Thomson Reuters
 
 
Asesoría & Empresa, tu portal de actualidad
Buscar
 
 
 
 
 
Jurisprudencia
 
 
Compartir por email
Imprimir
 
 

Sentencia A.P. Huelva 19/2010 de 29 de enero


 RESUMEN:

Delito contra los derechos de los trabajadores: Imprudencia grave. Inhabilitaciones de los responsables para el ejercicio de la actividad empresarial de construcción, y para el ejercicio del cargo de coordinadores de seguridad y salud, y para ser encargado de seguridad en la construcción. Jefe de obra: Responsabilidad. Trabajos en altura: Pérdida de equilibrio del trabajador y caída al vacío. Seguridad en el trabajo: Obra que no goza de medidas de protección colectivas, ni individuales, sin que se hubiese informado sobre los riesgos laborales. Jurisprudencia constitucional al respecto. Responsabilidad civil: Indemnización a la víctima. Determinación.

 

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación 246/09

Procedimiento abreviado 221/08

Juzgado de lo Penal número 4 de Huelva.

S E N T E N C I A NÚM. 19/2010

Iltmos Sres.:

Presidente:

D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS.

Magistrados:

D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA.

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL.

En Huelva, a veintinueve de enero de dos mil diez.

Esta Sección de la Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo la Ponencia del Iltmo. Sr. D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA, ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado 221/08, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Huelva, seguido por los delitos de lesiones por imprudencia y contra los derechos de los trabajadores, contra:

Fructuoso y Imanol, representados por la procuradora Sra. Moreno Cabezas y dirigidos por el ltdo. Sr. Alfonso Arenas.

Justa, representada por el procurador Sr. García Oliveira y dirigida por el ltdo. Sr. Vergel Araujo.

Rodrigo, representado por la procuradora Sra. Prieto Bravo y dirigido por el ltdo. Sr. Vázquez Rangel.

Porfirio y Petra, representados por la procuradora Sra. Saavedra López y dirigidos por el ltdo. Sr. Pérez Duarte.

Teofilo y Carlos Jesús, representados por el procurador Sr. Acero Otamendi y dirigidos por el ltdo. Sr. Sotomayor Díaz.

" La Estrella, S. A. ", representada por la procuradora Sra. Escobar Pérez y dirigida por el ltdo. Sra. Heredia Gamero.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de esta ciudad, con fecha 20.02.09, se dictó sentencia en las actuaciones a que se contrae el rollo de esta Sala, que contiene el siguiente relato de hechos probados:

"A tenor de la prueba practicada, se declara expresamente probado que:

Primero.- Sobre las 16:45 horas del día 8 de junio de 2005, el operario pintor con categoria profesional de peón Ezequias, de 21 años de edad, que se hallaba trabajando como asalariado para la empres Hermanos Muniz de Ayamonte, s.l. (contratada por la empresa Construcción Juan Margallo, s.l., para efectuar labores de pintura en la obra de la Urbanización Huerta Beas II, de Ayamonte, de la que era promotora la empresa Vitomarsa & Conalmar UTE) pintaba el techo y la cornisa de un local comercial sito en la mencionada obra a una altura de unos 6,30 metros, actuando por indicación del encargado de cuadrilla Leon, utilizando a tal fin un rodillo con alargador de unos 5 metros de longitud cuando, por causas no precisadas, perdió el equilibrio y cayó al vacio, estrellandose contra el suelo y sufriendo de este modo, menoscabo fisico consistente en TCE grado I, hematoma subgaleal parieto-occipital derecho, fractura-luxación T9-T-10, paraplejía de nivel T9, fractura de clavícula derecha, herida contusa de cuero cabelludo, fractura distal de radio izquierdo, traumatismo torácico, vejiga neurógena, intestino neuroógeno y obstrucción intestinal por bridas secundarias a paraplejia T9, el cual precisó para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico-quirúrgico (cirugía estabilización de fracturas vertebrales mediante tornillos pedículares T11- T12 y pinzas pediculotransversas T4- T-6, artrodesis con autoinjerto de espinosas y laminas, instrumentación isobar TTL de titanio, férula antebraquial durante 15 días de fractura lineal de radio, laparotomía exploradora, adhesiolisis, limpieza y drenaje por obstrucción intestinal por bridas secundaria a paraplejia T9), tardando en sanar 240 días, todos los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales y hospitalizado, y restándole como secuelas paraplejia completa de nivel neurológico T9, trstorno del humor -trastorno depresivo reactivo, dolor neuropático de MMII (por analogía neuralgia del nervio ciático), material de osteosíntesis en columna vertebral y perjuicio estético moderado (cicatriz de 35 cms., de longitud en espalda, cicatriz infraumbilical de 18 cms., de longitud, multiples marcas hiperpingmentadas en miembros inferiores, atrofia muscular de los miembros inferiores, dependencia de silla de ruedas)

Segundo.- La empresa Construcciones Juan Margallo, S.L., contaba como representante legal en aquellas fechas a Porfirio, desempeñando la tarea de encargados de seguridad Rodrigo y Petra y Justa, la de la jefa de la obra descrita, Imanol y Fructuoso eran los representantes legales de Hermanos Muniz, S.L., y los arquitectos técnicos Teofilo y Carlos Jesús, desempeñaban la tarea de coordinadores de seguridad, todos ellos eran mayores de edad y carecían de antecedentes penales. Tanto Hermanos Muniz de Ayamonte, S.L., como Construcciones Juan Margallo S.L., tenían concertadaas pólizas de accidentes con La Estrella, S.A, de Seguros, en virtud de una de las cuales dicha entidad abonó al lesionado Ezequias la suma de 39.000 euros.

Tercero.- No se ha acreditado que la obra mencionada careciera de las medidas de protección frente a riesgos de caída de altura consistente en la implantación de barandillas protectoras en plataformas, andamios y pasarelas, así como en los desniveles, huecos y aberturas existentes en los pisos de las obras, que supongan para los trabajadores un riesgo de caída de altura superior a 2 metros, tampoco que la caida del trabajador Ezequias trajera por causa la no implantación por los responsables de las empresas constructoras de medidas de seguridad en la obra de referencia, ni que éstos dejaran de informar a los trabajadoresa su cargo de los riesgos aparejados a las tareas que desempeñaban, tampoc, que dichos responsables incumplieran sus deberes relacionados con la supervisión de las medidas de seguridad, colectivas e individuales, que eran precisas para que los trabajadores desempeñaran su labor con las debidas garantías, consta por el contrario acreditado que los trabajadores desemparan su labor con las debidas garantias, consta por el contrario acreditado que los trabajadores de la obra tenían a su disposición medidas individuales de seguridad consistentes, entre otras, en cascos y cinturones de seguridad suministrados por las empresas indicadas, las cuales impartieron además en diversas ocasiones a los operarios cursos en materia de seguridad en el trabajo adecuados a las tareas a realizar."

Dicha resolución termina con un fallo de este tenor literal: "

"Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO LIBREMENTE, y con todos los pronunciamientos favorables a Porfirio, Rodrigo, Petra, Justa, Imanol, Fructuoso, Teofilo y Carlos Jesús, cuyas restantes circunstancias personales ya constan, de los delitos contra los derechos de los trabajadores y lesines cometidas por imprudencia grave de los que venían acusados, al tiemp que declaro de oficio las costas procesales causadas".

TERCERO.- Contra la anterior resolución se interpusieron, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación por y por la acusación particular, ejercida por Ezequias, representado por la procuradora Sra. García González y dirigido por el ltdo. Sr. Solanes Aguilar, así como por el Ministerio Fiscal,

CUARTO.-, Conferidos los oportunos traslados de dichos recursos a las después a las defensas de los acusados, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

QUINTO.- Tras el oportuno reparto, y tras desestimar la práctica de prueba en la alzada, ha tenido lugar en el día de hoy la deliberación y voto del asunto, correspondiendo la ponencia al ltmo. Sr. D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA, quien expresa el parecer de la Sala.

SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones y formalidades legales.


HECHOS PROBADOSPRIMERO.- Se aceptan, y dan por reproducidos, los hechos declarados probados en sus apartados primero, y segundo de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- No se acepta el hecho probado tercero, cuya redacción pasa a ser la siguiente:

Los trabajos de pintura de cornisa e interior de techo llevados a cabo por Ezequias se localizaban en la parte superior de una estructura en forma de torreón de tres alturas que alojaba una escalera circular interior, no contando con barandillas, vallas, sargentos u otro sistema de protección alguno en sus dos niveles superiores y sí únicamente con una barandilla en el arranque de la escalera en el piso inferior. Tampoco existían redes u otro elemento de protección frente a caídas.

Había en la obra arneses que los trabajadores tenían que solicitar si entendían que les hacía falta.

No ha quedado acreditado que Ezequias recibiera adecuada formación sobre riesgos laborales en general o inherentes a los trabajos que habría de desempeñar en la obra.

A los que resultan de aplicación los siguientes


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
PRIMERO.- Sentencia de primera instancia y motivos de recurso.

1.1/ Del contenido de la sentencia.

La resolución que ahora se apela llega a la conclusión, plasmada entre otras en su resultancia fáctica, de que no han quedado debidamente acreditados una serie de extremos esenciales para poder apreciar la antijuridicidad de las conductas objeto de enjuiciamiento.

Así, no se reputa probado que la obra que se llevaba a cabo en la urbanización " La Huerta de Beas II " de Ayamonte, en la que ocurriera el accidente objeto de estudio en este procedimiento, careciera de medidas de protección frente a riesgos de caída de altura, tampoco que la caída del trabajador Ezequias tuviera por causa la no implantación en la obra de tales medidas por parte de los responsables de las empresas " Construcciones Juan Margallo, S. L. U. " o " Hermanos Muñiz de Ayamonte, S. L. ", ni que éstos dejaran de informar a los trabajadores - a los que dieron cursos de seguridad en diversas ocasiones - de los riesgos inherentes a las tareas que desempeñaban, ni que dejaran de poner a su disposición las medidas de seguridad individuales (tales como cascos y cinturones) y colectivas precisas para un desempeño laboral con las debidas garantías.

