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Sentencia A.P. Burgos 181/2010 de 3 de septiembre


 RESUMEN:

Seguridad e higiene en el trabajo: Lesiones y secuelas de trabajador. Empresas constructoras: Responsabilidad. Construcción de un depósito de agua. No adopción de medidas de protección ni individual ni colectiva adecuadas para eliminar el grave riesgo de caída en altura en los trabajos de colocación de placas.

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 53 /2010

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de BURGOS

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000078 /2009

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

DÑA. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.

S E N T E N C I A NUM. 00181/2010

En la ciudad de Burgos, a tres de Septiembre de dos mil diez.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal núm. Tres de Burgos, seguida por delito contra el derecho de los trabajadores, en concurso ideal con un delito de imprudencia grave con resultado de lesiones, contra Efrain, cuyas circunstancias personales constan en autos, y como responsable civil subsidiario la empresa "CONSTRUCCIONES Y EXCAVACIONES SALDESA S.L.", representados por el Procurador de los Tribunales D. Diego Aller Krahe y defendidos por el Letrado D. Bernardo López Vargas, en virtud de recurso de apelación interpuesto por los indicados, figurando como apelados Hermenegildo, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Natalia Marta Pérez Pereda y asistido del Letrado D. Gonzalo López Cuesta, y el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.


I.- ANTECEDENTES DE HECHO.


 
PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: "la empresa Construcciones y Excavaciones Saldesa S.L, cuyo representante legal es el acusado Efrain, se encontraba realizando el día 28 de Julio de 2.005 una obra consistente en la construcción de un depósito de agua en el paraje denominado Matasanos de Sotillo de la Ribera (Burgos).

Que aproximadamente sobre las 13 horas de ese día, Hermenegildo, oficial de 1ª de dicha empresa desde el 9 de Junio de 1.997, junto con otros dos trabajadores de la misma, Segismundo y Juan María, se encontraban colocando unas placas alveolares de hormigón prefabricada en la parte superior del depósito de agua, cuando, en un momento dado en el que Hermenegildo estaba enderezando un hierro de ferralla existente en el muro, perdió el equilibrio y cayó desde el muro en el que se encontraba al suelo, siendo la altura de unos 3 metros.

Que Hermenegildo no utilizaba en el momento de la caída arnés. Que la empresa Saldesa S.L no había adoptado medidas de protección colectiva adecuadas para eliminar el grave riesgo de caída en altura en los trabajos de colocación de las placas alveolares en la coronación del depósito, tales como barandillas perimetrales o andamios perimetrales con sus correspondientes barandillas, ni había instalado un punto de adecuada resistencia para anclar de manera segura los equipos de protección individual anticaída de que los trabajadores disponían, aunque no utilizaban ese día.

Que a consecuencia de la caída Hermenegildo sufrió lesiones consistentes en fractura-acuñamiento de T12 y L4 con integridad del muro posterior, fractura articular distal de radio derecho, fractura-hundimiento de platillo tibial externo de rodilla izquierda con posterior meniscopatía externa y condropatía fémero- patelar y meseta externa, fractura de calcáneo derecho, las cuales requirieron para su curación de primera asistencia facultativa y tratamiento médico y quirúrgico así como tratamiento rehabilitador, y tardaron en curar 313 días, de los cuales 99 fueron de hospitalización y el resto impeditivos de ocupaciones habituales, quedándole como secuelas: limitación de la movilidad de la muñeca (7 puntos): flexión 30º (normal 80º), extensión 10º (normal 70º), inclinación radial mayor de 15º (normal 25º), inclinación cubital 20º (normal 45º); antebrazo-muñeca dolorosa (2 puntos), algias postraumáticas sin compromiso radicular (2 puntos); limitación de la movilidad de la columna torazo-lumbar (6 puntos), limitación de la movilidad de la rodilla: flexión 90º (normal 135º) -5 puntos- y extensión 10º -3 puntos-; limitación de la movilidad del tobillo y retropie derecho: flexión plantar 10º (normal 45º) -2 puntos-, flexión dorsal 20º (normal 25º) -1 punto-, inversión 5º (normal 30º) -2 puntos-, secuelas de lesiones meniscales operadas con sintomatología (2 puntos), material de osteosíntesis (2 puntos); perjuicio estético ligero (3 puntos): dos cicatrices de la artroscopia realizada, cada una de ellas de un diámetro aproximado de 0,5 cm y leve cojera".

SEGUNDO.- Que la parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia, de fecha 11 de Diciembre de 2.009 dice literalmente: "Que debo condenar y condeno a Efrain, como autor responsable criminalmente de un delito contra los derechos de los trabajadores en concurso ideal con una delito de lesiones por imprudencia grave, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por el primer delito de un año y tres meses de Prisión, y accesorias de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para el desempeño de profesión o trabajo relacionados con la construcción o en empresas dedicadas a ello durante el tiempo ambas de la condena, así como ocho meses de Multa, con cuota diaria de 6,- (seis) euros, a abonar en el plazo de quince días desde que una vez firme la sentencia sea requerido para su pago, con responsabilidad subsidiaria caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; y a la pena por el segundo delito de cuatro meses de Prisión y accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil el condenado deberá indemnizar a Hermenegildo en la cantidad de 65.411'25,- euros por lesiones y secuelas, con aplicación del interés del art. 576 de la LEC. Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa Construcciones y Excavaciones Saldesa S.L.

