrar, para exigir aquella responsabilidad, que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos. A su vez, como ha declarado la sentencia TS de 26 de septiembre de 1998, es directa por cuanto ha de mediar una relación de tal naturaleza, inmediata y exclusiva de causa a efecto entre el actuar de la Administración y el daño producido, relación de causalidad o nexo causal que vincule el daño producido a la actividad administrativa de funcionamiento, sea éste normal o anormal. Así se deduce del artículo 139.1 de la Ley 30/1992, pues sólo excluye la obligación de la Administración de indemnizar a los particulares por las lesiones que sufran en sus bienes o derechos como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en los casos de fuerza mayor. Por lo tanto, quien reclame a la Administración la indemnización de unos daños sólo tiene que acreditar su realidad y la relación de causalidad que existe entre ellos y la actuación o la omisión de aquélla.

Como recuerda la sentencia TS de 6 de octubre de 1998, resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre el nexo causal "Aun cuando la jurisprudencia ha venido refiriéndose con carácter general a un carácter directo, inmediato y exclusivo para particularizar el nexo causal entre la actividad administrativa y el daño o lesión que debe concurrir para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, no queda excluido que la expresada relación causal -- especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos-- pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, circunstancia que puede dar lugar o no a una moderación de la responsabilidad (sentencias de 25 de enero, 26 de abril y 16 de diciembre de 1997, 28 de febrero y 24 de marzo de 1998, 13 de marzo de 1999, 26 de febrero y 15 de abril de 2000, y 21 de julio de 2001, entre otras). Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, aquéllas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél (sentencia de 25 de enero de 1997 ), por lo que no son admisibles, en consecuencia, concepciones restrictivas que irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas (sentencia de 5 de junio de 1997 ), pues el concepto de relación causal se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final como presupuesto o "conditio sine qua non" esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero, aunque es necesario además que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso (sentencia de 5 de diciembre de 1995 )".

La objetivación de la responsabilidad patrimonial de la Administración obliga a deducir que la conducta del personal asistencial no ha de ser enjuiciada aquí bajo el prisma psicológico o normativo de la culpabilidad sino más bien desde la estricta objetividad mecánica de un comportamiento que se inserta, junto con otros eventos, en la causalidad material, a nivel de experiencia, en la producción de un resultado (STS 14 de junio de 1991, confirmando sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid de 4 de noviembre de 1985, y STS de 13 de julio de 2000 ).

Ahora bien, al implicar la asistencia sanitaria la existencia de una obligación de medios, no de resultados (sentencias TS de 9 de diciembre de 1998 y 11 de mayo de 1999 ), en ocasiones la jurisprudencia (sentencia sala 3.ª TS de 10 de febrero de 1998 ) ha hecho depender la obligación de indemnizar de la vulneración o no de la "lex artis ad hoc". En este sentido la sentencia TS de 22 de diciembre de 2001 razona que cuando del servicio sanitario o médico se trata el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a las propias dolencias del paciente. En efecto, aunque el error médico y el correcto empleo de las técnicas de diagnóstico, valoración y tratamiento se circunscriben a la actuación del servicio sanitario y, por consiguiente, resultarían en principio irrelevantes para declarar la responsabilidad objetiva, mientras que han de ser inexcusablemente valoradas para derivar una responsabilidad culposa, sin embargo también tienen trascendencia en orden a una conclusión sobre el nexo de causalidad, pues el correcto enjuiciamiento sobre la vinculación causal entre el funcionamiento de aquel servicio y el resultado producido exige valorar todos aquellos hechos y circunstancias que sean imprescindibles para solucionar el debate y decidir el litigio, de modo que el análisis sobre si la técnica y los medios de diagnóstico y tratamiento empleados han sido idóneos y correctos permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir, si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, pues sólo son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de la producción de aquéllos (artículo 141.1 de la Ley 30/1992 ). Este planteamiento coincide con el seguido por la más moderna jurisprudencia, así en sentencias de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999, 3 y 10 de octubre de 2000, 14 de julio de 2001, la ya citada de 22 de diciembre de 2001, 14 de octubre de 2002, 24 de septiembre y 19 de octubre de 2004 y 10 de julio de 2007 .