Del mismo modo contiene la resolución de primer grado, tras una primera parte dedicada al estudio doctrinal y jurisprudencial del delito contra los derechos de los trabajadores contemplado en el art. 316 del Código Penal, y a la normativa que contextualiza este tipo penal en blanco, una serie de razonamientos específicos relativos al presente caso, de entre los que destacan los siguientes.

En primer término, que dadas las características del trabajo de pintura que desarrollaba Ezequias, las medidas de seguridad oportunas para prevenir y evitar esencialmente una caída desde los aproximadamente 6'30 metros de altura a que se encontraban pueden ser divididos en dos tipos, individuales y colectivas. Entre las primeras podríamos se encontrarían las barandillas, plataformas o redes de seguridad, y como ejemplo de las segundas, típicamente el arnés o cinturón de seguridad.

Considera el Juez a quo que puede tenerse por bastante, a efectos de apreciar un regular cumplimento de la normativa sobre seguridad laboral, la utilización de alguno de los grupos de medidas - colectivas o individuales - sin que resulte exigible una utilización cumulativa de ambas. También razona la sentencia criticada que, disponiendo los trabajadores en la obra en cuestión disponían de medidas de seguridad individuales, Ezequias optó por no utilizarlas - máxime cuando gozaba de formación en riesgos laborales -. Por todo ello, y aun no descartando también la existencia de medidas colectivas, la conclusión es que no se pueden encuadrar lo sucedido en el art. 316 del Código Penal.

En segundo lugar, en cuanto a la determinación de realizar la concreta tarea de pintura de la parte interior del techo de una de las escaleras existentes en la obra, sostiene la sentencia combatida que, según la prueba practicada, Ezequias no tenía siquiera por qué encontrarse pintando tal zona de la obra puesto que la misma debería quedar en bruto, partiendo la orden de Leon, primo de Ezequias, encargado de la cuadrilla.

De esta forma se explicaría que la zona en cuestión careciese de barandillas, puesto que no estaba prevista la realización de trabajo alguno en ella, y que se encontrase cerrado el acceso a la escalera que daba acceso a la torre, existiendo además un cartel de prohibido el paso.

Por último, como corolario de lo anterior, que la decisión de Ezequias de realizar la tarea de pintado de la parte interior del techo sin utilización de medidas de seguridad a su disposición, vistas las condiciones de altura y falta de protección, convertían aquella acción en punto menos que temeraria.

En consecuencia, la sentencia descarta la aplicabilidad del art. 316 del Código Penal, tipo cuya mecánica de comisión por omisión requiere una conducta deliberada de dejar de prestar los medios idóneos para la evitación de riesgos y tal circunstancia no se ha dado en este caso, en el que además la conducta de la propia víctima ha resultado trascendente. En mérito a todo lo anterior se absuelve a todos los acusados.

1.2/ Recurso del Ministerio Fiscal.

En su recurso, sostiene el Ministerio Público que se ha producido un error en la valoración de la prueba, que se despliega en diferentes facetas.

Por una parte, señala que la imprecisa apreciación de las pruebas ha llevado al Juzgador a la equivocada conclusión de que Ezequias llevaba a cabo las labores de pintado del torreón del centro comercial sito en la urbanización " La Huerta de Beas II " de Ayamonte por encargo exclusivo de su primo Leon, cuando por el contrario la orden de pintar el torreón hubieron forzosamente de partir de los responsables de la empresa " Hermanos Muñiz de Ayamonte, S. L. "

También discrepa el recurso en cuanto a que la obra gozara de medidas de protección colectivas, no en general sino en referencia al concreto lugar donde los trabajos se desarrollaron, así como que el trabajador accidentado dispusiera de medidas de seguridad individuales ni que hubiese recibido formación sobre riesgos laborales.

En consecuencia, pretende la Fiscalía que ha existido una indebida aplicación de los arts. 316 y 152.1.2º del Código Penal, solicitando la condena, como autores de dichos delitos, de Fructuoso, Imanol, como administradores y socios de " Hermanos Muñiz de Ayamonte, S. L. " y de Rodrigo y Petra, como encargados de seguridad de " Construcciones Juan Margallo, S. L. U."

En cuanto a responsabilidad civil se realiza una remisión al escrito de acusación, folios 967 y ss. de la causa, en el que el Ministerio Público solicitaba también que se condene a los cuatro acusados - junto con el resto de imputados respecto de los que no se mantiene pretensión punitiva en la alzada y junto con la compañía aseguradora " La Estrella, S. A. " - a indemnizar a Ezequias en la suma de 720.000 euros más los correspondientes intereses.

1.3/ Recurso de Ezequias.

Con una línea argumental análoga a la mantenida por el Ministerio Fiscal en su recurso, la acusación particular incide, no obstante, en varios aspectos diferenciados.

Respecto al error en la apreciación de la prueba subraya el apelante, en punto al incumplimiento del deber de los acusados de proveer a los trabajadores de medidas de seguridad individuales, el informe obrante a los folios 917 a 927 de la causa, en el que la Guardia Civil afirma que la firma que aparece en el documento incorporado al folio 371 no pertenece a Ezequias.

También se incide en la falta de medidas de seguridad tanto colectivas como individuales, con vulneración de lo dispuesto en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y en el Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre.

Solicita el recurso la condena de todos los acusados y la indemnización conjunta y solidaria de todos ellos junto con " La Estrella, S. A. " a Ezequias en la suma de 955.812'49 euros, con la responsabilidad civil subsidiaria de " Construcciones Juan Margallo, S. L.U." y " Hermanos Muñiz de Ayamonte, S. L. "

Frente a ambos recursos las defensas de los acusados interesan la íntegra confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, reproduciendo los alegatos que ya se formularan tanto en los escritos de contestación a los escritos de acusación como en sus conclusiones definitivas.

SEGUNDO.- De la valoración de la prueba por el Tribunal de apelación

2.1/ Jurisprudencia constitucional. Como esta Sala viene reiterando, las facultades y posibilidades de apreciar y valorar la prueba desarrollada durante el juicio oral sitúan al Juez ante quien se celebró el juicio en una posición privilegiada, merced precisamente a la inmediación a que alude el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para formar criterio sobre los hechos.

No obstante lo anterior, el Tribunal de apelación está investido de potestad para comprobar la regularidad del examen de la prueba hecha en primera instancia, la lógica y razonabilidad de las conclusiones que de tal examen se extraen y su acomodo a las normas y parámetros de valoración. Pero con ello no queremos decir que en todo caso se pueda sustituir el análisis realizado en primera instancia en idóneas condiciones por el de la Sala. Ello sólo será posible cuando se evidencie un error palmario, de grueso calibre, contradicciones importantes en la tarea valorativa, incoherencias o reticencias inexplicables a la hora de calibrar los resultados de las pruebas o de confrontar éstos entre sí.

Estas reflexiones de tipo general, se ven agudizadas cuando la sentencia de primer grado basa sus consideraciones en la apreciación de pruebas que se han practicado ante el Juez que gozaba de una inmediación que luego no asiste al Tribunal de apelación, señaladamente nos referimos a las declaraciones de acusados y testigos. Conocida en este sentido es la línea jurisprudencial iniciada por el Tribunal Supremo y acogida después por el Tribunal Constitucional, que siguiendo la doctrina establecida por el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos al analizar el art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Públicas, (Cfr. SS.T.E.D.H. de 26.03.1988, caso Ekbatani contra Suecia; de 08.02.00, caso Cooke contra Austria y caso Stefanello contra San Marino; de 27.06.00; caso Contantinescu contra Rumania; y 25.07.00, caso Tierce y otros contra San Marino), viene a sentar el principio de que el debido respeto a los principios de inmediación y contradicción impide a un Tribunal que revisa el enjuiciamiento en vía de recurso, y que por lo tanto no ha podido contemplar de forma directa la práctica de las pruebas personales, modificar la valoración de dichas pruebas efectuada por el órgano a quo.

La piedra de toque de esta línea jurisprudencial en España la supuso la S.T.C. 167/2002, de 18 de septiembre, (luego seguida por otras muchas como las 200/02, 212/02, 230/02, 12/04, 94/04 ó 96/04) suponiendo ésta un punto de inflexión respecto de la tradicional concepción del recurso de apelación (al menos en lo que a la valoración de este tipo de pruebas se refiere) que pasaba de ser entendido como un nuevo juicio pleno, en el que el Tribunal de segunda instancia poseía plenas facultades para corregir tanto la aplicación del derecho como la fijación de los hechos; a un juicio de mera revisión de lo actuado en primera instancia. Esta transición de concepto, que plantea dificultades de encaje en el sistema de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que han dado lugar a muy abundante literatura y a numerosas reflexiones en las sentencias de las Audiencias, causó importantes tensiones argumentativas en la propia S.T.C. 167/02, en cuyo fundamento de derecho primero sostiene la nueva tesis interpretativa al expresar que "...En el caso de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción..."; en cambio, el fundamento de derecho undécimo de la misma resolución evidencia que el criterio del Alto Tribunal, incluso en contradicción con el tono general de su sentencia, sigue tensionado por la concepción tradicional del recurso de apelación, puede leerse en el mismo "...El recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo..."

En la actualidad, con las últimas resoluciones del Tribunal Constitucional (cfr. sentencias 65/05, de 14 de marzo y 48/08, de 11 de marzo), parece firmemente asentada la tendencia a considerar el recurso de apelación, al menos en lo que hace a la revisión de estas pruebas que requieren de inmediación para su práctica, como una revisio prioris instantiae (o control de lo decidido y resuelto en primera instancia) más que como un novum iudicium; determinando que cuando no es posible reproducir en segunda instancia la prueba de apreciación directa y personal en que se base la sentencia de primer grado, debe ser confirmada la resolución que se apela. Conforme al vigente statu quo doctrinal al que acabamos de hacer referencia, las vías que se abren en materia de apelaciones de sentencias que se asientan total o parcialmente en la valoración de pruebas que requieren inmediación y contradicción, vienen a constituir una adaptación de las técnicas casacionales, a través de la que se puedan articular y conjugar las previsiones del art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con los requerimientos de respeto a la exégesis constitucional emanada del Alto Tribunal.