Se impone al condenado el pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular".

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Efrain y Construcciones y Excavaciones Saldesa S.L., alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose fecha para examen de los autos.


II.- HECHOS PROBADOS.PRIMERO.- Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.


III.- FUNDAMENTOS DE DERECHO.


 
PRIMERO.- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Efrain y Construcciones y Excavaciones Saldesa S.L., fundamentado en:

1) Impugnación de los hechos considerados como probados, considerando concurrentes medidas suficientes para evitar accidentes laborales:

a.- Contrato con FREMAP para la prevención de riesgos laborales.

b.- Entrega de material EPI. a los trabajadores.

c.- Formación e información a los trabajadores, con cursos laborales.

d.- Evaluación de riesgo laborales realizada por el FREMAP.

e.- Comunicación a la Junta de Castilla y León sobre la apertura del centro de trabajo donde ocurrió el accidente.

f.- G & M Prevención, Plan de Seguridad y Salud, Construcción de un depósito de agua potable en Soncillo de la Rivera.

Señala la parte recurrente que, en el momento del accidente, existían en la obra medios de protección colectiva e individual, aunque los trabajadores no los utilizaban, no siendo exigible que el empresario esté continuamente en la obra para cerciorarse del uso de los medios de protección por parte de sus trabajadores.

2) La existencia de imprudencia exclusiva por parte del trabajador accidentado como causa directa del accidente, señalando que "la exposición de este apartado no debe llevar sino a apreciar una imprudencia profesional del trabajador. Y a ello no le exime, sino que le agrava, el que, como reconoció, ni llevara casco ni arnés, pues era su obligación utilizarlo, para lo que había sido formado".

3) Anulación en vía contencioso-administrativa del procedimiento sancionador derivado del acta de la Inspección de Trabajo.

4) Subsidiariamente, la apreciación de concurrencia de culpas entre la actuación del trabajador accidentado y la insuficiencia o faltas de medidas de protección adoptada por el acusado y su empresa, concurrencia que la parte apelante fija en un 50 %.

SEGUNDO.- La Juzgadora de instancia considera, en su sentencia, que los hechos sometidos a enjuiciamiento son constitutivos de un delito contra los derechos de los trabajadores, previsto y penado en el artículo 316 del Código Penal, en concurso ideal con una delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1 del mismo texto legal.

Con respecto a los elementos integrantes del delito contra los derechos de los trabajadores imputado por el Ministerio Fiscal, al amparo de lo previsto en el artículo 316 del Código Penal, deberemos transcribir la exégesis que del citado ilícito penal verifica la sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de fecha 31 de Marzo de 2.004, cuyos atinados pronunciamientos comparte en su integridad esta Sala, como en otras sentencias antes emitidas señalábamos, al establecer que "el artículo 316 del Código Penal --y su versión imprudente regulada en artículo 317-- responden desde el ámbito penal a la exigencia constitucional recogida en el artículo 40.2 que obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo (sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Julio de 2.002) y con ambos preceptos el legislador penal pretende coadyuvar a disminuir el drama de la siniestralidad laboral y para ello adelanta las barreras de punición a supuestos en los que la ausencia de las condiciones preceptivas de seguridad en el trabajo no ha generado un resultado de muerte o lesión pero si un grave peligro para la vida, integridad física o salud de los trabajadores. Lo que se protege de forma inmediata es la seguridad e higiene en el trabajo vinculados a su vida y salud (sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 21 de Enero de 2.003), se castiga el poner en peligro la vida o salud de los trabajadores al no facilitar los medios para que ese colectivo desempeñe su actividad en condiciones adecuadas; en definitiva, se protege la propia seguridad de la vida, integridad o salud de los trabajadores, interés de carácter colectivo o supraindividual, que resulta ser distinto a la concreta integridad física o vida del trabajador, y la seguridad en el trabajo en el marco condicionante de la eficacia en la protección de la vida o salud. En definitiva, existe coincidencia casi unánime de que nos encontramos ante un bien jurídico colectivo, un derecho mínimo del trabajador nacido de la relación laboral, se trata de la seguridad del grupo social, integrado por las personas que prestan servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección empresarial (artículo 1.1 Estatuto de los Trabajadores).