La anterior tendencia objetivadora no puede, sin embargo, hacernos olvidar que cuando nos encontramos en presencia de una actividad administrativa como la que nos ocupa, esto es una prestación pública en el ámbito sanitario, una traducción mecánica del principio de objetividad en la construcción del instituto resarcitorio puede provocar resultados no sólo contrarios a un elemental principio de justicia sino incluso a la propia y concreta función del instituto indemnizatorio. De hecho, la jurisprudencia ha repetido incansablemente que este instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración no convierte a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales (sentencias de 7 de febrero de 1998, 19 de junio de 2001 y 26 de febrero de 2002 ).

Puede fácilmente entenderse que la naturaleza de la actividad administrativa que nos ocupa en la que convergen la acción de la propia Administración pero también el estado físico del usuario del servicio y en el mismo el curso natural de procesos que la ciencia o la técnica, en el momento actual de los conocimientos, no puede evitar o minorar con la producción final de un resultado que se nos presenta como inevitable o imprevisible. La exigencia de una responsabilidad patrimonial a la Administración en estos supuestos se nos aparece como una deducción que olvida que, en el ámbito de la acción prestacional sanitaria, la obligación no puede concebirse como una obligación de resultado, la sanación completa del individuo, sino de medios. No pudiendo ampararse esa construcción tampoco en los derechos reconocidos en los artículos 41 y 43 de nuestra norma suprema, pues en esta se consagra un derecho a la protección de la salud no un derecho a la salud, éste último de imposible garantía. Una construcción objetiva que anude la responsabilidad atendiendo a la identificación de una actuación, actividad o inactividad, administrativa en el orden causal fáctico del resultado no parece compatible así ahora con la nueva redacción, por Ley 4/1999, del artículo 141 de la Ley 30/1992. Y si bien pudiera razonarse, en razón del momento temporal de la producción de la lesión, en contra de la vigencia de esta última disposición en su actual formulación es lo cierto que la misma responde, como ya ha señalado el Tribunal Supremo, así Sentencia de 31 de mayo de 1999, a una interpretación también acogida en nuestra doctrina.

Cuarto.--El recurrente fundamenta su pretensión resarcitoria en un defectuoso funcionamiento de los servicios asistenciales dispensados al paciente durante su estancia en el Hospital POVISA que concreta, de un lado, en la inexistencia de un correcto diagnóstico hasta el día 22 de diciembre de 1998 respecto de la patología de aplasia medular que entiende pudo establecerse el día 27 de noviembre de 1998 como probable o posible toda vez que permaneció ingresado en aquel centro por espacio de una semana por su infección bacteriana del tracto urinario.

A lo anterior añade que la necrosis avascular padecida es consecuencia del tratamiento con corticoesteroides a dosis elevadas que le fue administrado durante cuatro o cinco meses sin que, en ningún momento, recibiera información sobre las alternativas y consecuencias del mismo, y sin que fuera objeto de seguimiento para determinar los efectos adversos de aquel no obstante las continuas molestias consistentes en dolores en rodillas, tobillos y caderas que el paciente vino manifestando durante su estancia hospitalaria entre diciembre de 1998 y el 26 de enero de 1999, omitiendo la realización de pruebas diagnósticas como la gammagrafía ósea y/o la Resonancia Magnética Nuclear, ni siquiera cuando salió de la zona de aislamiento, que hubieran permitido averiguar o considerar, al menos como posibles, las secuelas que se producirían posteriormente y valorar la interrupción del tratamiento por otro alternativo, verificando aquellas en el año 2000 cuando el daño era irreparable.

Centrado así el nexo de causalidad entre la actuación de los servicios médicos y las secuelas que actualmente padece, considera que aquel desenlace era previsible y evitable, suplicando de la Sala sentencia que condene a las Administraciones demandadas a abonar, en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados del mal funcionamiento de la Administración Sanitaria, la cantidad de 160.000 euros.