Así, no es que las sentencias que se basan en apreciación de pruebas de índole personal celebradas con inmediación del Juez a quo de la que no goza la Sala de apelación devengan automáticamente inatacables, sino que su revisión habrá de estar sustentada en los siguientes motivos: Infracción de Ley, quiebra de formas procesales, estimación errónea de que una prueba se obtuvo de forma inconstitucional o se practicó ilegalmente, falta de motivación, error en la apreciación de prueba no basada en apreciación personal del Juez (como son la pericial o documental). Además de ello, también puede quedar desvirtuada la valoración de la prueba hecha en primera instancia, cuando de la práctica de prueba que en apelación se produzca (por aplicación de lo dispuesto en el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, reformado por la Ley 38/2002, de 24 de octubre), se desprenda necesariamente lo erróneo de aquélla. Por último, asiste en todo caso al Tribunal de apelación la facultad de revisar los juicios de inferencia contenidos en la sentencia recurrida, en lo que se refiere a la estructura racional del discurso valorativo toda vez que la inferencia no depende tanto de la apreciación o examen directo de la prueba, que se supone sí queda fijado en la resultancia de hechos probados a través de la impresión directa del Juez, sino de la obtención de otros datos o conclusiones secundarios o subsiguientes a los hechos base probados, y que por lo tanto puede estar basada en silogismos o deducciones erróneas y perfectamente revisables en apelación.

La reciente producción del Tribunal Constitucional (cfr. la sentencia 48/08 anteriormente citada o las 209/03, de 01.12.03; 50/04, de 30.03.04; 31 y 112/05, de 14.02 y 09.05.05; 141/06, de 08.05.06, entre otras) ha venido a consolidar la línea jurisprudencial que acabamos de comentar, seguida asimismo por el Tribunal Supremo que incluso en el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 11.07.03, estableció que: "...cuando la sentencia absolutoria se basa en la falta de credibilidad de los testigos de cargo la vía de la tutela judicial efectiva no permite modificar los hechos probados...".

No obstante, la más reciente de estas sentencias realiza una serie de matizaciones de notable internes acerca de la procedencia de practicar prueba ante el Tribunal de apelación, pero sobre todo respecto de los límites de atacabilidad de la apreciación de prueba en la instancia.

Recuerda el Alto Tribunal que su posición doctrinal sigue la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SS. T.E.D.H. de 08.02.00, asunto Stefanelli contra San Marino y 12.05.04, asunto Destrehem contra Francia) que afirma que, para justificar una condena, no cabe valorar una prueba de cargo sin inmediación, y tampoco sin contradicción y publicidad, puesto que éstas constituyen garantías esenciales de la corrección de la valoración.

Con cita, entre otras, de las SS.T.C. 197, 198 y 200/02, de 28.10.02; 118 y 189/03, de 16.06 y 27.10.03; 4, 12 y 40/04, de 16.01, 09.02 y 22.03.04, puntualiza el Pleno de Tribunal Constitucional que "...en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción..." para concluir que "...la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción..."

2.2/ Aplicación de la precente doctrina.

Como se desprende de cuanto acabamos de exponer, el análisis que al Sala realice de la prueba practicada ante el Juez de lo Penal ha de tener siempre presente que existe un grupo de prueba que no puede ser objeto de una nueva valoración por parte del Tribunal, como son las declaraciones que han prestado tanto la víctima como los acusados y testigos. Más precisamente no es que no se puedan valorar, ya que el proceso de formación de convicción siempre requiere de una apreciación de toda la prueba como un conjunto, lo que no podremos es revisar la misma y extraer de los testimonios que han quedado plasmados en el acta del juicio, conclusiones diferentes de las que obtuvo el Juez a quo.

Pero lo anterior no impide que subsistan otros parámetros y otros instrumentos técnicos que nos permitan comprobar la corrección del examen de la prueba realizado en la instancia, ya citados más arriba como son la verificación de la racionalidad de las inferencias obtenidas, la contradicción de la prueba de carácter personal con otros elementos de prueba documentales, o incluso de las propias declaraciones vertidas en el plenario, que se hará partiendo exactamente del contenido de sus declaraciones tal y como están recogidas en el acta y en posteriormente se reflejan en los razonamientos jurídicos de la sentencia combatida.

De tal suerte que en el proceso de comprobación realizado por el Tribunal hemos podido, en ocasiones y como más abajo habrá lugar de exponer, tomar las propias impresiones del Juez de lo Penal, tal y como constan en la sentencia apelada, interpretando de forma diversa su trascendencia. Con ello se valora de manera diferente la prueba personal pero no en el sentido vetado por la doctrina del Tribunal Constitucional que, en esencia, lo que impide es calificar como no veraz un testimonio que en primer grado si lo fue y viceversa o concluir que alguno de los que declararon en juicio dijo algo diferente a lo determinado por el Juez que valoró personalmente dicha prueba.

De todo ello, se sigue que las reiteradas llamadas que los recursos, tanto de la Fiscalía como de Ezequias, realizan a declaraciones de los acusados y testigos, pretendiendo una incorrecta, por equivocada, valoración de las mismas y apuntando incluso a su confrontación con lo declarado en fase sumarial - aun constara una debida comparación a través de su lectura en plenario como establece el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que no parece se llevara a cabo - no podrán ser tenidas en cuenta.

TERCERO.- Valoración de los hechos.

Como se consigna en los hechos probados de esta sentencia, la Sala no comparte la evaluación de la prueba practicada por parte del Juez a quo y extrae consecuencias diferentes del material probatorio que podemos sistematizar como sigue:

3.1/ De la orden de realizar la pintura de la cornisa y techo del torreón.

El primer punto controvertido lo constituye la determinación de si los concretos trabajos de pintura que realizaba Ezequias el día 08.06.05 cuando sufrió el accidente, fueron ordenados únicamente por Leon o se correspondían con una indicación proveniente de " Hermanos Muñiz de Ayamonte, S. L. " o de " Construcciones Juan Margallo, S. L. U."

Este aspecto, si bien ha motivado una prolija discusión, únicamente ha podido ser calificado como nuclear o fundamental en el desarrollo de los hechos a través de una interpretación de la realidad que efectúa la sentencia impugnada y que este Tribunal no considera acertada. El doble razonamiento al respecto del Iltmo. Sr. Magistrado en su resolución establece en primer lugar que la zona de la obra donde ocurrió el accidente no tenía por qué estar dotada de una serie específica de elementos de seguridad que ya nombramos más arriba, por el simple hecho de que en la misma no se debería efectuar trabajo alguno, encontrándose por tal motivo clausurada la escalera que ascendía por el interior del torreón en la que figuraba un cartel de prohibido el paso. En segundo término, en el fundamento de derecho segundo, de la sentencia (que recurre para apoyar su argumentación a diferentes declaraciones de testigos relacionados con la obra, prestadas en fase sumarial) se explica - obviando toda mención a la cornisa - que la parte interior del techo del local iba en bruto por lo que no se debería ejecutar una labor de pintura allí y que la pintura de exteriores se realizó días antes con una grúa. Después de recoger que tanto el accidentado como su primo Leon, vienen a reconocer que "...la única orden relativa a tal tarea de pintura provino de éste último, no de ninguna otra persona... ", concluye con la siguiente afirmación "...En tales condiciones resulta, como mínimo sorprendente que ambos ejecutaran el trabajo en cuestión en semejantes condiciones, no existía motivo racional alguno para ello...tales circunstancias no pueden por menos de otorgar cierto grado de credibilidad a la versión unánime sostenida por los acusados y varios de los testigos, a tenor del cual dicho trabajo debía haberse efectuado utilizando la grúa con plataforma con la que a tal fin contaba la empresa, circunstancia que, por razones que no han llegado a precisarse, el a la postre lesionado y la persona que le asignó la tarea ignoraban. "

Este razonamiento y las conclusiones que del mismo se obtienen, abren la puerta a la revisión por parte de la Sala del juicio de inferencia que contiene. Como apuntábamos en el considerando precedente estamos aquí ante un supuesto de revisión o análisis no tanto de la prueba sino de la estructura racional del discurso valorativo.

Estamos en condiciones de afirmar que la vía de deducción que parte de la premisa de que únicamente Leon encargado de " Hermanos Muñiz de Ayamonte, S. L. " dio la orden a su primo Ezequias de que pintara, y que concluye que nadie de la empresa ordenó la tarea de pintura, es errónea. El interrogante que se plantea el Juez además está resuelto en el sentido menos favorable a la apreciación natural y lógica de las cosas, puesto que ante las opciones contrapuestas resuelve por la menos probable, es decir, que la orden no viniera de forma directa o indirecta, al menos, de la empresa subcontratista de la pintura " Hermanos Muñiz de Ayamonte, S. L. ", sino que entiende que " no existiendo motivo racional para ello " fueron los trabajadores quienes decidieron ponerse a pintar.

Este Tribunal se inclina por inferir lo contrario, es decir, que sí había un motivo para que Carlos Jesús y Leon acometieran las labores de pintura, y esa era la orden superior procedente de la empresa.

No obstante dijimos al principio de este apartado que esta circunstancia resulta en cierto modo accesoria, puesto que podemos prescindir de la procedencia de la orden, hasta incluso podríamos dar por bueno que ambos trabajadores, con parecida jerarquía dentro de la empresa aunque Leon aparece como encargado de la cuadrilla, tomaron por sí mismos la decisión de llevar a cabo la pintura del torreón. Lo trascendental es que ambos trabajaban para " Hermanos Muñiz de Ayamonte, S. L. " a su vez era subcontratada por " Construcciones Juan Margallo, S. L. U." y que pensaron que era su obligación pintar el techo y cornisa del torreón, encontrando el lugar de trabajo en las condiciones que pasamos a describir.

3.2/ De las medidas de seguridad colectivas e individuales.

3.2.1/ En relación con las primeras, la prueba documental obrante en autos es de enorme contundencia y sirve para desvirtuar las conclusiones obtenidas en la sentencia que se apela.