Ambos preceptos contienen varios elementos normativos --sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Julio de 2.000 o de 12 de Noviembre de 1.998--, y se configuran como leyes penales en blanco (sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Julio de 2.000; Audiencia Provincial de Almería de 2 de Octubre de 2.002 y Audiencia Provincial de Barcelona de 18 de Junio de 2.002) a completar con las normas de prevención de riesgos laborales, entre las que deben mencionarse la Ley 31/1.995 de 8 de Noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, complementada a su vez por otras disposiciones como el R.D. 39/1.997 de 17 de Enero, aprobando el Reglamento de Servicios de Prevención de Riesgos Laborales, la Orden de 27 de Junio de 1.997, la Ley 50/1.991 de 30 de Diciembre de Medidas Fiscales Administrativas y de Orden Social que ha afectado a ciertos artículos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en especial en lo referente a infracciones y sanciones, toda vez que el RDL. 5/2.000 de 4 de Agosto, conteniendo el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social --LISOS-- entró en vigor el día 1 de Enero de 2.001 y los hechos objeto de este procedimiento tuvieron lugar el día 3 de julio de 2.000 --fecha en la que todavía no había entrado en vigor la LISOS.--, considerándose además que las normas jurídico-técnicas que incidan en las condiciones de trabajo forman también parte de las normas de prevención de riesgos a que alude el artículo 316 (como índica, por otra parte, también el Juez de instancia).

El artículo 316 se refiere a los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en grave peligro su vida, salud o integridad física. Se considera que nos encontramos ante su supuesto de comisión por omisión, similar a los casos genéricamente recogidos en el artículo 11 del Código Penal, con la particularidad de que en este caso se seleccionan en concreto algunos elementos de los típicos de la comisión por omisión, algunos de ellos recogidos expresamente en el artículo 316 y otros de ellos que, dado el contexto y la normativa extrapenal, deben presuponerse.

En definitiva, y en tanto que comisión por omisión, se está castigando la producción de un resultado penalmente típico que no fue evitado por quien o quienes tenían la capacidad y el deber jurídico de actuar en la evitación del resultado típico.

La conducta de "no facilitación" se interpreta como no proporcionar los medios necesarios, una omisión impropia (sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Junio de 2.002, 26 de Septiembre de 2.001, de 26 de Julio de 2.000, 12 de Noviembre de 1.998; Audiencia Provincial de Cuenca de 6 de Febrero de 2.003 y de 21 de Febrero de 2.001; de Alicante de 20 de Abril de 2.002; de Málaga de 27 de Septiembre de 2.000; de Cádiz de 30 de Mayo de 2.000; de Alicante de 12 de Abril de 2.000), bien sea por no facilitación en absoluto o por facilitación incompleta de aquellos medios necesarios para que los trabajadores desempeñan su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, lo cual implica en si mismo el incumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales puesto que éstas establecen tal obligación, habiéndose considerado que tales medidas adecuadas van referidas a las medidas exigibles e idóneas en relación a la actividad de que se trate y al riesgo que esa actividad comporte (--pues si la norma penal debe cumplir ante todo una función de motivación, de conformar el actuar de los individuos a lo adecuado para la salvaguardia de los bienes jurídicos, es claro que debe dirigirse fundamentalmente a prohibir el actuar arriesgado y a sancionar la violación de dicha prohibición--), habiendo incluso indicada, gráficamente, el Tribunal Supremo --sentencia de 12 de Mayo de 1.980; 15 de Julio de 1.992; 10 de Mayo de 1.994...-- que el "trabajador debe ser protegido hasta de su propia imprudencia profesional"; las medidas adecuadas serían las medidas esenciales, las más estrictamente vinculadas al trabajador y cuya ausencia implica ya un riesgo grave en la simple realización de la actividad.

La omisión, la no facilitación no comparte necesariamente un contexto temporal con la traducción del riesgo genérico de la actividad en un riesgo grave o incluso en una lesión. En el momento de "no realización de la conducta " --una no facilitación de medios-- el sujeto que debe conocer y aplicar la normativa preventiva está decidiendo a priori, por las razones que fueren, no establecer una serie de barreras que, en un caso hipotético, mitigarían los efectos de un accidente laboral. La jurisprudencia suele hacer una interpretación amplia de lo que por "medios no facilitados" debe entenderse al comprenderse, entre la no adopción por el empresario de las medidas tales como la debida instrucción de los trabajadores y la no adopción de las medidas adecuadas para que los trabajadores reciban las informaciones necesarias en relación con los riesgos para la seguridad y la salud que existan tanto en la empresa en su conjunto como en cada puesto de trabajo o función en concreto. En este sentido, el artículo 14.1 de la citada Ley 31/95 de 8 de Noviembre de Prevención de Riesgos Laborales ya indicaba que el derecho de información y consulta, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente --al que se refiere el artículo 21 -- forman parte del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, y el artículo 15.1, al señalar los principios generales que deben inspirar la actuación preventiva del empresario, menciona el de evitar los riesgos (letra a), combatir los riesgos en su origen (letra c); dar las debidas instrucciones a los trabajadores (letra i), o planificar la prevención buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo... y la influencia de los factores ambientales en el trabajo (letra g), y el artículo 18.1, a) señala que el empresario adoptará las medidas necesarias a fin de que los trabajadores reciban todas las informaciones necesarias en relación con los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo, tanto aquellos que afecten a la empresa en su conjunto como a cada tipo de puesto de trabajo o función. Además, debe producirse una infracción de las normas de prevención de riesgos laborales, elemento normativo referido a las normas así calificadas en el artículo 1 de L.P.R.L., tratándose de un delito especial (sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Noviembre de 1.998 ó de la Audiencia Provincial de Cuenca de 21 de Febrero de 2.001; de Pontevedra de 16 de Mayo de 2.000 o de Barcelona de 22 de Marzo de 2. 000).

