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Sentencia A.P. Burgos 175/2010, de 20 de julio


 RESUMEN:

Delito contra los derechos de los trabajadores. Riesgos laborales: El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes, y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo. El mero hecho de haber designado un coordinador en materia de seguridad no le excluye de sus obligaciones, más en este caso en que no se ha hablado de delegación de funciones. La atribución de funciones en materia de protección y prevención complementarán las acciones del empresario, sin que por ello le eximan del cumplimiento de su deber.

En Burgos a veinte de julio de dos mil diez.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos, seguida por delito contra los derechos de los trabajadores y delito de lesiones por imprudencia grave contra: 1.- Moises, 2.- Sergio, 3.- Luis Antonio, y 4.- Ángel, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular ejercida por Efrain, representado por la Procuradora Sra. Ruiz Antolín y dirigido por el Letrado Sr. Mozas García y dichos acusados, representado el primero por el Procurador Sr. Esteban Ruiz y defendido por los Letrados Sra. Martínez de Simón Quevedo y Sr. García Romera, el segundo representado por el Procurador Sr. Gutiérrez Benito y dirigido por el Letrado Sr. Herrera Pereda, el tercero representado por el Procurador Sr. Aparicio Álvarez y dirigido por el Letrado Sr. Torres Bueno y el cuarto representado por el Procurador Sr. Juarros González y dirigido por e Letrado Sr. Alonso Vicario, así como la compañía Aseguradora AEGON como Responsable Civil Directo, representada por el Procurador Sr. Esteban Ruiz y dirigido por el Letrado Sr. Sáez Sáez-de Buruaga y ANTA OBRAS DE EDIFICACIÓN S.A., como Responsable Civil Subsidiario, representada por el Procurador Sr. Esteban Ruiz y dirigida por el Letrado Sr. Saéz Sáez-de Buruaga cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia de impugnada en virtud del recurso de apelación interpuesto por los acusados y la Aseguradora Aegon y personados con la calidad de apelados Efrain y el Ministerio Fiscal, siendo ponente el Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia, en cuyos antecedentes se declararan probados los siguientes hechos: "que la empresa Anta Obras de Edificación S.A se encontraba realizando el día 6 de Agosto de 2004 una obra en Villariezo, la denominada Urbanización El Royal, consistente, en concreto, en la construcción de 60 viviendas unifamiliares pareadas, ya en fase de acabados.

Que Efrain, de 33 años de edad, trabajador de la empresa Anta Obras de Edificación S.A desde el 3 de Febrero de 2003 en virtud de contrato de trabajo de duración determinada para obra o servicio determinado y con categoría de oficial de 2.º se encontraba realizando su trabajo en la citada obra, ocupándose en particular del montaje y desmontaje de andamios.

Que en la mañana del día 6 de Agosto de 2004 Efrain se hallaba en la plataforma de tercer nivel de un andamio tubular metálico realizando trabajos de desmontaje del mismo. Había retirado ya la barandilla de protección de la citada plataforma para desmontar los mástiles del tercer nivel del andamio cuando cayó desde dicha plataforma al suelo desde unos 6 metros de altura. Que Efrain no utilizaba en ese momento cinturón de seguridad. Que la empresa Anta Obras de Edificación S.A no había adoptado medidas de protección colectiva adecuadas para eliminar el grave riesgo de caída en altura en los trabajos de desmontaje de andamios ni había puesto a disposición de los trabajadores cinturones de seguridad con dispositivo anticaída (cuando el Plan de Seguridad y Salud de la Obra preveía en relación con los andamios metálicos el uso de cinturones de seguridad para operaciones de montaje y acceso y frente al riesgo de caída también cinturones de seguridad y dispositivos anticaída tipos 3 y 4 con enrollador y con contrapeso respectivamente) ni había instalado un punto de adecuada resistencia al margen del propio andamio a desmontar para anclar de manera segura los equipos de protección individual anticaída.

Que Efrain realizaba ese trabajo el día de los hechos por haberle sido encomendado por el encargado Ángel y realizaba su trabajo con el trabajador Jose Manuel en las mismas condiciones que el anterior. Que el jefe de obra Sergio, conocía las circunstancias expuestas, así como el arquitecto técnico y coordinador de seguridad y salud Luis Antonio como también el representante legal y administrador solidario de la empresa Moises, a la sazón arquitecto superior de la obra. Ninguno de ellos advirtió a los trabajadores por la no utilización de los elementos de seguridad ni les requirieron para que los utilizasen.

Que a consecuencia de la caída Efrain sufrió lesiones consistentes en estallido esplénico con hemoperitoneo, heridas contusas frontal y mentoniana, fractura conminuta de metáfisis de radio bilateral y aplastamiento vertebral C5, las cuales requirieron para su curación de primera asistencia facultativa y tratamiento médico y quirúrgico, y tardaron en curar 220 días de los cuales 36 fueron de hospitalización y el resto impeditivos de ocupaciones habituales, quedándoles como secuelas: material de osteosíntesis en muñeca derecha (dos tornillos) -2 puntos-, material de osteosíntises en muñeca izquierda (un tornillo) -1 punto-; cicatriz de 1 cm. en región mandibular y de 10 cm en región frontal media; cicatriz de 18 cm. en región media abdominal; cicatriz de 15 cm. en dorso de muñeca y antebrazo derecho y otra de 11 cm. en dorso de muñeca y antebrazo izquierdo (perjuicio estético moderado); esplenectomia sin repercusión hematoinmunológica (5 puntos); algia postraumática cervical (3 puntos); pérdida de movilidad de muñeca derecha -anquilosis funcional (9 puntos); pérdida de movilidad de muñeca izquierda -anquilosis funcional (10 puntos); neuropatía leve del nervio cubital (10 puntos).

Que Efrain ha sido declarado en situación de incapacidad permanente parcial por resolución de fecha 10 de Junio de 2005 de la Dirección Provincial del INSS, confirmada por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos de fecha 13 de Octubre de 2005 que declaró la falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente y la responsabilidad de la empresa con un recargo del 30% de las prestaciones de Seguridad Social a su costa.

Que Anta Obras de Edificación S.A. tiene concertada póliza de responsabilidad civil (patronal) con la aseguradora AEGON hasta el límite por víctima de 90.151,82 euros y franquicia del 10% de los daños."

Segundo.-La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 21 de octubre de 2.008 y auto aclaratorio de 5 de febrero de 2.009, dicen literalmente "Fallo: Que debo condenar y condeno a Moises, Luis Antonio, Sergio Y Ángel, como autores penalmente responsables de un delito contra los derechos de los trabajadores en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia grave, ya definidos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos por el primer delito de UN AÑO DE PRISIÓN, y accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE OCHO MESES con cuota diaria de 8 €, a abonar en el plazo de quince días desde que una vez firme la sentencia sean requeridos para su pago con responsabilidad subsidiaria caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y a la pena para cada uno de ellos, por el segundo delito de CUATRO MESES DE PRISIÓN, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Efrain en la cantidad de 98.606,22 € por las lesiones, secuelas, incapacidad permanente parcial y otros conceptos que se desglosan en el FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO de esta resolución, se declara la responsabilidad civil directa de la compañía AEGON en los términos y con los intereses que se señalan en el citado FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO.