La defensa de las Administraciones demandadas, se oponen a la pretensión actora en base a la inexistencia de daño antijurídico, argumentando asimismo sobre la incorrecta determinación del daño causado.

Esta misma línea de defensa es sostenida por la aseguradora AXA AURORA IBÉRICA DE SEGUROS.

Por su parte la defensa del Hospital POVISA, S.A. opone óbice formal de falta de legitimación activa toda vez que en el escrito rector de la litis no se ejercita acción de resarcimiento contra aquella entidad por lo que tan sólo podría llegar a responder de un eventual daño en el supuesto de que la Administración resultara condenada y reclamara su supuesta responsabilidad en un nuevo procedimiento ejercitando la acción de regreso y en cuanto al fondo argumenta sobre la inexistencia de lesión indemnizable, relación de causalidad e indebida valoración del quantum indemnizatorio.

Consta al expediente administrativo dictamen número 254/2003, de fecha 20 de noviembre de 2003, del Consello Consultivo de Galicia favorable a la propuesta de resolución en sentido desestimatorio de la reclamación previa.

El primero de los reproches que el recurrente dirige a la actuación de los servicios sanitarios se concreta en una tardanza injustificada en el diagnóstico de la patología consistente en aplasia medular, que supone la desaparición de las células encargadas en la médula ósea de la producción de sangre, que según su criterio pudo ser objeto de un diagnóstico de probabilidad con motivo del ingreso hospitalario de los días 20 a 27 de noviembre de 1998, entendiendo que tal demora pudo incidir en el tratamiento más agresivo con terapia corticoide.

Ni en el escrito rector de la litis, ni en su escrito de conclusiones, aporta explicación alguna que respalde dicha apreciación, más allá de la circunstancia objetiva de haber permanecido ingresado, durante el tiempo indicado, en el Hospital POVISA.

Pues bien, el perito judicial Don. Everardo, en contestación a la compañía aseguradora AXA AURORA IBERICA, respecto de si el diagnóstico inicial de Pielonefritis y complementario de "Hepatopatía a estudio" a que llegó el Servicio de Nefrología en fecha 27 de noviembre de 1998 era correcto en función de los síntomas y clínica que presentaba el paciente en esas fechas, responde afirmativamente indicando que ambos diagnósticos eran perfectamente aceptables.

A modo de complemento de tal respuesta especifica que, si bien el diagnóstico de pielonefritis o infección bacteriana del tracto urinario, no es dubitativo, puede no suceder lo mismo con la Hepatopatía, explicando que existe un proceso patológico denominado Síndrome Hepatitis Relacionado con Anemia Aplásica (SHAA) en el que se establece una relación causa-efecto de hepatitis que deriva en anemia aplásica o aplasia medular, sin que la hepatitis se manifieste de forma aguda y en la que la serología para los virus de la hepatitis que cita es negativa, fijando el tiempo entre dicha hepatitis, de etiología desconocida, y la aparición de la aplasia medular en unos tres meses que sería el plazo transcurrido entre los estudios analíticos realizados en los Servicios de Nefrología y de Hematología.

La historia clínica obrante al expediente administrativo determina que el paciente ingresó por primera vez el día 20 de noviembre de 1998 en el Hospital POVISA siendo alta con los diagnósticos que el perito judicial califica de "perfectamente aceptables" el día 27 de noviembre siguiente, produciéndose el siguiente ingreso el día 22 de diciembre de 1998 con diagnóstico de aplasia medular al día siguiente, 23 de diciembre, folio 92 del expediente administrativo, lo que significa que aplicando la hipótesis diagnóstica que baraja el perito judicial respecto del Síndrome Hepatitis relacionado con Anemia Aplásica, la aplasia medular habría sido diagnosticada dentro del período temporal que fija el perito informante.