Se exige además que se ponga en grave, en intenso peligro la vida, la salud o la integridad del trabajador, considerándose de peligro concreto (sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Junio de 2.002, 26 de Julio de 2.000; Audiencia Provincial de Cuenca de 6 de Febrero de 2.003 y de 21 de Febrero de 2.001; de Málaga de 27 de Septiembre de 2.000; de Cádiz de 30 de Mayo de 2.000) pues lo que se sanciona penalmente no es la desobediencia a las normas de seguridad sino la puesta en peligro de los trabajadores por infracción de dichas normas, considerándose en relación a esta puesta en peligro, que el tipo exige ad casum que desde una perspectiva "ex ante", una persona inteligente colocada en la posición del autor en el momento de comenzar la acción y teniendo en cuenta las circunstancias cognoscibles por una persona inteligente, las circunstancias conocidas por el autor y la experiencia de la época sobre cursos causales, aprecie que la producción del resultado aparece como no absolutamente improbable, lo cual es más que previsible pero menos que probable, y dicho peligro ha de estar causalmente relacionado con la conducta omisiva del sujeto activo.

Además este artículo 316 regula el delito doloso de peligro, incluyendo también el dolo eventual (sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 21 de Enero de 2.003). El dolo del autor debe abarcar, según la doctrina mayoritaria, tanto la conciencia de la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales --lo que requiere un previo conocimiento o deber de conocerlas--, como la creación de un grave peligro que de aquella se deriva para la vida, salud o integridad de los trabajadores, y por último, la decisión del sujeto de no evitar ese peligro grave, manifestado, a su vez, en la no aplicación de la medida necesaria para la protección de la seguridad y salud del trabajador que exigida por la norma, neutralizaría el mismo".

Sigue indicando la referida sentencia que "además, el derecho de los trabajadores a unas condiciones de trabajo seguras no es disponible, de ahí que resulte irrelevante el consentimiento del trabajador o la aceptación fáctica o explícita del riesgo. Se hace esta consideración porque, en ocasiones, se alega por el empresario, ante la muerte o lesión del trabajador, que éste incumplió las normas de seguridad por propia voluntad, por comodidad o por desprecio por el peligro, lo que se pretende que de lugar a la apreciación de un consentimiento en el riesgo por la propia victima; sin embargo, el consentimiento de la victima en el riesgo no posee eficacia justificante alguna --sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 21 de Enero de 2.003 -- ni en el delito de lesión ni en el delito de peligro, pues, por una parte, el bien jurídico protegido en el 316 es un bien jurídico diferente y de titularidad supraindividual y porque, en segundo lugar, el ordenamiento laboral --artículo 14 L.P.R.L.-- impone al empresario el deber de tutelar la seguridad de sus trabajadores también frente a su propia voluntad o interés individual, exigiéndoles incluso coactivamente el cumplimiento cabal y exacto de las cautelas y prevenciones establecidas por las normas de seguridad (en el mismo sentido sentencias del Tribunal Supremo de 22 de Diciembre de 2.001; 5 de Septiembre de 2.001; 31 de Enero de 2.000; 10 de Mayo de 1.994; 15 de Julio de 1.992; 12 de Mayo de 1.980; etc., indicando que "el trabajador debe ser protegido hasta de su propia imprudencia profesional "; y de la Audiencia Provincial de Teruel de 27 de Septiembre de 2.002)".

La sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de fecha 3 de Junio de 2.005 indica "Juicio de tipicidad: el delito de riesgo en el contexto laboral. I.- La protección penal de la vida y salud de las personas que despliegan una actividad laboral se articula en dos planos complementarios:

A).- Por una parte, se diseña un tipo de peligro de concreto que trata de tutelar la vida y salud de los trabajadores cuando, con dolo o imprudencia grave, las personas legalmente obligadas no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, siempre y cuando se produzca una infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y se ponga con ello en peligro grave la vida, salud o integridad física de los trabajadores. Esta protección penal, diseñada en los artículos 316 y 317 del CP. se extiende a la vida y salud de la totalidad de los trabajadores que desempeñan su actividad en un marco estructural y prestacional generador de riesgos específicos para estos bienes jurídicos.