Así mismo se declara la responsabilidad Civil Subsidiaria de la empresa ANTA OBRAS DE EDIFICACIONES S.A.

Se impone a los condenados el pago de las costas procesales (1/4 parte cada uno de ellos) incluidas las de la acusación particular."

Auto aclaratorio: Parte dispositiva: "DISPONGO: Rectificar el error material existente en la sentencia dictada en el presente procedimiento siendo el valor de dia impeditivo 52,47€, la indemnización por tal concepto asciende a 9.654,48€; y rectificar la omisión relativa al factor de corrección incrementándose la indemnización recogida en Sentencia en las siguientes cantidades: 10% factor de corrección secuela: 7.363,09€, 10% factor de corrección de indemnización por incapacidad temporal: 1.197,90€."

Tercero.-Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de los acusados y la responsable civil Aegon, alegando error en la valoración de las pruebas e infracción de la Norma Jurídica por aplicación indebida de los artículos 316 y 152.1 del Código Penal, postulando su absolución y la aseguradora que se deje sin efecto o se aminore la responsabilidad civil declarada.

Cuarto.-Admitido el recurso de apelación se dio traslado del mismo a las partes, interesándose por la representación del Ministerio Fiscal la desestimación del mismo.

Quinto.-Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose para examen de los autos el día 10 de mayo de 2.010 que por razones del servicio se pospuso para el día 10 de julio.

Se aceptan los Hechos y Fundamentos de Derecho de la resolución apelada, en cuanto no se opongan a los siguientes.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-Se alzan las representaciones de de los acusados y la responsable civil AEGON, frente a la sentencia de instancia alegando error en la valoración de las pruebas e infracción de la Norma Jurídica por aplicación indebida de los artículos 316 y 152.1 del Código Penal, postulando su absolución y la aseguradora que se deje sin efecto o se aminore la responsabilidad civil declarada.

Examinaremos los recursos por el orden en el que aparecen formulados y unidos a las actuaciones, y siendo en parte comunes las cuestiones planteadas por los apelantes, de haberse tratado al analizar alguno de lo recursos nos remitiremos a los fundamentos que resulten de aplicación, para evitar reiteraciones innecesarias.

Segundo.-Comenzaremos por el recurso de la Aseguradora AEGON, el cual no se constriñe únicamente al aspecto civil de la sentencia sino que impugna también aquellos razonamientos en los que se sustenta la responsabilidad penal de los condenados.

Con carácter general y al alegarse por la mayoría de las partes un error en la valoración de las pruebas debemos dejar sentado que cuando este se imputa al Juzgador de instancia, deberán de señalarse aquellos razonamientos, deducciones e inferencias, que han sido realizadas por aquél, y que le han llevado a obtener las conclusiones que plasma en el "factum" de la sentencia, y que a juicio del apelante carecen de apoyatura fáctica, tanto por la falta de prueba directa, como por la insuficiencia de la prueba indiciaria practicada, así como la posible vulneración de los derechos constitucionales, reflejados en la Carta Magna, o las Normas Procesales, recogidas por la L.E.Criminal, sobre la práctica de las pruebas.

A su vez por parte del Órgano "Ad quem" deberá de tenerse presente que la inmediación de la que goza el Juzgador de instancia y de la que se carece en la segunda, coloca a aquél en una posición privilegiada a la hora de apreciar directamente las pruebas, y que rigiendo el principio consagrado en el artículo 741 de la L.E.Criminal (apreciación en conciencia de las pruebas), deberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, y por ello la cognitio de este Órgano de Apelación se encuentra en cierta medida limitada a la revisión de la racionalidad de las conclusiones a las que ha llegado el Juez "a quo", sin que sea posible sustituirlas por otras postuladas por cualquiera de las partes, salvo que se aprecie el denunciado error valorativo.

Más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio no sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el "Juez a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el juzgado, haciendo hincapié en si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales.

Tercero.-Por la referida apelante, al igual que se verifica por otros recurrentes, se alega la infracción del artículo 316 del Código Penal, alegando que se sanciona de la misma forma a todos los acusados, intervinientes en el proceso constructivo, como si su responsabilidad fuese solidaria, y no en la forma que se exige en el Código Penal, al considerar que no ha existido dolo en la actuación de cada uno de ellos, que en el desmontaje del andamio no incumplió ninguna norma grave de seguridad, existiendo un plan de seguridad y siendo responsabilidad del propio trabajador el hecho de no utilizar el cinturón de seguridad que le había sido facilitado.

En cuanto a la aplicación indebida de la Norma Jurídica, debemos señalar que para la aplicación del artículo 316 del Código Penal deben concurrir:

1º) Infracción de normas de prevención de riesgos laborales.

2º) Omisión de facilitar medios necesarios para el desempeño del trabajo.

3º) Condiciones de seguridad adecuadas, que en este caso lo eran y estaban exigidas por las normas reguladoras de esa protección frente a riesgos laborales.

4º) Efecto de poner en peligro la vida o integridad física de los trabajadores.

Lo dicho supone que la acción típica de peligro se consuma por el mero hecho de no facilitar las medidas de seguridad para el trabajador que realiza su actividad en condiciones de especial riesgo para su salud e integridad; y ello sin perjuicio de la responsabilidad penal que proceda por el resultado lesivo concurrente. Produciéndose el mismo nos encontramos con un concurso con el artículo 152.1 del Código Penal como acontece en el presente supuesto.

El contratista asume las siguientes obligaciones: a) cumplir y hacer cumplir a sus trabajadores lo establecido en el plan de seguridad (art. 11.b) RD 1627/1997); b) cumplir la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, así como las disposiciones mínimas previstas en el Anexo IV del RD 1627/1997 (art. 11.c); c) informar adecuadamente a sus trabajadores en relación a todas las medidas que hayan de adoptarse en materia de seguridad y salud en la obra (art. 15 RD 1627/1997) y d) atender las indicaciones y cumplir las instrucciones del coordinador de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra (art. 11.e RD 1627/1997.

Es decir, la seguridad en el trabajo es una tarea compartida por todas las personas que intervienen en los diferentes niveles de la organización del trabajo, y si bien el empresario es el que ostenta el poder de dirección y organización, y en consecuencia, es el obligado, por así decirlo, principal al facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad laboral con las medidas de seguridad y salud adecuadas y de acuerdo con los riesgos que genere la actividad laboral que realicen, las demás personas (técnicos, subcontratistas y Promotores) están obligadas a vigilar el cumplimiento de dichas medidas, labor de vigilancia que no excluye en determinados supuestos la responsabilidad penal de los mismos.