El primer documento que existe en la causa relativo al accidente es precisamente el que abre las diligencias previas, atestado instruido por la policía local de Ayamonte el mismo día de los hechos. Documento que, por la imparcialidad que se presume de sus redactores y por el valor que hemos de otorgar a las primeros datos recopilados en situación de absoluta inmediatez, debe ser especialmente tenido en cuenta. En el mismo ya se consigna, en referencia al accidentado, que "...según manifestaciones de los testigos esta persona no se encontraba con ningún sistema de protección ni de sujeción ni se encuentra sujeto con ningún sistema de seguridad así como no existía ninguna protección en el hueco de la escalera..." No se reseña la identidad de los testigos pero el propio atestado, ratificado además en el acto del juicio por los agentes que intervinieron en su confección, tiene como recopilación de tales testimonios una virtualidad probatoria intrínseca. Pero además de ello, el relato se completa con cuatro fotografías (folios 4 y 5 de lo actuado), tomadas con tal inmediatez que aparecen en las mismas todavía la ambulancia del servicio de emergencia 061, en las que se puede apreciar que los comentarios acerca de la ausencia de toda medida de seguridad en la torre es palmaria. Estas fotografías se compadecen con otras obrantes a los folios 1.694 y ss., incorporadas a un informe del Colegio de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Huelva, tomadas al día siguiente, informe que recoge al ausencia total de sistemas de protección pero vinculando tal circunstancia al hecho de encontrarse la obra clausurada.

En segundo lugar, en la propuesta de sanción elaborada en el expediente sancionador abierto por los mismos hechos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (folios 49 y ss.) contiene una serie de apreciaciones de suma contundencia como las que aparecen en su apartado primero donde se especifica que el trabajador "...cae al suelo desde lo alto por carecer el perímetro de barandillas u otra medida de protección equivalente..." o el tercero que por su interés merece la pena ser transcrito en su integridad:

" Tanto el accidentado como el encargado manifiestan que no había ninguna barrera en el acceso al edificio, siendo colocadas posteriormente. Parece razonable que así fuera, por cuanto de haber existido habrían sido saltadas al menos cuatro veces: al inspeccionar in situ la tarea, al empezar a trabajar y subir el material (rodillo y bote de 30 kgs. de pintura) al dejar de trabajar a las 2, y al volver a trabajar a las 3, con lo que recordarían su existencia. Por otra parte, si la hubiera habría que haberla quitado realizar el trabajo ya que ese trabajo había que hacerlo, y evidentemente el pintor no es alguien ' ajeno a la obra ' (apareció una señal que decía ' prohibido el paso a toda persona ajena a la obra ') "

Tercero, en cuanto al cerramiento del torreón existen además de las impresiones recogidas en el fragmento del expediente sancionador transcritas más arriba y de las propias manifestaciones de los acusados que sostienen que tal torreón era parte de la obra en la que no se debió estar trabajando, otra prueba documental consistente en un cartel que se encuentra dentro de un sobre al folio 646 del expediente en el que la leyenda " Prohibido el paso a toda persona ajena a la obra " aparece recortada, pudiendo leerse únicamente " Prohibido el paso a toda persona ajena "

Esta circunstancia tampoco resulta capital, ni se encuentra la Sala en disposición de aventurar si el cartel fue modificado después del accidente como sostiene la acusación; lo trascendente es que, dando por bueno que el acceso a la escalera estaba cerrado con una valla, más o menos en la forma que aparece en las fotografías obrantes a los folios 1694 y ss., y pudiendo incluso incorporar tal valla el citado cartel en alguna de sus dos versiones; en ningún caso ni el cerramiento ni la advertencia estarían dirigidos a los operarios de la obra, sino destinados a impedir el acceso de personas ajenas a la misma.

Y si la colocación de esos obstáculos hubiera correspondido a la intención de evitar que hasta los operarios accediesen al torreón, lo sucedido no haría más que demostrar una falta de coordinación entre los deseos de la empresa y las órdenes e instrucciones recibidas por los empleados o que creyeron recibir y luego una falta absoluta de control puesto que Ezequias estuvo trabajando en aquel lugar desde las 12 hasta las 14 hora y desde las 15 hasta las 17'30 en que se produjo la caída.

3.2.2/ Por lo que hace a las medidas de seguridad individuales, no podemos descartar que las hubiese en la obra, ya que algunos testigos así lo afirman y no hay otro medio de prueba que podamos tener en cuenta para contradecir dicha versión, pero acogiendo las propias apreciaciones del Sr. Juez de primer grado que tiene por acreditado (fundamento jurídico tercero de la sentencia) que "...los trabajadores de la obra tenían a su disposición medidas de seguridad consistentes, entre otras, en cascos y cinturones...", considera la Sala que los cinturones o arneses, como manifiesta en juicio algún testigo las tenían que solicitar los trabajadores.

Ello no nos sitúa tanto ante una duda acerca de si el día del accidente había en la obra cinturones o arneses a disposición de los trabajadores, sino de la obligatoriedad para los obreros de usarlos, de la supervisión que en este aspecto se hacía y, enlazando con el apartado siguiente, del propio conocimiento que Ezequias había adquirido, a través de la formación que se le brindó, de la importancia de usarlos en situaciones como aquella en la que el accidente se produjo.

3.3/ De la formación recibida por Ezequias.

Nuevamente en relación con este extremo existen versiones de testigos y acusados cuya apreciación por el Sr. Juez de lo Penal, dando en la conclusión de que la víctima había recibido la formación oportuna, no pueden ser revisadas por este Tribunal. Pero también aquí discrepamos de la sentencia criticada en tanto que existen fuentes de prueba que siembran toda una serie de dudas acerca del contenido de la formación que recibiera.

Nos referimos al informe pericial caligráfico de la Guardia Civil que establece que de los dos documentos estudiados, folios 369 y 371, contienen firmas de Carlos Jesús y que la que aparece en el primero de ellos es verdadera, no así la segunda.

Por lo tanto podemos dudar, razonablemente que la formación recibida por el trabajador accidentado fuera más allá de la hora dedicada a " Información sobre riesgos laborales e formación en materia preventiva " ficha obrante al folio 369, ya que la ficha del folio 371, según la Benemérita no fue firmada por él; dándose además la circunstancia de que en este capítulo de formación se insertaba un apartado relativo al arnés.

Por último, nota la Sala una falta de coherencia interna en cuanto a la apreciación de pruebas en la sentencia de primer grado, lo que origina a su vez un déficit de precisión en las conclusiones extraídas que nos lleva a no compartir las mismas, cuando sostiene por una parte que Ezequias gozaba de un nivel de formación apropiado y por otra asienta en su fundamento de derecho segundo - transcrito más arriba - que tanto Carlos Jesús como su primo Leon ignoraban que la empresa contaba con una grúa para realizar labores de pintura de exterior a altura o en otras situaciones de riesgo. La formación e información son dos capítulos difícilmente separables y mal se podría reputar a un operario como correctamente informado cuando desconoce los recursos idóneos para llevar a efecto una determinada tarea, desconoce su carácter de inexcusables en situaciones de riesgo y no sabe siquiera si la empresa para la que trabaja cuenta con los mismos.

En conclusión la Sala tiene por dudoso el hecho de que Ezequias recibiera una adecuada formación en materia de riesgos laborales.

CUARTO.- De las responsabilidades dimanantes de estos hechos.

4.1/ Fructuoso, Imanol y Porfirio.

Como administradores respectivamente de las empresas "Hermanos Muñiz de Ayamonte, S. L. " y " Construcciones Juan Margallo, S. L. U. ", por lo que su responsabilidad entronca con lo dispuesto en los arts. 31 y 318 del Código Penal. El primero de ellos establece que responderá personalmente quien actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica "...aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre."

Más específicamente el art. 318 del Código Penal prevé que " Cuando los hechos previstos en los artículos de este título se atribuyeran a personas jurídicas, se impondrá la pena señalada a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado medidas para ello. "

Estos preceptos han de ser interpretados conforme a la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que viene a ser constante al sostener que ni suponen una superación o derogación de los principios de responsabilidad por hecho propio, culpabilidad, personalidad de las penas y responsabilidad individual, ni abren la puerta a la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

La reciente S.T.S. de 23-07.09, aun reconociendo que existe una corriente minoritaria proclive a admitir la responsabilidad penal de las personas jurídicas, (con base en las reformas de los arts. 31.2 y 369.2 del Código Penal realizadas en el año 2003 y que imponen el pago de multas a las sociedades en cuyo marco se han perpetrado determinados hechos delictivos) subraya que ello no quiere decir que se haya derogado en nuestro ordenamiento el postulado societas delinquere non potest. Pues no parece plausible hablar de una conducta humana atribuible a la propia persona jurídica; ni tampoco realizar un reproche ético social, con base en el principio de culpabilidad, a un ente que no es una persona física; ni resulta muy factible imponerle a una persona jurídica cierta clase de penas ni que cargue con el lastre de cumplir otras por actos que personalmente no ha realizado, sin olvidar las consecuencias indirectas que conlleva la imposición de una pena a sujetos integrantes de una sociedad que no han tomado parte en el comportamiento delictivo.

En el fundamento de derecho segundo de esta sentencia expone el Alto Tribunal que la recta exégesis del art. 31 del Código Penal no nos puede llevar a la conclusión de que para ser considerado autor del delito correspondiente baste con ocupar el cargo de administrador o representante de la sociedad vinculada al hecho delictivo, sino que se requiere, además, que el imputado incurra en una acción u omisión (siempre que en este último caso ocupe la posición de garante y se den los restantes requisitos del art. 11 del Código Penal) que aparezca recogida en el tipo delictivo que se le atribuye.

La también reciente S.T.S. de 23.02.09 incide en que, en relación con el art. 31.1 del Código Penal, lo especialmente relevante no es la denominación del cargo que las personas físicas ostenten en el organigrama de una sociedad sino la función que realmente desempeñen en el funcionamiento de la misma y su relación con el ilícito cometido.

En sentido análogo, y en el ámbito específico de los delitos contra los derechos de los trabajadores, las SS. T. S. de 29.07.02 y 12.11.1998, perfilan con precisión la naturaleza de la responsabilidad de los administradores de la sociedad.