Con todo, la anterior digresión es procedente a los exclusivos fines de dar cumplida respuesta a las alegaciones de la parte actora pues lo cierto es que el perito judicial aporta la existencia de aquel síndrome como hipótesis pues no existe dato alguno, ni en la historia clínica ni en el expediente administrativo, que confirme que el recurrente padeciese una hepatitis con serología negativa que hubiere derivado en una aplasia medular como, por otro lado, se induce cuando el perito judicial con rotundidad afirma, contestando la pregunta 2 de la aseguradora AXA, que de acuerdo con los informes analíticos que constan al expediente administrativo no existieron signos fundados de diagnóstico de aplasia medular hasta el ingreso hospitalario del día 22 de diciembre de 1998, por lo que ha de decaer esta primera imputación de defectuoso funcionamiento de los servicios sanitarios al no haber logrado acreditar el actor, sobre quien concurre la carga de la prueba, que hubiere existido un demora en el diagnóstico de aquella afección y que dicha tardanza haya incidido en el tratamiento con terapia corticoesteroide.

El segundo de los reproches que articula el recurrente se concreta en la no utilización de los medios diagnósticos, Gammagrafía Ósea y Resonancia Magnética Nuclear, que pudieron establecer el padecimiento de necrosis avascular de ambas cabezas femorales en el ingreso hospitalario del 22 de diciembre de 1998 al 26 de enero de 1999, de lo que habría alertado los fuertes dolores e inflamación en rodillas y caderas que padeció, lo que, a su vez, hubiera permitido valorar las consecuencias del tratamiento con corticoides y su eventual interrupción, conocidos sus efectos adversos, suponiendo, al tiempo, una infracción de la lex artis en la medida en que fue demostrativa de un proceder negligente en el seguimiento de la administración de aquellos fármacos.

En contestación a la aclaración a la pregunta número 8 formulada por el recurrente relativa a si aquella sintomatología debió determinar la posible existencia de una necrosis avascular y, en consecuencia, la realización de pruebas tendentes a averiguar dicha situación, el perito judicial contesta que la clínica articular que el paciente presentaba era compatible con diversos procesos distintos de aquel, citando a modo de ejemplo, la artritis de diversa etiología, la artropatía de tipo inmune y sin descartar la necesidad de utilizar aquellas pruebas diagnósticas, explica que el estudio por Rayos x y por Gammagrafía suponen exponer al paciente a rayos X y radiaciones ionizantes, respectivamente, de modo que, si bien, no puede demostrarse el agravamiento de una aplasia medular por las dosis empleadas en ambos procedimientos, en la praxis médica se consideran entre las causas tóxicas para la médula ósea, por lo que procuran obviarse en la medida de lo posible.

En cuanto al TAC y la Renuncia Nuclear Magnética, su utilización exige someter al paciente a cámaras debidamente aisladas en los Servicios de Rayos, lejos del área donde se aloja el enfermo, lo que puede resultar incompatible con la situación de los pacientes de Aplasia Medular que suelen cuidarse en habitaciones de aislamiento especial, como fue el caso del recurrente, y su exposición a ambientes poco idóneos supone un riesgo de adquirir una infección que puede llegar a tener consecuencias muy graves para ellos.

Debemos concluir con el perito judicial, aclaración a la pregunta 5, que tanto la Gammagrafía ósea como la Resonancia Magnética Nuclear, pueden ser utilizadas para el diagnóstico de la clínica artrítica cuando el paciente no esté en régimen de aislamiento absoluto y/o su grado afección de los tejidos sanguíneos, en que se resuelve la pancitopenia ya de por sí calificada en los protocolos médicos de grave, lo permitiese, siendo así que del informe obrante a los folios 43 y 68, citado por el propio trascrito en parte en su demanda, se evidenció, durante la estancia hospitalaria del día 22 de diciembre de 1998, una complicación de "artritis con signos inflamatorios en rodillas y tobillos, con pruebas reumáticas negativas y radiografías inespecíficas", por lo que no resulta acreditado que la clínica artrítica no fuera objeto de seguimiento y averiguación de su etiología, sin llegar a conclusión alguna que asociara aquella con una necrosis avascular en curso, conclusión en la que abunda la testifical del Dr. San Julián de la Clínica Universitaria de Navarra, practicada a instancia del propio recurrente, quien preguntado si ante los primeras manifestaciones de inflamación o dolor en tobillos y rodillas, debió reducirse el tratamiento de corticoides o bien advertir al paciente de los riesgos de la continuación con dicho tratamiento, contesta que la aparición de dolores en rodillas y tobillos pueda hacer sospechar de una necrosis pero no necesariamente significa que se haya producido esa necrosis y a la pregunta de si es cierto que los primeros síntomas de necrosis avascular es la inflamación articular y fuerte dolor en tobillos y rodillas, refiere que son síntomas de necrosis vascular pero la localización de la necrosis cuando acudió a su consulta era en las caderas y en un hombro.