B).- Convive con esta protección, la tutela concreta de la vida y salud de cada uno de los trabajadores frete a los comportamientos que se desarrollan en una estructura laboral y menoscaban su indemnidad personal mediante la infracción del conjunto de reglas que disciplinan el modo de realización de actividades que conllevan un riesgo (la denominada norma de cuidado). Se trata de tipos contra la vida y salud imprudentes que, a diferencia de los delitos de peligro, precisan una lesión efectiva del bien jurídico protegido --vida y salud del trabajador--, y se despliegan en un contexto estrictamente individual --tutela de la indemnidad de la vida y salud del trabajador directamente afectado por la realización del riesgo generado por la conducta imprudente--.

El delito contra la seguridad en el trabajo y los delitos de homicidio y lesiones imprudentes se encuentran un una relación de complementariedad. La subsunción de la conducta en el delito de peligro, comportará, de probarse la existencia de la relación del riesgo en el resultado, la imputación de la muerte o lesión a título imprudente.

II.- La diversa estructura de la protección conferida por el tipo de peligro y los tipos de imprudencia explica que la relación jurídica entre ambas infracciones se ubique en el ámbito del concurso de delitos y no en el seno del concurso de normas. Como ha tenido ocasión de reseñar la jurisprudencia (por todas sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2.000 y 4 de Junio de 2.002), salvo que el riesgo creado por el incumplimiento del deber de facilitar las medidas necesarias para que la actividad laboral se desarrolle en un contexto de escrupuloso respeto a la seguridad personal del trabajador se realice única y exclusivamente en el esfera personal del trabajador cuya vida ha resultado privada o cuya salud se ha visto significativamente menoscabada, en el resto de casos se producirá un supuesto específico de convivencia delictual entre el delito de peligro y el delito de resultado. En concreto: puede existir un concurso ideal de delitos en aquellos supuestos en que, como consecuencia de la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales, se produzca la muerte o lesión de un trabajador.

......... En la apreciación de la concurrencia del tipo de peligro previsto en los artículos 316 y 317 del CP., carece de relevancia el examen de las cuestiones referidas a la contribución causal del trabajador lesionado o la presencia de un concurso de leyes entre el delito de peligro y el delito de resultado a resolver conforme al principio de consunción. Esta conclusión se asienta en dos argumentos:

a.- El delito de peligro tiene naturaleza supraindividual en la medida que el bien jurídico protegido es la vida, integridad corporal y salud de la constelación de personas que desempeñando una actividad laboral en una misma organización empresarial, se encuentran involucrados en la misma fuente de peligro relevante derivada de la omisión de las medidas previstas en la normativa de prevención de riesgos laborales. Por lo tanto, presente el riesgo supraindividual, es ajeno a la imputación objetiva del resultado jurídico toda mención a la posible contribución causal del trabajador lesionado.

b.- La naturaleza supraindividual del delito de peligro conlleva que las relaciones con los delitos de resultado generen un concurso de delitos en todos aquellos casos en los que el peligro se extienda a personas distintas de los trabajadores cuyos bienes jurídicos personales han resultado dañados. En el presente supuesto, la situación de riesgo significativo para la integridad corporal y salud, abarcó a todos los trabajadores que desplegaban su actividad laboral en la máquina donde ocurrió el accidente, que carecía de las medidas exigidas por la normativa de prevención de riesgos laborales y que realizaban dicha actividad de manera incorrecta. Por lo tanto, la convivencia jurídica con la infracción de resultado se resuelve conforme a las pautas marcadas por el concurso de delitos".

Este amplio y exacto estudio jurisprudencial completa el amplio recogido en la sentencia dictada por la Jueza "a quo" y que en la presente resolución, compartiéndolo en su integridad, reproducimos, derivándose responsabilidad penal de quien La responsabilidad de los hechos, que tal y como hemos indicado anteriormente generan el tipo penal previsto en el artículo 316 del Código Penal ("los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física"), alcanzan en primer término al empresario de quien depende el trabajador accidentado, pues conociendo y pudiendo remediar el accidente, no adoptó medidas para evitarlo (artículo 318 del Código Penal), tal y como dispone el artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 8 de Noviembre de 1.995 ("el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio"), no siendo causa excluyente de su responsabilidad el hecho de que habiendo suministrado los medios protectores, éstos no fuesen utilizados por los trabajadores, máxime cuando, como en el presente caso, el acusado Efrain acudía a la obra en la que se produjo el accidente y conocía la no utilización de medios de protección individual (que no hubieran impedido el siniestro) y la inexistencia de medios de protección colectiva (que solo después del accidente fueron colocados efectivamente).