Estas sentencias recuerdan que el sujeto activo del delito tipificado en el art. 316 del Código Penal tiene que ser la persona legalmente obligada a facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las adecuadas medidas de seguridad e higiene. Estas personas, cuando los hechos se atribuyan a una persona jurídica son, según el art. 318 Código Penal, los administradores y encargados del servicio, pero no en cualquier caso, sino aquellos que, "...conociendo el riesgo existente en una determinada situación, no hubieren adoptado las medidas necesarias para evitarlo mediante la observancia de las normas de prevención atinentes al caso...." (S.T.S. de 12.11.1998, fundamento de derecho primero).

Aplicando la precedente doctrina a la situación que ahora examinamos, ha resultado acreditado y pacífico, sin que este particular haya sido siquiera objeto de controversia, que tanto los hermanos Fructuoso Imanol como Porfirio eran administradores y representantes legales de las mercantiles " Hermanos Muñiz de Ayamonte, S. L. " y " Construcciones Juan Margallo, S. L. U. "; pero que además de esta vinculación de tipo formal, estatutario o burocrático, tratándose de pequeñas sociedades (incluso en el caso de de la segunda de ellas una sociedad unipersonal) eran los verdaderos dirigentes de las mismas en el sentido material y literal del vocablo. Es decir estas personas dirigían sus empresas, daban órdenes e instrucciones de todo tipo encontrándose más allá de sus funciones representativas y de sus atribuciones jurídicas al frente de las mismas. Por lo tanto estaban condiciones de proveer los adecuados medios y condiciones de seguridad laboral, de conocer la situación que al respecto presentaban tanto sus empresas como los trabajos que las mismas se desarrollaban y de actuar en consecuencia.

Partiendo de estas premisas hemos optado por estudiar en primer término la responsabilidad de los empleadores, detallando la posición de las diferentes personas físicas cuyos cometidos se insertan en el organigrama de las mercantiles, para luego examinar la de aquellos otros que o bien mantenían con éstas una relación de dependencia laboral o contractual de la que dimanaban sus obligaciones y por lo tanto su responsabilidad.

Las empresas " Construcciones Juan Margallo, S. L. U. " en cuanto que contratista de las obras de construcción en la urbanización " Huerta Beas II " de Ayamonte, por cuenta y orden de " Vitomarsa y Conalmar U. T. E. "; y " Hermanos Muñiz de Ayamonte, S. L. ", como subcontratista de las labores de pintura, se encontraban ligadas por un contrato (folios 180 a 188 de la causa) en el que se acordaba que el subcontratista está obligado a "...facilitar a los trabajadores los medios de protección personal adecuados al trabajo que realicen vigilando su cumplimiento y utilización..." Por su parte el contratista debería poner a disposición del subcontratista el plan de seguridad e higiene de la obra.

De esta relación aflora, y no estrictamente del contenido explícito del contrato, sino de la propia mecánica de realización de los trabajos de pintura en el seno de otras tareas de mayor envergadura cual es la obra general - de ello resulta la pintura del tan mentado torreón un ilustrativo ejemplo -, y como ya se encargara de asentar el informe la Inspección de Trabajo una responsabilidad solidaria de ambas mercantiles, puesto que así lo determina la correspondiente Legislación de Trabajo.

El art. 316 del Código Penal, como viene recordando la doctrina, es una norma penal de las denominadas en blanco, que requiere ser completada con la legislación en materia de riesgos laborales a la que se remite " Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física..." Por lo tanto serán los preceptos oportunos de la Legislación Laboral los que configuren el ámbito de obligación en que se encuentran cada uno de los intervinientes, en este supuesto, en el proceso constructivo. Tal referencia normativa está constituida por los siguientes textos:

a) Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, los arts. 4.2.d y 19.1 y 4 estableciendo dichos textos lo siguiente:

" Art. 4. Derechos laborales

"..2. En la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho:...

d) A su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene....

Art. 19 Seguridad e higiene

" 1. El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene..."

4. El empresario está obligado a facilitar una formación práctica y adecuada en materia de seguridad e higiene a los trabajadores que contrata, o cuando cambien de puesto de trabajo o tengan que aplicar una nueva técnica que pueda ocasionar riesgos graves para el propio trabajador o para sus compañeros o terceros, ya sea con servicios propios, ya sea con la intervención de los servicios oficiales correspondientes."

b) Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos laborales, arts. 14, 15 y 17.

" Art. 14. Derecho a la protección frente a los riesgos laborales

1. Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales...

2. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores...

3. El empresario deberá cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales."

" Art. 15. Principios de la acción preventiva

1. El empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el artículo anterior, con arreglo a los siguientes principios generales:

a) Evitar los riesgos.

b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar.

c) Combatir los riesgos en su origen...

f) Sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro...

h) Adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual.

i) Dar las debidas instrucciones a los trabajadores...

3. El empresario adoptará las medidas necesarias a fin de garantizar que sólo los trabajadores que hayan recibido información suficiente y adecuada puedan acceder a las zonas de riesgo grave y específico..."

" Art. 17 Equipos de trabajo y medios de protección

1. El empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos...

2. El empresario deberá proporcionar a sus trabajadores equipos de protección individual adecuados para el desempeño de sus funciones y velar por el uso efectivo de los mismos cuando, por la naturaleza de los trabajos realizados, sean necesarios.

Los equipos de protección individual deberán utilizarse cuando los riesgos no se puedan evitar o no puedan limitarse suficientemente por medios técnicos de protección colectiva o mediante medidas, métodos o procedimientos de organización del trabajo."

c) Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción, arts. 11; 2.1.f); 3.3 y 4; 9 a), b), e) y f); y Anexo IV; parte C, apartado 3.

" Art. 2. Definiciones

1..f) Coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra: el técnico competente integrado en la dirección facultativa, designado por el promotor para llevar a cabo las tareas que se mencionan en el art. 9."

" Art. 3. Designación de los coordinadores en materia de seguridad y salud

2. Cuando en la ejecución de la obra intervenga más de una empresa, o una empresa y trabajadores autónomos o diversos trabajadores autónomos, el promotor antes del inicio de los trabajos o tan pronto como sé constate dicha circunstancia, designará un coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra.

3. La designación de los coordinadores en materia de seguridad y salud durante la elaboración del proyecto de obra y durante la ejecución de la obra podrá recaer en la misma persona.

4. La designación de los coordinadores no eximirá al promotor de sus responsabilidades."

" Art. 9. Obligaciones del coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra

El coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra deberá desarrollar las siguientes funciones:

a) Coordinar la aplicación de los principios generales de prevención y de seguridad:

1º) Al tomar las decisiones técnicas y de organización con el fin de planificar los distintos trabajos o fases de trabajo que vayan a desarrollarse simultánea o sucesivamente.

2º) Al estimar la duración requerida para la ejecución de estos distintos trabajos o fases de trabajo.

b) Coordinar las actividades de la obra para garantizar que los contratistas y, en su caso, los subcontratistas y los trabajadores autónomos apliquen de manera coherente y responsable los principios de la acción preventiva que se recogen en el art. 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales durante la ejecución de la obra y, en particular, en las tareas o actividades a que se refiere el art. 10 de este Real Decreto.

...e) Coordinar las acciones y funciones de control de la aplicación correcta de los métodos de trabajo.

f) Adoptar las medidas necesarias para que sólo las personas autorizadas puedan acceder a la obra.." " Art.11. Obligaciones de los contratistas y subcontratistas

1. Los contratistas y subcontratistas estarán obligados a:

a) Aplicar los principios de la acción preventiva que se recogen en el art. 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en particular al desarrollar las tareas o actividades indicadas en el art. 10 del presente Real Decreto.

b) Cumplir y hacer cumplir a su personal lo establecido en el plan de seguridad y salud al que se refiere el art. 7.

c) Cumplir la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, teniendo en cuenta, en su caso, las obligaciones sobre coordinación de actividades empresariales previstas en el art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, así como cumplir las disposiciones mínimas establecidas en el anexo IV del presente Real Decreto, durante la ejecución de la obra.

d) Informar y proporcionar las instrucciones adecuadas a los trabajadores autónomos sobre todas las medidas que hayan de adoptarse en lo que se refiere a su seguridad y salud en la obra.

e) Atender las indicaciones y cumplir las instrucciones del coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra o, en su caso, de la dirección facultativa.

2. Los contratistas y los subcontratistas serán responsables de la ejecución correcta de las medidas preventivas fijadas en el plan de seguridad y salud en lo relativo a las obligaciones que les correspondan a ellos directamente o, en su caso, a los trabajadores autónomos por ellos contratados.

Además, los contratistas y los subcontratistas responderán solidariamente de las consecuencias que se deriven del incumplimiento de las medidas previstas en el plan, en los términos del apartado 2 del art. 42 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

3. Las responsabilidades de los coordinadores, de la dirección facultativa y del promotor no eximirán de sus responsabilidades a los contratistas y a los subcontratistas."

Anexo IV. Disposiciones mínimas de seguridad y de salud que deberán aplicarse en las obras. Parte C, Disposiciones mínimas especificas relativas a puestos de trabajo en las obras en el exterior de los locales.

"...3. Caídas de altura:

a) Las plataformas, andamios y pasarelas, así como los desniveles, huecos y aberturas existentes en los pisos de las obras, que supongan para los trabajadores un riesgo de caída de altura superior a 2 metros, se protegerán mediante barandillas u otro sistema de protección colectiva de seguridad equivalente. Las barandillas serán resistentes, tendrán una altura mínima de 90 centímetros y dispondrán de un reborde de protección, un pasamanos y una protección intermedia que impidan el paso o deslizamiento de los trabajadores.

b) Los trabajos en altura sólo podrán efectuarse, en principio, con la ayuda de equipos concebidos para tal fin o utilizando dispositivos de protección colectiva, tales como barandillas, plataformas o redes de seguridad. Si por la naturaleza del trabajo ello no fuera posible, deberá disponerse de medios de acceso seguros y utilizarse cinturones de seguridad con anclaje u otros medios de protección equivalente..."

d) Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, arts. 1.1, 2.1, 5.2, 11, 12.8 y 16.f) y 42.1 y 3

" Art. 1. Infracciones en el orden social

1. Constituyen infracciones administrativas en el orden social las acciones u omisiones de los distintos sujetos responsables tipificadas y sancionadas en la presente Ley y en las leyes del orden social..."