Enlazando con la matización que hace el perito informante respecto a la procedencia de realizar aquellas pruebas diagnósticas según el grado del Pancitopenia lo permitiese, procede recordar que el día 5 de enero de 1999 el paciente sufre una severa anemia, bajando la cifra de hemoglobina a 5.5 gr/dl por lo que se decide realizar una transfusión de hematíes irradiados, lo que unido a que la realización de aquella pruebas diagnósticas lleva implícita una orientación o diagnóstico de sospecha, inexistente en este caso según lo manifestado por el propio perito, y no se pueden utilizar como método de screening rutinario, permite desestimar este segundo reproche, en lo que revierte el juicio técnico del mismo que contestando a la aclaración a la pregunta 11, sobre si aquella clínica articular debió determinar la reducción de tratamiento de corticoesteroides, manifiesta que sólo en necrosis avascular secundaria a corticoesteroides, estaría justificada la reducción o supresión del dosis, pero que el paciente padecía, además, una aplasia medular severa que exigió la utilización de los mismos, especificando, por lo que ahora interesa, que la necrosis avascular suele aparecer de forma solitaria, en un solo proceso, más frecuente en la epífisis superior del fémur, pero, en el supuesto de autos, la lesión era múltiple, sin que se hubieran podido descartar otras patologías óseas preexistentes.

El siguiente reparo a la actuación de los servicios sanitarios, se refiere a la conformidad a la lex artis de la administración del tratamiento de terapia con corticoesteroides, de la que el recurrente deriva el posterior padecimiento de una necrosis avascular, lo que desplaza el debate respecto de varios particulares, esto es, si tal hecho puede establecerse indubitadamente, si la dosis y tiempo de administración fue correcto a la vista del diagnóstico de aplasia medular, si existían otras alternativas y si pudo incidir alguna otra concausa en la aparición de la referida necrosis.

Tanto Don. Constantino, en su informe de fecha 16 de junio de 2003, como el perito judicial coinciden en varios extremos de especial trascendencia al objeto de esclarecer la cuestión enunciada.

En particular, ambos confirman que la aplasia medular que afectó al paciente era de tipo severa/muy severa, asociando un riesgo de fallecimiento si no se instaura rápido tratamiento que puede superar el 90 por ciento, no obstante casos de recuperación espontánea, afirmando el perito judicial que las complicaciones son inevitables e impredecibles y deben ser asumidas por el paciente a pesar del tratamiento que se instaure, especificando entre las que califica de graves, tanto las que derivan de las líneas celulares hemotopoyéticas afectadas como de los tratamientos empleados y, entre estas, cita expresamente las asociadas al tratamiento inmunodepresor y corticoideo.

Sobre la procedencia de administrar la terapia discutida para combatir la aplasia medular, el perito aporta como dato que no está probado que los corticoides utilizados como monoterapia tengan valor alguno en la referida patología, si bien los califica de imprescindibles para evitar la "enfermedad del suero", que se caracteriza por provocar una cuadro similar al de la gripe, y que es de aparición frecuente a los diez días de iniciar el tratamiento inmunodepresor, suponiendo un gran riesgo para la supervivencia del paciente.