Esta responsabilidad del empresario y responsable de la entidad Construcciones y Excavaciones Saldesa SL., que realizaba la obra en la que se accidentó su trabajador Hermenegildo, se extiende aún a aquellos supuestos en los que el trabajador no utilice los medios de protección por el empresario suministrados, pues el consentimiento de la victima en el riesgo no posee eficacia justificante alguna, como hemos señalado anteriormente (sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 21 de Enero de 2.003), debiendo ser protegido el trabajador hasta de su propia imprudencia profesional. En el presente caso, queda acreditado que la obra incumplía en el momento del siniestro las medidas mínimas de protección colectiva para eliminar el grave riesgo de caída en altura en los trabajos de colocación de las placas alveolares en la coronación del depósito, tales como barandillas perimetrales o andamios perimetrales con sus correspondientes barandillas en el muro del depósito. ni se había instalado un punto de adecuada resistencia para anclar de manera segura los equipos de protección individual anticaída de que los trabajadores disponían, aunque no utilizaban ese día, así se acredita de la declaración del trabajador accidentado y de la testifical de los otros dos trabajadores que con él se encontraban en el momento de los hechos, y reconoce el propio acusado, Efrain al decir que "no sabe por qué no se había colocado un andamio o valla perimetral en el muro; no recuerda si les compelió pero seguramente algo diría; posteriormente cuando se echó el hormigón se montó, pero bastante después; posteriormente sí dio la orden de poner los andamios porque estuvo más pendiente cuando estuvieron los encofradores; en ese momento no tenía valla perimetral; sí estaba incluida en el Plan y de hecho estaba en el suelo". En definitiva, como indica la Juzgadora de instancia en su sentencia, el acusado sostuvo que los trabajadores disponían de medidas de seguridad individuales y colectivas, y que las primeras no las utilizaban y las segundas no se colocaron, hasta después del siniestro.

Los peritos se manifiestan asimismo sobre la necesidad de colocación de medidas de seguridad individual y colectiva, en la obra inexistentes en el momento del accidente. La Jueza "a quo" recoge en su sentencia que "Sobre esta cuestión el inspector de trabajo D. Onesimo en el Acta nº 431/05 (folios 255 y siguientes) recogía la exigencia que el propio Plan de Seguridad y Salud de la obra elaborado por G&M Prevención de Riesgos Laborales S.L al identificar el riesgo de caída en altura establecía como una de las normas básicas de seguridad que "las plataformas de trabajo tendrán un mínimo de 60 cm de anchura, una barandilla de 90 cm de altura formada por pasamanos, listón intermedio y rodapié de 15 cm". El inspector señalaba que "había podido constatar que la plataforma de trabajo situada sobre el andamio tubular estaba formada por dos o tres planchas y tenía, al menos, 60 cm de ancho, y que el andamio carecía de protecciones colectivas o individuales, con preferencia en uso de las primeras, tales como barandillas de 90 cm de altura dotadas de barra o listón intermedio y rodapié, arnés de seguridad, u otras análogas que evitaran el riesgo de caída en altura, a pesar de ser este de 300 cm desde el piso del andamio al suelo natural". Concluía el inspector como causa del accidente en "la existencia de riesgo de caída en altura por falta de protecciones colectivas o individuales tales como barandillas o cinturones de seguridad, entre otras, debidamente homologadas, que hubieran evitado el riesgo de caída en altura, siendo esta superior a 2 ml, estando prevista la adopción de tales medidas en el Plan de Seguridad y Salud elaborado para la obra". Efectivamente tal y como pone de manifiesto el inspector de trabajo en el Plan de Seguridad y Salud se recogen esas medidas de seguridad en relación con los andamios (folio 482 vuelto). Igualmente en el Plan al referirse a las cubiertas (folio 474) se establece que "el riesgo de caída al vacío se controlará instalando pasarelas y barandillas con rodapié alrededor del edificio tendiéndose cables de acero anclados a "puntos fuertes" a los que amarrar el fiador del cinturón de seguridad durante la ejecución de las labores sobre el forjado de la cubierta" y concreta después al referirse a las protecciones colectivas "los parapetos rígidos para la formación de plataforma de trabajo en los bordes del tejado teniendo estos una anchura mínima de 60 cm y barandillas a 90 cm de la plataforma con rodapié de 15 cm".