" Art. 2. Sujetos responsables de la infracción

Son sujetos responsables de la infracción las personas físicas o jurídicas y las comunidades de bienes que incurran en las acciones u omisiones tipificadas como infracción en la presente Ley y, en particular, las siguientes:

1. El empresario en la relación laboral..."

" Art. 5. Concepto (de infracciones laborales)

...2. Son infracciones laborales en materia de prevención de riesgos laborales las acciones u omisiones de los diferentes sujetos responsables que incumplan las normas legales, reglamentarias y cláusulas normativas de los convenios colectivos en materia de seguridad y salud en el trabajo sujetas a responsabilidad conforme a esta ley."

Art. 12. Infracciones graves.

....8 El incumplimiento de las obligaciones en materia de formación e información suficiente y adecuada a los trabajadores acerca de los riesgos del puesto de trabajo susceptibles de provocar daños para la seguridad y salud y sobre las medidas preventivas aplicables, salvo que se trate de infracción muy grave conforme al artículo siguiente...

...16. Las que supongan incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, siempre que dicho incumplimiento cree un riesgo grave para la integridad física o la salud de los trabajadores afectados y especialmente en materia de:

...f) Medidas de protección colectiva o individual."

" Art. 42. Responsabilidad empresarial

1. Las infracciones a lo dispuesto en los arts. 42 a 44 del Estatuto de los Trabajadores determinarán la responsabilidad de los empresarios afectados en los términos allí establecidos.

...3. La empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal..."

Después de esta referencia a los textos de seguridad laboral no queda duda alguna de que la actuación de las empresas empleadoras incurrió en infracción de las obligaciones laborales, ya que la confrontación entre su contenido y la circunstancias en que se desarrollaba el trabajo de Ezequias, así lo evidencia palmariamente.

4.2/ Rodrigo y Petra.

Como encargados de seguridad de " Construcciones Juan Margallo, S. L. U. ", actuando en este sentido por delegación expresa de la empresa, incumbía a los mismos generar y velar por el mantenimiento de unas condiciones de seguridad idóneas en la obra. Sin perjuicio de repartimiento que del contrato entre " Hermanos Muñiz de Ayamonte, S. L. " y " Construcciones Juan Margallo, S. L. U. " lo cierto es que ambas fallaron, en la forma que se ha descrito más arriba.

Por otro lado, no puede la Sala compartir en este punto la tesis del Juez a quo de que bastaría con que uno de los citados grupos de medidas se encontrare operativo o a disposición del trabajador. Los deberes de los empresarios frente a los trabajadores en el ámbito de la seguridad laboral, pueden en cierto modo conceptuarse como una obligación, más que de mera actividad, de resultado en cuanto a la evitación y no existe base legal para afirmar que cuando concurren varios tipos de medidas que se puedan arbitrar para conjurar un riesgo y evitar un resultado dañoso, bastaría la posibilidad de acudir a una de ellas para estimar cubierta la obligación del empleador. Consideramos, por el contrario, que todas las medidas posibles y disponibles deben ser utilizadas.

En el caso que nos ocupa ni hubo una correcta información sobre la utilización de las medidas individuales, ni control ni supervisión sobre su utilización (el accidente se produjo tras varias horas de desarrollarse la actividad de riesgo), ni se había utilizado la maquinaria óptima para la realización del trabajo sin riesgo, como es la grúa con la que al parecer contaba la empresa, ni se habían adoptado las medidas de seguridad colectivas primeras, más naturales y lógicas para proteger el torreón - redes, barandillas fundamentalmente -, cuando la obra no había en modo alguno concluido.

4.3/ Justa.

Aunque en la alzada la representación de Ezequias solicita la condena de todos los acusados, prácticamente la única fundamentación de su recurso se encuentra relacionada con la responsabilidad de los hermanos Imanol Fructuoso, sin realizar una verdadera tarea de impugnación de los argumentos en que se basa la sentencia absolutoria. Este detalle dificulta, aun cuando podemos entender que no impide a la Sala, estudiar la posible responsabilidad de cada uno de los acusados, más allá de la pretensión de condena del Ministerio Fiscal que se circunscribe a cuatro de ellos.

Enlazando con cuanto se dijo más arriba, debemos recordar en este punto que el art. 316 del Código Penal remite a la normativa laboral y que ésta designa a una serie de intervinientes en el proceso constructivos como responsables en distinta medida en materia de seguridad.

Entre tales responsables podemos, a través de la extensiva redacción del art. 318 del Código Penal, plantearnos si se encuentra el Jefe de Obra, al igual que aquellos otros empleados como capataces, maestros u oficiales que ostenten algún tipo de facultad de ordenación del trabajo o de dirección de instrucciones a otros empleados. Y para resulta necesaria la prueba de que la Jefe de Obra, en su calidad de encargada del servicio, hubiera sido responsable de los fallos de seguridad o que, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado medidas para ello. Y el Tribunal tiene como efectivamente verificado tal aspecto.

Recordando cuanto se dijo en el considerando segundo de esta sentencia, hemos de resaltar especialmente en ese aspecto que las declaraciones de la propia acusada y testificales producidas en el juicio oral en relación con la misma, no han sido específicamente analizadas por la sentencia de primer grado. No ha extraído de ellas el Sr. Magistrado conclusión alguna que se plasme expresamente en su resolución y que por tanto constituya un óbice para una diversa interpretación de la Sala.

Por otra parte, Las bases para la condena de Justa no se asientan de manera exclusiva, ni aun primordial, en tales declaraciones, sino que afloran de su misma posición en el proceso constructivo que se estaba llevando a cabo. No obstante, resultará conveniente dejar apuntados algunos de los testimonios vertidos en juicio que, sin adición interpretativa alguna, vienen a fundamentar esta conclusión. Así, en su declaración en el plenario:

" El día del accidente se encontraba en la obra, vio al accidentado en el suelo. En el torreón había que pintar el exterior. Interior en bruto. No dio orden de que se realizara el trabajo...Que la zona del torreón estaba precintada con valla y puntales y señal de prohibido el paso....Que el trabajador para entrar tenía que pedir permiso a Saldaña...no tiene conocimiento de que se lo preguntara...Que ella no lleva nada de seguridad y salud en la obra..."

En el marco de una declaración autoexculpatoria tendente a desligar su actuación con los específicos cometidos de seguridad y salud, lo cual resulta correcto, obtenemos la certeza de que su trabajo cotidiano sí se desarrollaba en la obra, hasta el punto de hallarse presente el día en que el siniestro ocurrió. Por ello ni siquiera es preciso que diera la orden directa de pintar en el torreón, puesto que lo fundamental es que conocía, si no la tarea de pintura de aquel día sí la situación de éste - sin protección alguna - y el riesgo que con ello se mantenía.

4.4/ Teofilo y Carlos Jesús.

Su posición como coordinadores facultativos de seguridad y salud también les sitúa dentro del grupo de responsables por los fallos de seguridad apreciados en la obra, no a título de dolo - lo que sería punto menos que inviable en buena técnica penal - como acertadamente apunta su defensa en el escrito de impugnación al recurso de apelación de la acusación particular, sino a título de imprudencia grave del art. 317 del Código Penal, precepto que, por otra parte, adelantamos ya que servirá para subsumir las conductas de todos los condenados.

Estos dos técnicos elaboraron el Plan de Seguridad y Salud (folios 369 y ss. de la causa) y eran los encargados tanto de realizar el Estudio Básico de Seguridad y Salud como de coordinar la implementación del plan durante la ejecución de la obra.

En el citado plan se contienen numerosas menciones tanto de índole general como en relación a cualquier trabajo en altura que empiezan precisamente con el epígrafe "Albañilería en general "en el que se describe como el primer riesgo frecuente la caída de personas y se establecen una serie de medidas y, lo que es muy importante, su duración.

Podemos destacar entre sus previsiones:

" Instalación de barandilla resistente con rodapié, para cubrir huecos de fojados y aberturas de cerramientos.

Los grandes huecos (patios) se cubrirán con una red horizontal instalada alternativamente cada dos plantas. Que no se desmontarán hasta estar concluidos en toda su altura los antepechos de los forjados de cada cerramiento que cada paño de red protege.

Se establecerán cables de seguridad amarrados entre los pilares en los que enganchar el mosquetón del cinturón de seguridad..."

Este tipo de previsiones y otras análogas que se repiten a lo largo del Estudio cada vez que se hace referencia a algún trabajo en altura, reiterándose siempre dos ideas elementales: que todo hueco susceptible de propiciar una caída debe quedar debidamente protegido y que esta protección se debe mantener hasta que la situación de riesgo decaiga con la ejecución del pertinente cerramiento. Resulta destacable en este sentido el apartado de Cerramientos-Andamio Tubular en el que puede leerse:

" Los trabajos en altura sólo podrán efecturse con la ayuda de equipos concebidos a tal fin.

Se mantendrán en perfecto estado todas las protecciones colectivas colocadas en fase de estructura hasta que estén limitados los riesgos que cubran por la propia obra ejecutada.

Protecciones para cubrir huecos verticales de los cerramientos exteriores antes de al realización de éstos..."

Es evidente que tales medidas no estuvieron en vigor en la obra donde sucedió el siniestro, sin que los Coordinadores lo apreciaran, pese a que según su propio testimonio visitaban la obra una o dos veces en semana y a requerimiento de la contratista. Si lo apreciaron no adoptaron ninguna medida para corregirlo ni reflejaron ningún reparo en tal sentido en el libro de órdenes e incidencias.