Por ello, continúa refiriendo, que aunque en algunos textos se excluyan los corticoides como integrantes del protocolo de tratamiento para la aplasia medular, su utilización, dosis y períodos de aplicación, vienen indicados en la gran mayoría de los protocolos aceptados universalmente.

Preguntado por los tratamientos alternativos y sus eficacia y éxito comparativamente con la corticoterapia, el perito, tras relatar las posibilidades existentes, califica el trasplante de médula ósea (TMO)como el tratamiento curativo de elección en los pacientes jóvenes que no hayan sido trasfundidos o hayan recibido trasfusiones con sangre radiada y tengan donante compatible y tras relatar las dificultades y complicaciones que presenta, pregunta 5 de AXA, añade como nota que en el caso del recurrente su gravedad no permitía la demora en la aplicación del protocolo de tratamiento utilizado confirmando, tras ser preguntado si la ratio riesgo/beneficio aconsejaba claramente, en el presente caso, el tratamiento de la aplasia medular a base de corticoides, pregunta 7, que el tratamiento fue correctamente indicado y aplicado según la patología del paciente y que al margen de los restantes tratamientos, los corticoides tienen siempre problemas secundarios aunque se utilicen a dosis pequeñas, indicando, pregunta 9 del Hospital POVISA, que la no prescripción del tratamiento corticoesteroideo, habría aumentado de manera significativa el riesgo de muerte del recurrente.

En relación a si las dosis de corticoides pautadas al recurrente fueron correctas, el perito responde que afirmativamente y confirma que se administraron dentro de los márgenes razonables que los protocolos permiten, manteniendo esta misma opinión respecto de las dosis descendentes antes de su supresión, respecto de la que opina que si bien la reducción fue en tiempo prolongado, fue perfectamente compatible con la evolución del paciente.

Preguntado, en particular, sobre la etiología de la necrosis avascular padecida por el actor y la incidencia de la anemia que presentó, indica como factores desencadenantes, sin perjuicio de la propensión que tuviese a padecerla, la hipoxia por anemia, cuya importancia atribuye a su intensidad y duración y considera causa razonable de las lesiones vasculares y la administración de corticoesteroides, sin perjuicio de variables imponderables, de imposible valoración, como la susceptibilidad del individuo a dosis terapéuticas de medicamentos y la imposibilidad de su cuantificación de antemano.

Precisamente, incidiendo en este aspecto de la etiología de la necrosis avascular, viene a confirmar el informe del Jefe del Servicio de Radiología del Hospital POVISA, cuando refiere que el paciente ha de tener algún factor de riesgo subyacente que justifique la existencia de infartos óseos múltiples y tras descartar una serie de antecedentes, por no constar que el recurrente los padezca, entiende que el cuadro analizado es compatible con una secuela de la toma de esteroides, negando expresamente que no exista relación de causalidad entre la ingesta de aquel fármaco y la aparición posterior de la necrosis avascular, pues, tras precisar que su aparición es más frecuente en pacientes tratados a altas dosis de corticoesteroides o por tiempo largo a dosis terapéuticas, su aparición es impredecible y puede guardar relación con una patología ósea o vascular no conocida previamente y asintomática, especificando que en el caso del recurrente la valoración riesgo/beneficio indudablemente abogaba a favor de su utilización pues la gravedad de la anemia aplásica del paciente suponía riesgo de muerte y la aplicación del protocolo utilizado era muy urgente, no permitiendo la demora en espera de una resolución espontánea del proceso o la tramitación y búsqueda de un donante compatible.

Por tanto en el examen de la relación de causalidad, existen evidentes datos en el expediente y en autos que permiten deducir que, sin perjuicio de otros factores coadyuvantes, la necrosis avascular padecida vino asociada a la administración de la terapia corticoesteroidea.