Si bien es cierto que el Acta de la Inspección se refiere en todo momento a una caída en altura desde el andamio, cuando lo cierto es que el trabajador no se encontraba en un andamio sino sobre el muro del depósito, como ha sido probado de las testificales expuestas, ninguna incidencia ello tiene en este caso en cuanto al riesgo de caída en altura que existía igual por la falta de uso de medidas individuales -arnés- y la falta de instalación de medidas colectivas, tales como barandillas o redes, que ni existían en los andamios que había en el depósito ni existían alrededor del muro del mismo depósito. El inspector D. Onesimo fue concluyente en este sentido y así manifestó en el acto del juicio oral que "(...) cree que estaba sobre el muro o andamio, pero en todo caso, sobre una plataforma de trabajo. No había medidas de seguridad. Coincide con el técnico de la Unidad de Seguridad y Salud Laboral y con el servicio de prevención. No había barandillas. La normativa dice que cuando exista riesgo de caída en altura a más de 2 metros siempre son necesarias medidas individuales y colectivas (barandillas o redes). Las medidas individuales en el momento en que el fue no las había. De las testimoniales quedó claro que el trabajador no utilizaba el arnés. Según tenía entendido no había. Pero la medida no se agota con ello -la puesta a disposición-, además el empresario tiene la obligación de vigilar que dicha medida se utiliza. De haberse utilizado no habría caído (...). Sus conclusiones serían iguales estuviera sobre el andamio o sobre el muro. Desde el momento en que faltan medidas individuales y colectivas el riesgo de caída existe. Lo que hay que adoptar son esas medidas para que el trabajador no pueda caer (...). En la caída en altura se trata de medidas que eviten la caída (colectivas) o las consecuencias de esa caída (individuales, arnés). La normativa administrativa establece medidas genéricas para ese riesgo que deben ser preferentemente colectivas sobre las individuales. La empresa debe evaluar el riesgo y en función de ello adoptar las medidas. En el caso esa evaluación de riesgos se recoge en el Plan y las medidas de seguridad a adoptar (...). Las medidas colectivas priman sobre las individuales (art. 15, LPRL). Primero porque no dependen de la voluntad del trabajador tanto como las individuales y segundo porque evitan el riesgo de caída en sí, en tanto que las individuales las consecuencias. En este caso, era necesario alrededor del perímetro de la obra barandillas. Si no era posible sobre el muro por las características de la obra, en un andamio perimetral. Para este tipo de trabajo se suele establecer un punto fijo de amarre o marcar dos puntos sobre los que se extiende un cable (línea de vida) y que permite que el trabajador se desplace horizontalmente. Si el depósito per se no tenía puntos de sujeción tenía que haberse puesto específicamente (...). Cuando fue no recuerda haber visto el punto de amarre. Según tiene entendido el trabajador estaba en la parte superior del perímetro del depósito. Si hubiera estado en las placas y hubiera caído hacia fuera las consecuencias hubieran sido las mismas (...). Si era complicado andar por el muro se hubieran debido adoptar otras medidas para realizar el trabajo, por ejemplo, plataformas, andamios. Las plataformas deben ser lisas y tener una anchura. Debería haberse previsto en el Plan y adoptar las medidas (...). El empresario tiene la obligación de poner a disposición las medidas y hacer cumplir o vigilar su cumplimiento, esté o no esté en la obra (...). El adelantarse dos o dos metros y medio sin arnés es peligroso, pero también sin medidas colectivas que son preferentes a las individuales. Los puntales de ferralla se suponen que están sujetos al hormigón. El trabajador pudiera haberse sujetado al puntal pero no es un lugar para amarrar el arnés. Debería haberse previsto específicamente. Aquí no es tanto eso que implica que ha de ir soltando y amarrando, sino tender un cable. El Plan debe prever esos puntos de amarre y el sistema. Hay que engancharse y no soltarse. Existía un andamio móvil. Podía haberse utilizado como plataforma de trabajo con medidas de seguridad o protección, barandilla. Es un deber del empresario poner las medidas de seguridad, art. 15 de la LPRL. Debe verificar su instalación y su utilización. El deber no se agota con poner a disposición sino vigilar su utilización hasta el límite de lo temerario. No es muy lógico caminar por el muro pero debe instalarse una plataforma de trabajo adecuada y desde luego prohibirse expresamente el acceso a esos lugares en todo caso (...). Si no está el empresario él debe determinar quién ha de poner las medidas. La obligación recae en todo caso sobre el empresario. Es una cuestión de organización de la empresa (...). El deber es del empresario y cómo organizarlo le corresponde a él pero expresamente debe constar (...)".

Por su parte el perito D. Jesús María, técnico de la Unidad de Seguridad y Salud Laboral, en su informe obrante a los folios 263 y siguientes, y considerando también el accidente o la caída producida desde el andamio, refería como causas "la carencia en el andamio de barandillas protectoras", señalando como medida preventiva la protección del andamio con barandilla en todo su contorno. En su declaración en juicio el perito explicó cómo vio el lugar del accidente y la falta de medidas de seguridad del andamio al faltarle la barandilla, y añadió de manera rotunda que "si hubiera estado el trabajador en el muro no hubiera cambiado su informe porque no tenía barandilla. La medida hubiera sido proteger el andamio o muro con barandilla, con una plataforma con barandilla. Indudablemente priman las medidas colectivas sobre las individuales". Sobre los puntos de anclaje manifestó que "creía recordar que no había. Si hubiera más trabajadores en ese lugar, también estarían en esa situación de riesgo. Esas medidas colectivas o individuales (arnés anclado) hubieran evitado el riesgo de caída." Añadió que "podría ser una solución anclarse a las ferrallas. Habría que ver si hubieran aguantado. No estaba contemplado en el Plan. En el Plan sólo se contemplaban puntos de anclaje independientes. Podrían ser dos puntos con una cuerda por la que se pudiera deslizar el arnés (...). Si el trabajador hubiera estado en la cubierta del depósito las conclusiones hubieran sido similares al carecer de protección perimetral. Aunque hubiera habido andamios hubieran debido llevar barandillas. En la obra había un andamio y no las tenía".