La Jurisprudencia al analizar dicho precepto, establece las siguientes conclusiones: se trata de un tipo penal de estructura omisiva o más propiamente de infracción de un deber que protege la seguridad en el trabajo entendido como la ausencia de riesgos para la vida y la salud del trabajador dimanante de las condiciones materiales de la prestación del trabajo, bien jurídico autónomo y por tanto independiente de la efectiva lesión que en todo caso merecería calificación independiente, en el que el sujeto activo, los legalmente obligados, ocupan una posición semejante a la de garante, y al respecto debemos recordar que la Ley de Prevención de Riesgos Laborales -Ley 31/1995, de 8 de noviembre- en su art. 14.2 impone al empresario un deber de protección frente a los trabajadores para garantizar su seguridad y la salud en todos los aspectos relacionados con el trabajo en términos inequívocos"... el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio..." "... el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la adopción de cuantas medidas...".

Resulta incontestable que los empresario o titulares de la empresa son los posibles sujetos activos del delito, pero no sólo ellos, sino también, desde una perspectiva penal los administradores y encargados del servicio a los que se refiere el art. 318 del C. P. Finalmente el elemento normativo del tipo se refiere a "... la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales...", lo que permite calificar el delito como tipo penal en blanco -en este sentido S.T.S. núm. 1360/98 de 12 de noviembre- de suerte que es la infracción de la normativa laboral la que completa el tipo, bien entendido que no bastaría cualquier infracción administrativa para dar vida al tipo penal, porque esta exige en adecuado nexo de causalidad que la norma de seguridad infringida debe poner en peligro grave su vida, salud o integridad física" la que nos envía a infracciones graves de la normativa laboral que lleven consigo tal creación de grave riesgo.

Otra concepción en la línea de bastar para la integración del tipo penal cualquier infracción de normas de seguridad extendería indebidamente la respuesta penal en niveles incompatibles con el principio de mínima intervención y de seguridad jurídica. En definitiva podemos concluir que la integración del tipo penal con la normativa de la prevención de riesgos laborales, sólo debe ser en relación con la infracción de los más graves preceptos cuya omisión es capaz de generar aquel grave peligro. Se está en consecuencia ante una infracción de una norma de seguridad que se ha reconvertido en tipo penal por la mayor lesividad que aquella infracción conlleva para el bien jurídico de la vida, salud o integridad del colectivo de trabajadores.

Resulta incontestable que los empresarios o titulares de la empresa son los posibles sujetos activos del delito, pero no sólo ellos, sino también, desde una perspectiva penal los administradores y encargados del servicio a los que se refiere el artículo 318 del C.P. ("cuando los hechos previstos en los artículos de este título se atribuyeran a personas jurídicas, se impondrá la pena señalada a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado medidas para ello"), estableciendo la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 26 de noviembre de 2.002 que "se trata el artículo 316 Código Penal de un delito especial que solo puede ser cometido en concepto de autor material, artículo 28.1 CP, por aquellos que se encuentren legalmente obligados a facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas e higiene adecuadas. La delimitación de dicho sujeto activo, en las empresas individuales, viene establecido por lo dispuesto en el artículo 14.3 LPRL, que menciona al empresario como la figura obligada al cumplimiento de las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales, si bien dicho precepto tiene mayor complejidad al ser aplicado en las estructuras empresariales dotadas de personalidad jurídica propia y mas aún si cabe cuando concurren diversas estructuras organizativas empresariales por vía contractual a codirigir funcionalmente un ámbito de desarrollo de la prestación laboral, haciendo recaer el artículo 318 Código Penal en las empresas dotadas de personalidad jurídica propia sobre los administradores, encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y, quienes, conociendo el hecho típico y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado medidas para ello, lo que supone no solo un dominio fáctico sobre la fuente de peligro sino también una idoneidad jurídica para llevar a cabo el comportamiento preciso (sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1.998, 26 de julio de 2.000).

En concreto en el ámbito de la construcción en el que tuvieron lugar los hechos sometidos a enjuiciamiento que nos ocupan la delimitación de las personas obligadas a desplegar las medidas adecuadas para desempeñar la actividad laboral en condiciones idóneas para preservar la vida y salud de los trabajadores (claramente definidas en la actualidad la Ley 38/1.999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación), habrá de efectuarse en ámbito de delegación de funciones derivado tanto de la propia especificidad de la fuente de riesgo, con exigencia de adecuadas formaciones técnicas en cada caso como de la necesidad de la distribución funcional de las tareas, construyendo una posición de garantía en el delegado sin cancelar la del delegante, esto es el delegante no ha de controlar ya directamente la fuente de peligro sino a la persona a quien se ha conferido el dominio de la fuente de peligro, habiendo afirmado en este aspecto la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1.999 que la delegación se construye en torno a tres premisas que permiten perfectamente la concurrencia de varias personas en la producción del hecho típico: deber de elección, exigiendo que la delegación se realice en persona con capacidad suficiente para controlar la fuente de peligro; deber de instrumentalización, facilitando al delegado los medios adecuados para controlar la fuente de peligro; y el deber de control, incrementando las medidas de cautela específicas para verificar que la delegación se desenvuelve dentro de las premisas de la delegación. Cumplidas las anteriores cautelas nada obsta a que pueda existir responsabilidad penal exclusiva de persona distinta al empresario cuando éste ha cumplido sus obligaciones, ya que de lo que se trata en realidad, es de determinar material y no solo formalmente quién realmente tiene la competencia y puede ejercerla en relación a la seguridad e higiene, ya que la responsabilidad penal, no puede olvidarse nunca, debe referirse a una actuación dolosa o imprudente, y nunca por una determinada pertenencia a un órgano de representación o por la detentación de la titularidad formal de la empresa lo que vendría a constituir nada menos que una responsabilidad objetiva.

Cuarto.-En el supuesto enjuiciado entendemos que la sentencia no declara una responsabilidad objetiva de los acusados por su mera condición de intervinientes en el proceso constructivo sino que lo fundamenta en el hecho de que Moises era representante legal y administrador solidario de la empresa Anta Obras de Edificación S.A y arquitecto superior de la obra de que se trata, Luis Antonio, arquitecto técnico era coordinador de seguridad y salud de la obra y Sergio era jefe de obra y Ángel encargado de obra.