El Tribunal Supremo, ha homologado la responsabilidad en cascada de los diversos partícipes responsables a título de imprudencia (Cfr. S.T.S. 03.02.02 y 22.12.01) enseñando que la llevanza del "Libro de Órdenes y asistencia" en la construcción atribuye, prácticamente, una obligación a todos y cada uno de los especialistas intervinientes en el trabajo, entre los que se incluyen Arquitectos Superiores y Técnicos (garantes como barrera de contención del riesgo) de tal forma que todos pueden obrar negligentemente si no se toman las medidas necesarias que impidan cualquier accidente, incluso ordenando en su caso la paralización de las obras. También el Alto Tribunal se pronunció en reiteradas ocasiones afirmando en concreto la existencia de obligaciones del Arquitecto Técnico en cumplir y hacer cumplir las normas de seguridad e higiene en el trabajo (vide SS.T.S. 08.04.1999; 26.07.00, 05 y 26.09.01)

Debemos matizar que, no obstante sus obligaciones y consiguiente condición de posible sujeto activo del delito de riesgo contra la seguridad de los trabajadores sea en su modalidad dolosa, sea en la imprudente, su responsabilidad penal en relación con la producción del riesgo para el trabajador o trabajadores requiere la determinación del nexo de causalidad entre la omisión y el riesgo acaecido y la concurrencia del elemento subjetivo, en el presente caso, la imprudencia grave del recurrente.

La jurisprudencia, anterior a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1985 de 8 de noviembre ya establecía el principio de corresponsabilidad entre los intervinientes en el proceso constructivo con alguna facultad directiva, entre otras las SS.T.S. de 27.04.1984, 18.01.1995,.07.11.1991, 23.05.1996,, establecen la responsabilidad del Arquitecto Superior y del Arquitecto Técnico, derivada de su peculiar posición de la que nace un especial deber de vigilancia o una especial posición de garante de seguridad respecto a las personas que trabajan en la obra. Junto con estas personas también se exige responsabilidad, en su caso y en los supuestos previstos en la Ley, al empresario: promotor y contratista, responsabilidad que se exige también al constructor "...generándose entre todos ellos una corresponsabilidad que impone en cada uno de ellos, un deber de control de la corrección de la actuación ajena, sin perjuicio de desarrollar su propia y específica tarea observando el cuidado exigido objetivamente por normas jurídicas y, en todo caso, por las que lo fijan de acuerdo con las pautas de la práctica correcta generalmente admitidos en el ámbito de su actuación profesional aplicadas a las circunstancias del caso...".

La Ley de Prevención de Riesgos Laborales de noviembre de 1995 antes citada supuso un cambio ya que establecía en cierta forma una distribución de competencias y consiguientes responsabilidades entre los diferentes intervinientes en la construcción. Sin embargo, lo que en principio y a partir de la promulgación de la Ley, el principio de corresponsabilidad sería la excepción, en la Jurisprudencia no se advierte este cambio, y baste citar las SS.T.S. de 11.06 y 26.09.01, que definen los siguientes parámetros y principios rectores para la regulación de los siniestros en actividades peligrosas desarrolladas en régimen de división de trabajo: a) en principio, aquellos que desempeñen, dentro de la total actividad constructora, puestos cuya competencia, contenido y responsabilidad estén fijados legal o reglamentariamente, actuarán correctamente ajustándose a las normas reguladoras de su función, sin que quepa, como regla general, exigírseles que asuman el rol y la responsabilidad correspondientes a otros intervinientes en la obra; b) cuando una persona que interviene en una actividad de construcción asume voluntariamente un rol distintos del que le es propio, habrá de desempeñarlo con arreglo a las pautas de cuidado específicas de aquél, incurriendo, en otro caso, en responsabilidad por los daños que pueden derivarse de su comportamiento negligente; c) como la construcción supone un trabajo en equipo jerárquico bajo el control del Arquitecto Director, cuando éste perciba que, en el desarrollo de aquélla, alguna tarea se está realizando de modo patentemente defectuoso, y que la infracción del deber de cuidado entraña un grave riesgo e inminente para la vida e integridad corporal o la salud de los obreros o de sus mandos intermedios o de cualquier otra persona que pueda encontrarse en la obra, tendrá la obligación de adoptar las medidas a su alcance para prevenir el peligro; d) lo mismo es aplicable para el Arquitecto Técnico.

El T.S. en la sentencia de 26.09.01 ya citada enseña que "... que el artículo 316 del vigente Código Penal presenta algunas diferencias de redacción con la que tenía en el Código precedente (artículo 348 bis, a) en el que, junto al verbo facilitar se incluía la omisión de ' exigir ' las condiciones de seguridad.

El tipo penal que incorpora el actual artículo 316 del Código Penal es un delito de omisión -de las medidas de seguridad e higiene adecuadas-, pero al que se añade la exigencia de que, en conexión causal, se produzca un peligro grave para la vida, la salud o la integridad física de los trabajadores. Esa omisión debe ser -en expresa remisión a la normativa laboral- de normas de prevención de riesgos laborales, y solo afecta a los legalmente obligados a facilitarlas.

Sin embargo la mera redacción no se interpreta inadecuadamente como excluyendo de obligación legal a quien, por sus funciones de arquitecto técnico, ha de estar a pié de obra y obligado a controlar y verificar que se cumplen los requisitos precisos para el buen fin de la misma y, entre ellos, los de seguridad y protección de riesgos generados por la obra, porque, aunque no empresario, solo mediante su control y comprobaciones se puede evitar la omisión del empresario, de tal modo que la omisión del actual recurrente constituyó una cooperación necesaria a la comisión del delito y, por ello, ha de entendérsele sin lugar a dudas como autor también del mismo delito, toda vez que, además concurren todos los elementos del tipo: 1º) Infracción por su parte de normas de prevención de riesgos. 2º) Omisión de facilitar medios necesarios para el desempeño del trabajo. 3º) En condiciones de seguridad adecuadas, que en este caso lo eran y estaban exigidas por las normas reguladoras de esa protección frente a riesgos laborales. 4º) Efecto de poner en peligro la vida o integridad física de los trabajadores...".

Esta es la línea exegética, seguida por la mayoría de las Audiencias Provinciales (cfr. SS.AA.PP. Sevilla, Secc. 1ª, 23.03.09; Madrid, Secc. 6ª, 17.02.09 ó Barcelona, Secc. 7ª, 07.02.08.) de la que este Tribunal participa, con la precisión, además, de que no compartimos la tesis de la defensa de los acusados en punto a que la nueva redacción del art. 316 del Código Penal resulta restrictiva en cuanto a la posibilidad de incluir a los coordinadores por la redacción del tipo que sanciona a quienes no facilitaren medios necesarios para una adecuada protección. Por una parte sería posible hacer una interpretación amplia del verbo facilitar que abarque no sólo la entrega física de tales medios sino también el facilitamiento, por diversas vías directas o indirectlas, de las condiciones idóneas de seguridad; pero por otra el art. 318 del Código Penal, específicamente contempla que ".Cuando los hechos previstos en los artículos de este título se atribuyeran a personas jurídicas, se impondrá la pena señalada a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado medidas para ello..."

4.5/ " La Estrella, S. A. "

No puede ser considerada responsable al aseguradora puesto que el contrato que la ligaba con " Construcciones Juan Margallo, S. L. U." (folios 195 y ss. del expediente) restringe el aseguramiento a la responsabilidad civil extracontractual de explotación frente a tercero.

Al comienzo de la póliza se consigna que no se ha contratado cobertura sobre responsabilidad civil patronal, pudiendo leerse en su clausulado, apartado d8) " Exclusiones específicas ", que no se encuentran cubiertos los "...daños y perjuicios sufridos por el personal empleado por el asegurado, así como por empleados de sus contratistas y subcontratistas, como consecuencia de un accidente laboral (Garantía de responsabilidad civil patronal) "

Existía también un contrato que ligaba a la misma aseguradora con " Hermanos Muñiz de Ayamonte, S. L. " relativo a un seguro de accidentes, en cumplimiento del cual la aseguradora ya abonó 39.000 euros; sin que por otra parte la responsabilidad civil o patronal de la empresa estuviera cubierta por otro seguro concertado con la misma compañía.

QUINTO.- Consecuencias jurídicas.-

Como corolario a todo lo expuesto en el apartado precedente procede estimar parcialmente los recursos interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Ezequias, con los siguientes pronunciamientos inherentes a ello.

5.1/ Responsabilidad penal.

5.1.1/ Callificación y relación entre los ilícitos cometidos.

Los hechos que se han declarado probados son constitutivos de un delito contra los derechos de los trabajadores previsto y penado en el art. 316 del Código Penal. La distinción entre el dolo y la culpa penada en el artículo 317 se ha hecho residir en la omisión o insuficiencia de las medidas (STS núm. 1355/2000 de 26 julio), y todos los acusados conocieron la omisión de cualquier medio de protección del hueco, sin que se excluya de obligación legal a quien, por sus funciones, viene obligado a controlar y verificar que se cumplen los requisitos precisos para el buen fin de la misma y, entre ellos, los de seguridad y protección de riesgos generados por la obra, porque, aunque no empresario, sólo mediante su control y comprobaciones se puede evitar la omisión del empresario, de tal modo que se da cooperación necesaria a la comisión del delito (STS núm. 1654/2001, de 26 septiembre),.

Y también de una falta de lesiones por imprudencia en cuanto es riesgo fue general y el resultado constituye solamente uno de los posibles resultados de la conducta omisiva (STS núm. 1036/2002, de 4 junio), que se degrada de grave a leve por la concurrencia en el resultado causal de la conducta del propio trabajador como antes se ha razonado, conforme a la doctrina jurisprudencial (STS de 9 marzo 1990).

Las infracciones están en concurso ideal en cuanto el riesgo alcanza a otros trabajadores y el resultado lesivo por la omisión a uno solo (STS núm. 2445/2001, de 22 diciembre y 1188/1999, de 14 julio).

Resultan responsables en concepto de autores: Fructuoso, Imanol, Porfirio, Rodrigo, Petra, Justa, Teofilo y Carlos Jesús.

5.1.2/ Penalidad a imponer.

Por lo tanto, aplicando los arts. 316, 621.3 y 77.3 del Código Penal y sin rebasar la pena solicitada por las acusaciones, determinamos que procede imponer a las siguientes penas:

a/ A los acusados Fructuoso, Imanol, Porfirio, Rodrigo, Petra, Teofilo y Carlos Jesús la pena de nueve meses de prisión.