Cuestión distinta es la antijuridicidad del daño padecido, pues del aludido informe pericial como del emitido por el Jefe del Servicio de Hematología del Hospital POVISA, podemos concluir que la necrosis avascular surge como una de las complicaciones derivadas del tratamiento con corticoesteroides y que, en cuanto en el caso concreto, venía indicado con un alto riesgo de muerte, en caso de no proceder a su rápida administración, se instauró en dosis, duración y forma correctas, sin que pueda cuantificarse con anterioridad el grado de susceptibilidad del paciente a dosis terápeuticas, interfiriendo una severa anemia que provocó hipoxia grave causante de las lesiones vasculares que condujeron a la necrosis avascular unido al hecho de que el paciente podía, razonablemente, padecer algún factor de riesgo subyacente determinante del padecimiento de infartos óseos múltiples, por lo que la complicación padecida y el padecimiento de la necrosis avascular, debe incluirse en la categoría de riesgo terapéutico, como criterio de imputación y distribución de los riesgos inherentes a cualquier práctica médica que determine la asunción por el recurrente de aquellos en cuanto derivados del tratamiento.

Lo expuesto excluye la antijuridicidad del daño siempre y cuando el interesado haya sido informado y dicho riesgo forme parte del consentimiento informado, último reproche a la asistencia médica dispensada que resta por analizar en cuanto el recurrente sostiene que en ningún momento los servicios médicos le participaron sobre los riesgos y eventuales efectos secundarios de tal tratamiento.

Como establece el artículo 4.1 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, "Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma...", y "La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias".

Dicha falta de información respecto de los riesgos derivados de la terapia corticoesteroide puede determinar la concurrencia de la infracción de la "lex artis ad hoc", pues el llamado "consentimiento informado" se configura como un requisito integrante de dicha "lex artis ad hoc", como ha declarado el Tribunal Supremo (sentencia de 22 de mayo de 1995, 26 de marzo de 2002, 26 de febrero y 18 de junio de 2004, 16 de enero de 2007), siendo su fundamento, no tanto la garantía de la Administración en orden a evitar una eventual responsabilidad por actuación contraria a la lex artis, sino la preservación de los derechos de los pacientes, de modo que éstos puedan elegir libre y conscientemente entre las distintas opciones que por los servicios médicos que les prestan asistencia se les ofrecen.

El denominado consentimiento informado, como explica la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2000 y está relacionado "con el derecho de autodeterminación del paciente característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas", de modo el consentimiento supone una manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado asume lo que se trata en cada caso. La sentencia considera que respecto del consentimiento informado en el ámbito de la sanidad se pone cada vez con mayor énfasis de manifiesto la importancia de los formularios específicos, puesto que solo mediante un protocolo amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad. La tesis del TS en esta decisiva sentencia es por tanto, que la omisión del consentimiento priva a los interesados de ponderar la conveniencia o no de sustraerse a la operación, lo que constituye un daño moral grave.

En cuanto a los requisitos de la calidad de la información que cabe exigir hay que tener en cuenta que según las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 4 de abril y 3 de octubre de 2000, 28 de abril de 2001 y 29 de mayo de 2003, el contenido concreto de la información transmitida al paciente, o sustitutivamente a los familiares, para obtener su consentimiento para la actuación terapéutica ha de quedar referido a la información que puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. La STS de 23 de julio de 2003, recordando lo ya fijado por STS de 13 de abril de 1999, insiste en que, para no incurrir en responsabilidad, tal información ha de comprender el diagnóstico de la enfermedad o lesión que se padece, el pronóstico que de su tratamiento puede esperarse, y los riesgos del mismo.

Es carga de la prueba de la Administración la acreditación de la existencia de ese consentimiento (sentencias TS de 16 de octubre y 28 de diciembre de 1998, 19 de abril de 1999 y 7 de marzo de 2000 ) y partiendo de que la doctrina y la jurisprudencia, por todas, las sentencias del TS de 3 de octubre de 2000 y 12 de enero de 2001, imponen la forma escrita "ad probationem" y no "ad solemnitatem", se refuerza aquella carga, por varias consideraciones, entre las que destaca la mayor facilidad que para aquella implica la demostración de la realidad de la información y de su contenido, la circunstancia de que sobre ésta pende el deber legal de resolver el trámite, y, finalmente, que en tales condiciones la prueba resulta positiva, mientras que para el paciente implicaría la acreditación de un hecho negativo.