Que la empresa Anta Obras de Edificación S.A no había adoptado medidas de protección colectiva adecuadas para eliminar el grave riesgo de caída en altura en los trabajos de desmontaje de andamios ni había puesto a disposición de los trabajadores cinturones de seguridad con dispositivo anticaida (cuando el Plan de Seguridad y Salud de la Obra preveía en relación con los andamios metálicos el uso de cinturones de seguridad para operaciones de montaje y acceso y frente al riesgo de caída también cinturones de seguridad y dispositivos anticaída tipos 3 y 4 con enrollador y con contrapeso respectivamente -folios 183 y 184-) ni había instalado un punto de adecuada resistencia al margen del propio andamio a desmontar para anclar de manera segura los equipos de protección individual anticaída.

Del acta levantada por la Inspección de Trabajo y la pericial practicada, se desprende que no se adoptaron las medidas de protección colectiva para eliminar el grave riesgo que suponía la caída de altura en los trabajos de montaje y desmontaje de los andamios, sin haberse instalado un punto de anclaje del cinturón de seguridad distinto del propio andamio, siendo posible también la instalación de dispositivos de protección colectiva, como una línea de vida, sin utilizarse barandillas y por ello se incumplía con el plan de seguridad, que preveía cinturones y puntos de anclaje. En el mismo sentido se informó por el perito Onesimo, que realizó el informe de investigación sobre las causas del accidente, afirmando que la instalación de una línea de vida hubiese evitado el mismo.

Por el apelante se alega que sí se disponía de cinturones de seguridad y que el hecho de no utilizarse por el trabajador Sr. Efrain, constituye una conducta irresponsable que determinó la producción de accidente, procediendo en cualquier caso la minoración de la responsabilidad civil en aplicación del artículo 114 del Código Penal.

Debemos dejar sentado que la Jurisprudencia tiene declarado que el empresario tiene la obligación no solo de facilitar los medios de protección personal a los trabajadores, sino el de vigilar que hacen uso de los mismos, puesto que debe velar por su seguridad a pesar del comportamiento arriesgado del trabajador.

Cabe recordar, en este punto, que la obligación de mantener las medidas de seguridad, especialmente en aquellos ámbitos en los que se desarrolla una actividad laboral arriesgada, como es la construcción, corresponde al empleador; sólo a él le es exigible, no sólo la provisión de los medios técnicos de seguridad, sino el aseguramiento de la utilización de los mismos. Se ha tratado de trasladar el centro de imputación al ámbito de responsabilidad de la víctima, tratando de presentar el caso como un supuesto de auto-puesta en peligro, que enervaría la responsabilidad jurídico penal del empleador, lo que no puede ser acogido.

Respecto de la "compensación de culpas" la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 5-11-90 establece que "para calibrar la respectiva relevancia de las conductas intervinientes habrá de tenerse en cuenta que si uno de los factores o condiciones se muestra como causa decisiva y eficiente del resultado, habrá de reputarse la actuación de los demás intervinientes como accidental y fortuita, lo que resulta evidente que en los casos de auto-puesta en peligro y, por consiguiente, de auto-responsabilidad del lesionado, casos en que la participación de un tercero no debe ser punible.

Sin embargo en el presente supuesto si hubiesen existido medidas de seguridad colectivas, a pesar de la omisión del trabajador, ello hubiese evitado el accidente (Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo núm. 1611/2000, de 19 de octubre), y por ello no se aprecia una relevancia en la actuación del trabajador susceptible de moderar la responsabilidad civil de los acusados, y la Aseguradora Aegon.

Quinto.-En cuanto a la aplicación del artículo 152.1 del Código Penal, la cual se cuestiona por el apelante, supone la eliminación de la atención más absoluta, la no adopción de los cuidados más elementales exigidos por la vida de relación, suficientes para impedir el desencadenamiento de resultados dañosos previsibles, infringiéndose deberes fundamentales que atañen a la convivencia. Ello traslada el problema al de evaluar el grado de omisión de deberes objetivos de cuidado, exigible por normas sociales establecidas para la protección de bienes, generalmente estimados como valiosos y dignos de protección y a que, además de esa conformidad objetiva, haya de tenerse en cuenta, en cada caso concreto, si la exigencia general es aplicable al individuo que se juzga, atendiendo a sus circunstancias intelectuales y al ámbito de sus conocimientos generales según su grado de información cultural, o de aquellos especiales alcanzados tras una especial preparación y facultación en las reglas de conocimientos especializados.

Se trata de que toda persona acomode su conducta, cuando ésta puede trascender a terceros, a unos patrones que eviten aumentar las posibilidades o probabilidades de lesionar los bienes jurídicos de tales terceros.

En el supuesto enjuiciado entendemos que la omisión de proporcionar los medios de seguridad adecuados, para la realización de un trabajo peligroso, debe considerarse como una infracción elemental de las normas de cuidado, habida cuenta de que el trabajador se encontraba realizando un trabajo en altura, sobre un andamio, careciendo de cinturón de seguridad y medidas perimetrales de protección colectiva, lo cual debió preverse por los responsables de la construcción, y además de proveer a los empleados de tales medios de seguridad, vigilar que los trabajos se realizasen utilizando los medios de protección necesarios.

En consecuencia la imprudencia se considera grave y no se aprecia la aplicación incorrecta del referido tipo penal.

Sexto.-Por lo que respecta a la responsabilidad civil se impugna por la Aseguradora la aplicación del Baremo vigente en el año 2.008, alegando que procede la aplicación del que se encontraba vigente en la fecha de ocurrir los hechos.

Si bien este era el criterio sentado por esta Sala el mismo ha sido modificado tras la ST. TS 17-4-2007, en la cual se plantea recurso de casación al concurrir interés casacional en relación con la cuestión relativa a cuál ha de ser el baremo aplicable para valorar los daños sufridos como consecuencia de accidentes de circulación, si el vigente en el momento de la sentencia de 1ª Instancia, como sostiene el recurrente con apoyo en el carácter de deuda de valor que la jurisprudencia de esta Sala ha atribuido a las indemnizaciones por daños, o el vigente en el momento en que tuvo lugar el siniestro, como mantiene la sentencia recurrida. Estima la Sala el presente recurso en el extremo cuestionado y señala como doctrina jurisprudencial que se ha de proceder a fijar el importe de la indemnización mediante la aplicación sistemática de valoración de los daños vigente en el momento del accidente, pero la cuantificación de los puntos que corresponden según el sistema de valoración aplicable en el momento del accidente debe efectuarse en el momento en que las secuelas del propio accidente han quedado determinadas, que es el del alta definitiva, momento en que, además, comienza la prescripción de la acción para reclamar la indemnización.

Por ello en el supuesto enjuiciado, en el que la Juzgadora aplica analógicamente el Baremo para valorar los daños sufridos como consecuencia de accidentes de circulación, deberá tomarse en consideración el vigente en la fecha de estabilización de las secuelas, que será el del año 2.005, dado que el informe de sanidad Médico Forense se emite el 11 de abril de dicho año.