No encuentra la Sala razones para fijar la sanción impuesta agotando el límite constituido por la mitad inferior del arco de punición contemplado por el precepto de referencia, pero consideramos que los hechos, aun ponderando la trascendencia de la conducta del trabajador lesionado a efectos de responsabilidad civil, distan de ser nimios o de escasa entidad o gravedad y en tal sentido ameritan un reproche penal que rebase la mínima expresión punitiva prevista en el tipo.

Conforme al art. 56.1.3º del Código Penal, en relación con el 33.6, procede imponerles las siguientes penas accesorias, en cuya determinación se tiene en cuenta tanto la posibilidad de que la inhabilitación comprenda el ejercicio de profesión, oficio o cargo, como la relación de la profesión de los condenados en general o el concreto cometido que desempeñaban particularmente en la obra, con el resultado acontecido:

- Fructuoso, Imanol, Porfirio, inhabilitación especial por tiempo de nueve meses para el ejercicio, tanto personal como a través de su condición de administrador de una persona jurídica, de la actividad empresarial de construcción.

- Rodrigo, Petra, inhabilitación especial por tiempo de nueve meses para el ejercicio del cargo de coordinadores de seguridad y salud.

- Teofilo y Carlos Jesús, inhabilitación especial por tiempo de nueve meses año para el ejercicio del cargo de encargados de seguridad en la actividad empresarial de construcción.

La preceptiva pena de multa se impone en la misma extensión, con una cuota de diez euros diarios por la condición profesional de los autores.

En cuanto a la falta, se considera adecuada la multa de veinte días, en el grado medio, con la misma cuota.

b) Procede imponer a Justa la pena de prisión de seis meses. En relación con esta acusada se ha de tomar en especial consideración que el mantenimiento de unos niveles de seguridad idóneos en la obra aparece como ligeramente más desligada del núcleo central de sus obligaciones laborales, dimanando su responsabilidad de la posición de garante que como, persona con facultades de dirección o mando en la misma ostentaba y que la deberían haber llevado a disponer lo oportuno para que la situación de peligro no se produjese o producida no se prolongase.

Igualmente, como accesoria conforme a los citados preceptos, le imponemos la pena accesoria de inhabilitación especial por tiempo de seis meses para el ejercicio del cargo de Jefe de Obra en la actividad empresarial de construcción.

La preceptiva pena de multa se impone en la misma extensión, con una cuota de diez euros diarios por la condición profesional de los autores.

En cuanto a la falta, se considera adecuada la multa de veinte días, en el grado medio, con la misma cuota.

5.2/ Responsabilidad civil.

En este apartado, la Sala opta por objetivar las operaciones de determinación de la suma a indemnizar a la víctima, acudiendo por remisión al baremo establecido para los accidentes de tráfico y, tiene especialmente presente la conducta del trabajador lesionado.

Efectivamente, la actuación de la propia víctima no resultó, en modo alguno, intrascendente en relación con el resultado acaecido.

Su decisión de acometer las tareas de pintura en condiciones de manifiesta peligrosidad, sin que constara una especial presión o forzamiento de su voluntad por parte de los empleadores, el mantenimiento de tal situación de riesgo durante horas, hacen que, aun sin desconocer la doctrina de la Sala Segunda, constante en afirmar (cfrr. SS.T.S. 09.05.1977, 21.02.1979, 12.05.1981, 15.07.1992, 10.05.1994) que el trabajador debe ser protegido hasta de su propia imprudencia profesional, no podamos dejar de conceder una importancia trascendente a su propia determinación.

No pretende la Sala compartir, ni tampoco desautorizar, la afirmación del Iltmo. Sr. Magistrado Juez a quo que calificó como punto menos que temeraria la conducta de Ezequias. Pero lo cierto es que las normas de Derecho Laboral a las que hemos hecho constante referencia a lo largo de nuestra resolución también nos dan una pauta de la importancia del proceder del trabajador.

Así, a título de ejemplo, sin ánimo de exhaustividad, podemos traer a colación el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, cuyo art. 19.2 indica que " El trabajador está obligado a observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad e higiene." o la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos laborales, que en su art. 15.4 dispone que " La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador.".

Es decir, el sistema de seguridad laboral impone también obligaciones al propio trabajador y no resulta apto para proteger a éste frente a sus propias decisiones temerarias; no creemos que sea el que nos ocupa un caso de temeridad manifiesta por parte de la víctima pero sí es llano que incurrió en imprudencia muy relevante, lo que ha de tener trascendencia a la hora de compensar las responsabilidades civiles dimanantes del delito de lesiones imprudentes.

El Tribunal pondera prudencialmente la responsabilidad concurrente del trabajador y considera que la responsabilidad civil derivada del siniestro debe ser calculada y quedar compensada en la forma que, a continuación, exponemos.

Partiendo del informe médico forense que obra a los folios 541 y 542 del expediente y aplicando a título orientativo el Baremo para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, sistema no vinculante en este caso pero que es el único referente objetivo con el que podemos contar, operando con las cuantías vigentes a la fecha del siniestro, establecidas por resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, de 07.02.05, obtenemos lo siguiente:

Ezequias hubo de soportar, a consecuencia de los hechos descritos 240 días ingresado de hospitalización, valorados en el mentado sistema a 58'19 euros/día, lo que haría un total de 13.965'6 euros.

Sufrió secuelas que valoradas con la fórmula de concurrencia arrojan un valor total de 82 puntos, a los que correspondería según la edad de la víctima 2305'03 euros por punto, en total 189.012'46 euros. Añadiendo a esta cantidad el factor de corrección del 10%, el resultado sería 207.913'46 euros.

Sumando ambas cantidades obtendríamos 221.879'06 euros.

A su vez el sistema prevé la posibilidad de adicionar con hasta 77.639 euros en concepto de daño moral los eventos en que, como el caso una sola secuela excede de 75 puntos - la paraplejia fue valorada en 80 - y también con incrementar hasta 310.556 euros la indemnización en los supuestos de gran invalidez entre los que se incluye la paraplejia.

Otorgando máxima valoración al daño moral, habida cuenta la edad del lesionado, a la sazón veinitún años, y situando en su mitad la compensación por gran invalidez -que abarca casos de mayor gravedad aún como la tetraplejia, el coma vigil o estado vegetativo crónico, el sumatorio de estos dos conceptos a la cantidad anterior sería: 221.879'06 + 77.639 + 155.225, igual a 454.743'06

Considerando que la conducta del lesionado concurrió aproximadamente en proporción de un cincuenta por ciento en la producción del resultado, dividiendo entre dos la cifra obtenida de 454.743'06 euros, el resultado es 227.371'5 euros.

Dicha cantidad deberá ser incrementada con los intereses contemplados en el art. 576 de la Ley de Enuiciamiento Civil.

SEXTO.- De las costas procesales.-

Por aplicación de lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben ser impuestas las de primera instancia a los condenados, con expresa inclusión de las correspondientes a la acusación particular, sin que proceda efectuar especial pronunciamiento respecto de las causadas en trámite de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación


F A L L O


 
Estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la procuradora Sra. García González, en nombre y representación de Ezequias contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Huelva en autos 221/08, revocamos en parte dicha resolución y:

1º/ Condenamos a Fructuoso, Imanol, Porfirio, Rodrigo, Petra, Teofilo y Carlos Jesús, como responsable en concepto de autores de un delito contra los derechos de los trabajadores en concurso con una falta de lesiones por imprudencia ya descritos, a las siguientes penas:

Por el delito, prisión de nueve meses y multa de nueve meses a razón de diez euros diarios o apremio personal subsidiario de un día por cada dos cuotas en caso de impago e insolvencia. Se les imponen además las siguientes penas accesorias: Fructuoso, Imanol, Porfirio, inhabilitación especial por tiempo de nueve meses para el ejercicio, tanto personal como a través de su condición de administrador de una persona jurídica, de la actividad empresarial de construcción.

- Rodrigo, Petra, inhabilitación especial por tiempo de nueve meses para el ejercicio del cargo de coordinadores de seguridad y salud.

- Teofilo y Carlos Jesús, inhabilitación especial por tiempo de un nueve meses para el ejercicio del cargo de encargados de seguridad en la actividad empresarial de construcción.

Por la falta, a pena de veinte días de multa con una cuota diaria de diez euros o apremio personal subsidiario de un día por cada dos cuotas en caso de impago e insolvencia

Igualmente les condenamos al pago de las costas procesales de primera instancia.

2º/ Condenamos a Justa, como responsable del mismo delito contra los derechos de los trabajadores en concurso con una falta de lesiones por imprudencia ya descritos, a las penas:

Por el delito, prisión de seis meses, multa de seis meses con una cuota diaria de diez euros o apremio personal subsidiario de un día por cada dos cuotas en caso de impago e insolvencia, y la accesoria de inhabilitación especial por tiempo de seis meses para el ejercicio del cargo de Jefe de Obra en la actividad empresarial de construcción.

Por la falta, veinte días de multa con una cuota diaria de diez euros o apremio personal subsidiario de un día por cada dos cuotas en caso de impago e insolvencia

Asimismo la condenamos al pago de las costas procesales de primera instancia.

3º/ En concepto de responsabilidad civil condenamos a Fructuoso, Imanol, Porfirio, Rodrigo, Petra, Teofilo, Carlos Jesús, Justa, " Construcciones Juan Margallo, S. L. U." y " Hermanos Muñiz de Ayamonte, S. L. "a abonar conjunta y solidariamente a Ezequias la suma de doscientos veintisiete mil trescientos setenta y un euros, con cincuenta céntimos más los correspondientes intereses.

4º/ Declaramos de oficio las costas habidas en la alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento y demás efectos oportunos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes de conformidad con lo dispuesto en el art. 248.4 de la L.O.P.J.

Déjese testimonio bastante en autos e inclúyase el original en el libro de sentencias de esta Sección.

Así por esta nuestra sentencia y definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

Publicación: Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe, constituido en audiencia pública en el mismo día de su fecha, por ante mi el Secretario, de que doy fe.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
Compartir por email
Imprimir
 
 
 
Moleskine
III Congreso Nacional Compliance
Crisis de Empresa: Aspectos Laborales y Mercantiles
Dossier productos tóxicos
 
Foros de formación