Pues bien, en la historia clínica figura una anotación fechada en el mes de diciembre de 1998 que literalmente indica,

"se informa al paciente. Se informa tratamiento...".

Por su parte el Jefe del Servicio de Hematología del Hospital POVISA, en su informe obrante a los folios 203 y siguientes del expediente administrativo, hace constar que dado que se iba a "utilizar un triple tratamiento antisupresor (...),el paciente fue informado de los riesgos que podían ocurrir, (...), lógicamente se le explicaron las posibles consecuencias del tratamiento con corticoides a dosis altas (...). Tanto antes como durante el tratamiento el paciente y su acompañante fueron permanentemente informados por mi y los otros médicos del Servicio de la evolución del cuadro clínico respondiéndosele siempre y de forma exhaustiva a sus preguntas.(...). El paciente fue perfectamente informado especificando la posibilidad de necesitar un trasplante de médula ósea en caso de fracaso del tratamiento inmunodepresor. (...). El paciente consintió en todo el tratamiento que se le prescribió después de haber sido informado del diagnóstico, pronóstico y riesgo vital que corría. En caso de que el paciente se hubiera negado a recibir cualquier tipo de fármaco es evidente que no lo habría recibido siendo probablemente solicitada su negativa por escrito dado que el tratamiento prescrito era el correcto y la no utilización del mismo hubiera aumentado el riesgo de muerte de manera importante."

A la vista de lo expuesto y sin perjuicio de la inexistencia de un documento escrito que plasme el consentimiento del paciente, podemos entender que aquella información tuvo lugar pues tanto la anotación en la historia clínica como el informe del Servicio de Hematología, permiten inducir que existió un proceso de diálogo con el paciente en el que se le comunicó la gravedad de su patología, la necesidad de pautar un tratamiento triple inmunodepresor, las secuelas derivadas del mismo y la eventualidad de acudir a TMO en caso de fracaso.

Como indica el Consello Consultivo, existen dos datos trascendentes que avalan la conclusión anterior, es decir, que existió una información verbal suficiente y un consentimiento del recurrente al tratamiento y riesgos derivados del mismo, de un lado, que estuvo sometido a aislamiento de protección inversa, lo que aporta la percepción de la gravedad de su patología, situación clínica y peculiaridades del tratamiento pautado y administrado y, de otro lado, que aquella anotación en la historia clínica es del mes de diciembre de 1998, esto es, muy alejada en el tiempo de la reclamación de responsabilidad entablada lo que impide cuestionar la veracidad y realidad de la misma.

Con base en lo expuesto, aquel riesgo terapéutico fue conocido por el recurrente lo que confirma la ausencia de antijuridad de los efectos derivados de la administración del tratamiento corticoesteroideo sin perjuicio de que existan otras serie de factores concomitantes, que ya han quedado relatados, que impidan establecer de modo inequívoco un exclusivo nexo de causalidad entre aquella terapia y la necrosis avascular padecida.

Por lo expuesto procede la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.

Quinto.-Al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición del recurso, no procede hacer expresa imposición en costas del mismo, de conformidad con lo prevenido en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS:

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Adolfo contra resolución de fecha 8 de abril de 2005 dictada por el Conselleiro de Sanidad y Servicios Sociales desestimatoria de previa reclamación de responsabilidad patrimonial de fecha 17 de septiembre de 2001 por defectuoso funcionamiento de los servicios sanitarios por padecer necrosis avascular bilateral de ambas cabezas femorales y cabeza humeral de hombro derecho como consecuencia de la administración de corticoesteroides por el Servicio de Hematología del Hospital POVISA, S.A. como tratamiento para pancitopenia por aplasia medular que sufrió en diciembre de 1998; sin hacer expresa imposición de costas.



Este documento reproduce el texto distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), en cumplimiento de las condiciones generales de reutilización establecidas por el artículo 3.6 del Reglamento 3/2010, sobre reutilización de sentencias y otras resoluciones judiciales.
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