Por ello se estima parcialmente el recurso de apelación en dicho apartado.

Séptimo.-Por lo que respecta a la puntuación de las secuelas y factor de corrección por incapacidad parcial, se considera que la valoración de las pruebas ha sido correcta y no se aprecian motivos para la modificación de los puntos establecidos en la primera instancia.

Así en cuanto a la movilidad de las muñecas de ambas manos la Juzgadora otorga mayor fiabilidad a informe emitido por el Médico Forense en el sentido de que es superior al 50 % la anquilosis, frente a lo valorado por el INSS.

La cantidad de 10.000 € fijada por el concepto de incapacidad permanente parcial no se considera excesiva, puesto que la misma ha sido también reconocida mediante resolución de la Dirección General del INSS, y a pesar de que el lesionado pueda desempeñar otro puesto de trabajo la limitación para el desempeño del que estaba desarrollando en el momento del accidente existe, y no puede considerarse como ficticia.

La consideración de perjuicio estético moderado también se considera correcta en atención a las diferentes cicatrices que le restan (en mandíbula, región frontal, abdominal, muñecas, antebrazo).

La cuestión relativa al daño moral por el retraso de la boda que tenía planeada y que no pudo llevarse a cabo en el momento señalado debido al accidente, entendemos que el retraso de la misma ha sido justificado e indudablemente ello constituye un trastorno y cambio de planes, que en una decisión importante como es el contraer matrimonio, sin duda ha afectado al lesionado, y por ello la concesión de la cantidad de 3.000 € por dicho concepto se considera adecuada, con la dificultad que siempre entraña el valorar los daños denominados morales.

Procederá acoger la pretensión de la parte apelante en cuanto a la aplicación de la formula de Baltazar al existir secuelas concurrentes, y en vez de sumar aritméticamente los puntos por secuelas e incapacidad, (dejando a parte los de perjuicio estético) la cantidad resultante será la de 37 puntos en vez de los 40 señalados en la sentencia de instancia.

Octavo.-En consecuencia se fija el valor del punto conforme al Baremo vigente en el año 2.005, en la cantidad de 1.367,94 €, que multiplicado por 37 arroja la cifra de 50.613,78 €. Por los días de hospitalización a razón de 58,19 € por 36, la cantidad de 2.094,84 €.Por días de incapacidad, 184, por 47,28, 8.699,52 €.Y por perjuicio estético 10 puntos a 759,55 €.

De tal forma que la indemnización total a favor del Sr. Efrain se establece en la cantidad de 69.003,64 € la cual se incrementa en el 10% por factor de corrección (75.903,67 €), más los 13.000 € por los otros conceptos, arroja la cantidad total de 88.903,67 €.

La compañía Aseguradora que fue condenada al pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, impugna su imposición alegando la compleja determinación de las responsabilidades, sin embargo ello no puede prosperar, puesto que no se aprecia dicha complejidad, estando claro su responsabilidad derivada del contrato de seguro que mantenía con la constructora ANTA S.A.

Tampoco puede servir para rebajar la indemnización el hecho de que el trabajador haya percibido otras indemnizaciones a cargo de la Seguridad Social, puesto que resultan perfectamente compatibles, tal y como correctamente se expone en la sentencia de instancia, invocando la Doctrina Jurisprudencial al respecto, naciendo las indemnizaciones presentes de los artículos 116 y ss. del Código Penal.

Por todo ello se estima parcialmente el recurso formulado por la Aseguradora Aegon S.A. en el sentido indicado, relativo a la rebaja parcial de la indemnización fijada en la instancia, tanto a su cargo como respecto de los penalmente condenados.

Noveno.-Examinaremos a continuación el recurso formulado por la representación de Ángel, el cual se fundamenta básicamente en el hecho de no ostentar la condición de encargado de la obra, sino la de oficial de primera, y por ello un mero transmisor de las órdenes que le hacía llegar el Jefe de obra, alegando que no había realizado ningún curso de formación en materia de seguridad, y aporta las nóminas y el título que le fue expedido con posterioridad a los hechos, en el mes de enero del año 2.006, por Muprespa, solicitando la celebración de vista conforme al artículo 795.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considerándose por esta Sala que no es necesaria la misma puesto que de la formulación del recurso de apelación, del ahora recurrente, como de las demás partes, se puede tener pleno conocimiento de los motivos impugnatorios de la sentencia de instancia.

A pesar de la afirmación realizada por el recurrente, negando su condición de encargado de la obra, entendemos que de facto lo era, y así se apreció por la Juzgadora a la vista de las pruebas testificales practicadas: del trabajador accidentado que manifestó actuar por orden de Ángel, como la de su compañero de trabajo, Jose Manuel y el arquitecto técnico Luis Antonio.

El testigo Ambrosio declaró en el juicio oral que "(...) alguna vez intervenía en la labor de montar-desmontar andamios. Lo normal era llevar arnés. El no se lo ponía. Algún jefe le echó el broncazo. A pesar de todo no se lo ponía. Daba las órdenes Ángel y Sergio. En esa labor de montar y desmontar dio la orden Ángel.

El testigo Fabio explicó en el juicio oral que: en esa labor de montar-desmontar andamios iban sin arnés. Cuando hicieron la casa piloto sí. El ha trabajado en las cubiertas pero no llevaban arnés. Las órdenes de trabajo las recibían de Ángel que era su encargado.

El testigo Leon declaró en juicio que "el 6 de Agosto trabajaba para Anta de albañil. Hubo un accidente. Se cayó Efrain. Estaba rematando en el adosado de al lado. Efrain y otros desmontando el andamio del otro adosado cuando le vieron ya en el suelo. No sabe si era Jose Manuel. Cree que Efrain no llevaba cinturón o arnés. En aquella obra fue a rematar y eso y estaba normalmente alicatando. Tenían equipo. Se solía utilizar. Pero en los tejados no ha estado. El está dentro. Los andamios tenían su barandilla y eso. A Efrain no le vio. A él le decía el encargado lo que tenía que hacer, Ángel. Sergio era el aparejador. Sergio sí le ha dicho haz esto (...). Efrain montaba y desmontaba andamios.

El testigo Jose Manuel declaró por su parte que el día 6 de Agosto "estaba desmontando un andamio y el compañero dijo "ten cuidado no te vayas a caer". Escuchó unos gritos. Levantó la cabeza y ya en el suelo. No tenía arnés. Al tiempo que él estuvo trabajando nunca se puso un arnés porque no se lo facilitaron. El encargado estaba en la obra siempre. Era Ángel. Era el que por la mañana les daba las órdenes y decía el trabajo que tenían que hacer. Sergio a ellos casi nunca. Se dirigía al encargado.

Por todo ello se considera que la valoración de las pruebas realizada en la instancia es correcta, en cuanto atribuye al ahora recurrente, en su condición de encargado (de facto) en la obra, el hecho de haber encomendado al trabajador accidentado la tarea de desmontar el andamio, sin haberse asegurado de que utilizaba los medios de seguridad individual previstos en el Plan, y en concreto el cinturón de seguridad.

Las alegaciones realizadas por el apelante, entendemos que no pueden ser tomadas para eximirle de responsabilidad criminal, puesto que si no ostentaba el cargo de encargado de la obra, debió haberse negado en todo momento a impartir las ordenes y organizar el trabajo diario, como de la testifical se desprende que lo venía haciendo.

Por todo ello no puede ser estimado el recurso formulado por Ángel, habida cuenta de que siendo o no su función la de encomendar y supervisar las tareas, de hecho lo venía haciendo, y el día de autos no impuso (ni vigiló su cumplimiento) al trabajador Sr. Efrain que utilizase el cinturón de seguridad para el desmontaje del andamio, sin perjuicio de que conociese o no la falta de seguridad que implicaba la ausencia de un anclaje fijo del mismo, al haber recibido un curso de seguridad en el trabajo con posterioridad a los hechos.

En consecuencia se desestima el recurso de apelación formulado por dicha representación.

Décimo.-Por lo que respecta al recurso de apelación formulado por Sergio, alegando error en la valoración de la prueba e infracción de los preceptos penales aplicados, debemos hacer las siguientes consideraciones.

En cuanto a la valoración de la prueba debemos estar a las reflexiones que con carácter general se han expuesto "ut supra", y así por dicho apelante se alega que las infracciones, puestas de manifiesto en la sentencia, en cuanto a la seguridad para el montaje o desmontaje de los andamios no constaban en el Plan de Seguridad, que los andamios estaban homologados, contando con barandillas y pasamanos, y por su condición de jefe de obra su función era vigilar el cumplimiento del referido plan de seguridad en el cual no constaban medidas de protección colectivas; así mismo el hecho de que en el mismo tiempo ejercía como jefe de obra en distintas empresas y ello le impedía acudir todos los días a la obra de Villariezo, siendo el encargado, Sr. Ángel, el que se ocupaba de organizar el trabajo de los operarios, considerando en que el accidente se debió a la conducta imprudente del trabajador y por todo ello solicita su absolución.

En la sentencia de instancia se declara que el jefe de obra Sergio, jefe de obra, conocía las circunstancias expuestas, y no advirtió a los trabajadores por la no utilización de los elementos de seguridad ni les requirió para que los utilizasen, a tenor del resultado de la prueba testifical practicada en juicio.

Una reiterada doctrina jurisprudencial ha venido estableciendo que el director de la obra asume una especial posición de garante de la seguridad de cuantos trabajan en ella. La S.T.S. 18 enero lo reconocía así "...si en una obra.... hay alguien debidamente titulado que la dirija técnicamente..., es de toda evidencia que a él incumbe, como máximo responsable, velar por el cumplimiento de las normas relativas a la seguridad de las personas que allí desarrollan sus tareas sin que pueda servir de excusa el que haya una reglamentación que específicamente encomiende ésta función al aparejador o arquitecto técnico. Tal obligación específica del aparejador no excusa la genérica del arquitecto superior, quien, si ha de dirigir la ejecución de la obra, en esa dirección, como tarea primordial, tiene la del cumplimiento de lo establecido en beneficio de la seguridad de los trabajadores...". El jefe de la obra asume una especial posición de garante de la seguridad de cuantos trabajan en ella. Así lo afirma también la S.T.S. 7 noviembre 1991 cuando indica que "el técnico superior está obligado a la llevanza del libro de órdenes y asistencias, obligación que refuerza su posición de garante como barrera de contención del riesgo". Por tanto, le incumbe como máximo responsable de la obra velar por el cumplimiento de las normas relativas a la seguridad de las personas que desarrollan sus tareas en la obra, sin que le pueda servir de pretexto que exista una reglamentación específica que atribuye el control de las medidas de seguridad a los técnicos o encargados (SSTS 30 diciembre 1985, 15 mayo, 9 abril 1990, 15 julio 1992, 18 enero 1995, 26 marzo 1999).

Tanto al jefe de obra como al coordinador de seguridad y salud, respectivamente, les concernía directamente facilitar unas condiciones laborales sin riesgo para sus trabajadores, tal y como se establece en la normativa de referencia y en el Plan de Seguridad de la obra, y en concreto cinturón de seguridad con prevención de puntos de anclaje, lo cual no se llevó a cabo.

La Juzgadora considera que de la muy abundante prueba testifical practicada puede inferirse que aun entendiendo que había en la obra cinturones o arneses, lo cual no ha sido claramente determinado, lo cierto es que en todo caso no se adoptaron medidas de protección colectivas -barandillas- ni tampoco individuales (con independencia de la existencia de algún cinturón o arnés, que podrían ser cuatro o cinco y que no se ha determinado si eran del tipo de los previstos en el Plan de Seguridad) tales como dispositivos anticaídas retráctiles ni puntos de anclaje de la adecuada resistencia y distintos del andamio a desmontar.

Por ello las alegaciones del ahora apelante, tratando de descargar su responsabilidad en el encargado de la obra, en la ausencia de medidas de seguridad colectiva en el Plan de Seguridad, y en el hecho de tener en aquella época varias obras a su cargo, por lo cual no podía visitar aquella en la que ocurrió el accidente, ni comprobar en todo momento el cumplimento de las medidas de seguridad, no pueden servir para eximirle de responsabilidad criminal, y en concreto la prevista en los artículos 316 y 152.1 del Código Penal.

Undécimo.-Por la representación de Moises, en su condición de arquitecto superior de la obra se interpone recurso alegando en primer lugar la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, y derecho de defensa, puesto que en el auto de Adecuación a Procedimiento Abreviado de fecha 21 de octubre de 2.005, se le imputaban los hechos por su condición de representante legal de la empresa (Anta S.A.) y en tal concepto se le tomó declaración en la fase de instrucción (en fecha 13/9/2.005) resultando que con posterioridad se ha formulado acusación contra él también por su condición de arquitecto de la obra en construcción, y por ello el comienzo del acto del juicio oral se planteó la vulneración del derecho fundamental, y se desestimó "in voce" y se motivó más ampliamente en la sentencia de instancia.

Examinadas las alegaciones realizadas por la parte recurrente y los argumentos expuestos por la Juzgadora, se considera que a pesar de ser conocida la doble condición del ahora apelante, como representante legal de la empresa y a su vez arquitecto superior de la obra, la formal imputación se realizó únicamente por la primera de las condiciones, y se le tomó declaración como tal, por lo cual se vulneró su derecho de defensa al formularse con posterioridad acusación también por su actuación como arquitecto de la obra, cuando no se le dio la oportunidad de defenderse ni solicitar diligencias en la fase de instrucción.

Si bien es cierto que en los autos de adecuación a P. Abreviado no pueden configurarse como una calificación acusatoria anticipada, ni siquiera como un auto de procesamiento, inexistente en el procedimiento, en la valoración jurídica de los hechos no resulta esencial una calificación concreta y especifica que prejuzgaría o anticiparía la que de modo inmediato deben efectuar las acusaciones, que son las que tienen atribuida dicha función en el proceso y no el juez Instructor, o que podría condicionar la resolución que debe adoptar posteriormente el mismo Instructor, respecto de la apertura del juicio oral, no obstante entendemos que debe resultan plenamente clara la en qué condición se realiza la imputación, si como persona física o como representante legal de una persona jurídica, y puesto que de ello depende el correcto ejercicio del derecho de defensa.

En el artículo 779 4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se dispone que si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775.

La S.T.S. nº 703/2003 de 13 mayo cuando indica que el contenido delimitador que tiene el auto de Transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor, a la que no queda vinculada la acusación; en el mismo sentido STC de 30 de septiembre de 2002 que en relación a la calificación jurídica que se efectúe por la acusación en su escrito de conclusiones provisionales, señala que no debe seguir sic et simpliciter y de forma vicarial la contenida en el auto de Transformación a procedimiento abreviado; apuntando la STS 40/2003 de 17 enero que no es preciso calificar jurídicamente los hechos en el momento inicial del proceso, pues precisamente la fase de instrucción tiene entre otras finalidades la de preparar el juicio oral, permitiendo a la acusación determinar los elementos fácticos que puede incorporar a su escrito de conclusiones provisionales dándoles entonces la pertinente calificación jurídica; doctrina que reitera la STS 257/2002 de 18 febrero al indicar que el Juez Instructor no tiene como cometido contribuir a la formación del contenido de la pretensión penal, ya que no es parte postulante, añadiendo que la calificación jurídica de los hechos provisionalmente efectuada por el órgano jurisdiccional encargado de la preparación del juicio, sólo tiene por objeto determinar el procedimiento a seguir y el órgano judicial ante el que debe seguirse, sin mayores vinculaciones; por su parte, el A. T.S. 20-12-1996, indica que es suficiente para la «imputación» por parte del Juez Instructor con que los hechos no aparezcan evidentemente como inexistentes, con que sean típicos y con que resulten atribuibles, con un mínimo grado de probabilidad indiciaria, a persona mayor de edad penal; dado que ese «juicio de probabilidad suficiente» se apoya en un incompleto material de conocimiento, pues el auténtico arsenal probatorio viene reservado al plenario.

Sin embargo en el presente supuesto no estamos ante la presencia de una concreción del tipo penal por el que formula acusación, sino de la imputación misma y del concepto por el que se formula, que es le relativo a su condición de representante legal de la empresa Anta, y no el de arquitecto de la obra, y por ello se considera que al no haber sido interrogado en la fase de instrucción sobre su condición de redactor del proyecto técnico, no puede formularse acusación por tal concepto, y ello le causa una evidente indefensión procediendo la estimación de su recurso.

A los efectos prácticos ello no supone una modificación del Fallo de la sentencia, puesto que no resultó condenado por cuatro delitos sino solamente por dos, previstos en los artículos 316 y 152 del Código Penal en concurso ideal.

Duodécimo.-Por lo que se refiere al recurso formulado por Moises en su condición de representante legal de la empresa constructora Anta Obras de Edificación S.A., se fundamenta en la errónea valoración de las pruebas así como en la infracción de los artículos 316 y 152.1 del Código Penal, postulando por todo ello su absolución.

En cuanto a la valoración de la prueba debemos reiterar que la doctrina Jurisprudencial reiterada establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del juez a quo por el del Tribunal "ad quem", ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquel ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración.

Más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio no sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a, las inducciones y deducciones realizadas por el "Juez a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el juzgado, haciendo hincapié en si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales.

En cuanto al tipo penal regulado el artículo 316 del Código Penal la Jurisprudencia al analizar dicho precepto, establece las siguientes conclusiones: se trata de un tipo penal de estructura omisiva o más propiamente de infracción de un deber que protege la seguridad en el trabajo entendido como la ausencia de riesgos para la vida y la salud del trabajador dimanante de las condiciones materiales de la prestación del trabajo, bien jurídico autónomo y por tanto independiente de la efectiva lesión que en todo caso merecería calificación independiente, en el que el sujeto activo, los legalmente obligados, ocupan una posición semejante a la de garante, y al respecto debemos recordar que la Ley de Prevención de Riesgos Laborales -Ley 31/95 de 8 de noviembre- en su art. 14.2 impone al empresario un deber de protección frente a los trabajadores para garantizar su seguridad y la salud en todos los aspectos relacionados con el trabajo en términos inequívocos"... el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio..." "... el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la adopción de cuantas medidas...".

Resulta incontestable que los empresarios o titulares de la empresa son los posibles sujetos activos del delito, pero no sólo ellos, sino también, desde una perspectiva penal los administradores y encargados del servicio a los que se refiere el art. 318 del C. P. Finalmente el elemento normativo del tipo se refiere a "... la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales...", lo que permite calificar el delito como tipo penal en blanco -en este sentido S.T.S. núm. 1360/98 de 12 de noviembre - de suerte que es la infracción de la normativa laboral la que completa el tipo, bien entendido que no bastaría cualquier infracción administrativa para dar vida al tipo penal, porque esta exige en adecuado nexo de causalidad que la norma de seguridad infringida debe poner en peligro grave su vida, salud o integridad física la que nos envía a infracciones graves de la normativa laboral que lleven consigo tal creación de grave riesgo.

En concreto en el ámbito de la construcción en el que tuvieron lugar los hechos sometidos a enjuiciamiento que nos ocupan la delimitación de las personas obligadas a desplegar las medidas adecuadas para desempeñar la actividad laboral en condiciones idóneas para preservar la vida y salud de los trabajadores (claramente definidas en la actualidad la Ley 38/1.999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación), habrá de efectuarse en ámbito de delegación de funciones derivado tanto de la propia especificidad de la fuente de riesgo, con exigencia de adecuadas formaciones técnicas en cada caso como de la necesidad de la distribución funcional de las tareas, construyendo una posición de garantía en el delegado sin cancelar la del delegante, esto es el delegante no ha de controlar ya directamente la fuente de peligro sino a la persona a quien se ha conferido el dominio de la fuente de peligro, habiendo afirmado en este aspecto la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1.999 que la delegación se construye en torno a tres premisas que permiten perfectamente la concurrencia de varias personas en la producción del hecho típico: deber de elección, exigiendo que la delegación se realice en persona con capacidad suficiente para controlar la fuente de peligro; deber de instrumentalización, facilitando al delegado los medios adecuados para controlar la fuente de peligro; y el deber de control, incrementando las medidas de cautela específicas para verificar que la delegación se desenvuelve dentro de las premisas de la delegación. Cumplidas las anteriores cautelas nada obsta a que pueda existir responsabilidad penal exclusiva de persona distinta al empresario cuando éste ha cumplido sus obligaciones, ya que de lo que se trata en realidad, es de determinar material y no solo formalmente quién realmente tiene la competencia y puede ejercerla en relación a la seguridad e higiene, ya que la responsabilidad penal, no puede olvidarse nunca, debe referirse a una actuación dolosa o imprudente, y nunca por una determinada pertenencia a un órgano de representación o por la detentación de la titularidad formal de la empresa lo que vendría a constituir nada menos que una responsabilidad objetiva.

Por las razones expuestas y los argumentos que han servido para analizar el resto de los recursos formulados, no se aprecia el denunciado error en la valoración de la prueba y se considera que el ahora apelante en su condición de representante de la empresa contratista ha incurrido en las responsabilidades penales por las que ha resultado condenado, en su condición de administrador solidario y representante legal de la empresa Anta Obras de Edificación S.A. sujeto activo legalmente obligado a facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas. Aparece así caracterizado el tipo por la infracción de un deber específico centrado en las obligaciones que al empresario le impone, fundamentalmente, la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales.

La Juzgadora considera que habiendo admitido en el juicio que iba a la obra una vez a la semana, o incluso más, tenía que conocer que no existían las medidas de protección colectivas a que se ha hecho referencia porque esto era visible.

Así mismo tenía que conocer que no había dispositivos anticaída retráctiles a que se refiere el Plan de Seguridad por más que él no lo hubiera elaborado.

El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes, y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo. El mero hecho de haber designado un coordinador en materia de seguridad no le excluye de sus obligaciones (más en este caso en que no se ha hablado de delegación de funciones) y el artículo 14.4. LPRL establece que la atribución de funciones en materia de protección y prevención a trabajadores o servicios de la empresa y el recurso al concierto con entidades especializadas para el desarrollo de actividades de prevención complementarán las acciones del empresario, sin que por ello le eximan del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona.

Por todo ello procederá la desestimación del recurso formulado por dicha representación, al no apreciarse el denunciado error valorativo ni la infracción de la Norma Jurídica aplicada.

Décimotercero.-Por lo que atañe al recurso formulado por Luis Antonio, alegando igualmente error en la valoración de las pruebas e infracción de la Norma Jurídica aplicada, debemos dar por reproducidas las consideraciones que con carácter general hemos realizado "ut supra", y por su condición de coordinador de seguridad, examinar su intervención en los hechos enjuiciados.

La inspección de Trabajo informa en el sentido de que: a pesar del grave riesgo de caída de altura en los trabajos de desmontaje de andamios, tan grave que se materializó en un daño a la salud e integridad física de un trabajador no adoptó medidas de protección colectiva adecuadas para eliminar el grave riesgo de caída de altura en los trabajos de desmontaje de andamios ni tampoco a pesar de estar previsto en el plan de seguridad y salud de la obra el uso de cinturón de seguridad con dispositivo anticaída como protección individual frente al riesgo de caída de altura había puesto a disposición del trabajador accidentado el citado dispositivo anticaída, ni había instalado un punto de adecuada resistencia, al margen del propio andamio a desmontar, para anclar de manera segura los equipos de protección individual anticaída. No había dispositivos colectivos de protección y tampoco en su defecto ciertos dispositivos de protección personal como dispositivos anticaída y puntos de anclaje seguros. Distintos al andamio sí porque han de estar sobre el trabajador. En los montajes y desmontajes de andamios no había dispositivos colectivos, barandillas. Protegen a más trabajadores que estuvieran en esa situación. Lo previsto es esa barandilla que se pone en el nivel superior, se anclan y luego se van desanclando cuando están en el nivel inferior para anclarlo en ese. No se estaban utilizando. Lo último son los equipos de protección individual. Priman los dispositivos colectivos y en su defecto los equipos de protección individual.

Refiere la Inspectora de Trabajo Dña. Henar que el arquitecto podría haber previsto en el diseño establecer un punto de anclaje. Puede ser un punto fijo, línea de vida o el que considere pero seguro y adecuado y el accidente se produjo porque no se cumplió con el Plan de Seguridad que preveía cinturones y puntos de anclaje. Según las personas con las que se entrevistó no existían estos medios el cinturón sí existía, pero manifestaron que en agosto no estaban a disposición dispositivos anticaída y punto de anclaje.

La Juzgadora llega a la conclusión de que aun entendiendo que había en la obra cinturones o arneses, lo cual no ha sido claramente determinado, lo cierto es que en todo caso (y así resulta de la prueba testifical y pericial) no se adoptaron medidas de protección colectivas -barandillas- ni tampoco individuales (con independencia de la existencia de algún cinturón o arnés, que podrían ser cuatro o cinco y que no se ha determinado si eran del tipo de los previstos en el Plan de Seguridad) tales como dispositivos anticaídas retráctiles ni puntos de anclaje de la adecuada resistencia y distintos del andamio a desmontar.

El coordinador de seguridad asumió el cargo y por ello responde de las omisiones en materia de seguridad adecuadas que representaban un peligro grave para la vida, la salud y la integridad física de los trabajadores, convirtiéndose en un cooperador necesario de la comisión del delito, y por ello debe ser considerado también autor del mismo, desestimándose su recurso.

Decimocuarto.-Se declaran de oficio las costas procesales causadas, por la complejidad de las cuestiones plateadas, y resultando que se estiman dos recursos, uno en forme parcial y otro en su totalidad, en aplicación analógica del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por lo expuesto, este Tribunal, administrando Justicia en nombre del Rey, dicta el siguiente


FALLO


 
ESTIMAR INTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por Moises, contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos en Diligencias nº 135/07, en su condición de arquitecto de la obra, manteniendo su condena como representante legal de la empresa ANTA OBRAS DE EDIFICACIÓN S.A. dejando sin efecto las declaraciones de responsabilidad por su actuación profesional.

- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso formulado por la AEGURADORA AEGON S.A. estableciendo las indemnizaciones a favor de Efrain en la cantidad total de 88.903,67 €. Tal y como se fundamenta en le Razonamiento de Derecho Séptimo de la presente, manteniendo el resto de los pronunciamientos.

- SE DESESTIMAN los recurso formulados por Moises como representante legal de ANTA OBRAS DE EDIFICACIÓN S.A. Sergio, Luis Antonio, y Ángel.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Así por esta sentencia - que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, y de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia - se pronuncia, manda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Don ROGER REDONDO ARGÜELLES Magistrado Ponente, en sesión pública, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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