El perito Ambrosio, autor de las fotografías obrantes al folio 32, señaló en el acto del juicio oral que "si tiene riesgo de caída, aunque se delante de la placa el trabajador, tiene que tener medidas de protección. Aquí de lo que vio había riesgo de caída (...). En este trabajo el trabajador tenía que tener arnés. Siempre que sea fijo o estable -el punto de anclaje- podría ser un punto las esperas, pero en el Plan de Seguridad estaría fijado. Hay que colocar una valla perimetral donde ha riesgo de caída (...)".

El perito D. Desiderio, autor del Plan de Seguridad y Salud del depósito, obrante a los folios 457 y siguientes, explicó en el acto del juicio oral que las medidas que se recogían eran las básicas "colectivas: andamios, plataformas, barandillas, y las individuales. Son igual de importantes las dos medidas. El arnés debe estar conectado a una colectiva si esta no está, no se puede poner. Muchas veces el punto concreto puede ser un elemento estructural que puede servir. No recuerda si esto consta en el Plan de Seguridad (...). Las plataformas de trabajo a partir de 2 m llevarían barandillas. Si la plataforma es el depósito es complicado en este caso. Lleva un encofrado perimetral y la barandilla va a estorbar. Lo mejor, línea de vida. Una medida alternativa sería andamios perimetrales y deberían llevar vallas si la altura del depósito son 3 metros y medio (...). En esta obra hablamos que la zona de paso es un muro y no se debe pisar porque la anchura es mínima. Debería haber habido otra solución, un andamio. Debería haber colocado andamio en el interior y en el exterior, suficientemente anclados." Aunque este perito manifestó sus dudas a la colocación en este caso de barandillas perimetrales o andamio perimetrales, en todo caso, sí se refirió a andamio con barandillas en el modo expuesto y al uso de arnés anclado a un punto fuerte, sólido y adecuado.

Incluso el propio perito de la defensa, D. Gumersindo, en su informe obrante a los folios 835 y siguientes sobre "Metodología para la colocación de placas alveolares para el cerramiento de techo de un depósito de agua en Sotillo de la Ribera", explica cómo para montar la primera placa del depósito "la grúa la deja apoyada en el muro y la función de los dos operarios atados con el arnés al muro es desenganchar los cables de la grúa. A continuación se monta la barandilla y la línea de vida de la pared del fondo (...). Con la barandilla posterior colocada y la sujeción mediante arnés a la línea de vida se evita la caída a distinto nivel (...). Como se dispone de dos andamios tubulares, uno exterior y otro interior al depósito, estos pueden ser desplazados hacia las zonas que lo necesiten, siempre sujetos con un anclaje al muro de hormigón. Llegados a este punto ya podemos ir montando algún trozo de barandilla perimetral lateral, siempre atados con el arnés (...)." Finalmente concluye que para realizar este trabajo los operarios deben ir equipados con buzo, casco de seguridad, botas anticlavos y con punteras, guantes y arnés. Las medidas de seguridad colectivas son la barandilla perimetral y la escalera de acceso (...)". En el acto del juicio el perito indicó que "el andamio interior móvil ayuda porque a veces los hierros del muro están mal puestos y hay que moverles, apalancarles. Pueden utilizar ese andamio. No pueden desde la última placa porque tienen 1,20. No llega con la mano. Tiene que colgarse. No podría caminar por el muro porque no hay barandilla. Si un trabajador se adelanta tendría que pasar por los estribos y es peligroso porque puede tropezar o enganchar el buzo. Por encima es muy difícil. Si camina por ahí tendría que ser con barandilla.... La barandilla perimetral se puede poner. Habría que poner una barandilla con andamio que saliese 60 cm fuera del muro para que el operario fuera por esa pasarela. Habría que hacer unas entradas en el muro. Para caídas interiores, arnés. Sino, dos barandillas, una exterior y otra interior (...). Las barandillas se ponen después de colocar la primera valla. Las placas son de hormigón. Se taladran y ahí se mete el tubo de la barandilla. No sabe si había esos agujeros o si dio la orden el empresario de hacerlos o si tenían material para colocar las vallas. En caso de poner una barandilla exterior inicial no se puede poner en el plano del muro, sino que hay que poner la que tiene forma de silla con plataforma de 60 cm. No le consta que estuviera. La línea de vida debería estar en el muro, no en los zinchos. Hay que taladrar y poner unas piezas empotradas en el hormigón. Si las esperas se sueldan bien o taladran se pueden utilizar (...)". En suma, el perito de la defensa tampoco deja lugar a dudas sobre las medidas colectivas que hubieran podido y debido adoptarse en este depósito, siendo posible una barandilla perimetral con forma de silla, por ejemplo, con pasarela de 60 cm, o las barandillas que señala al ir colocando sucesivamente las placas, y las medidas individuales, en todo caso, arnés atado a una línea de vida que hubiera debido estar anclada en el muro en el modo que señala".

Queda acreditado, por la prueba indicada, que ninguna de las medidas de protección individual se utilizaban, siendo que ésta no hubieran impedido la caída al no poder sujetarse el arnés a un punto sólido y resistente, y ninguna de las colectivas existían en el depósito en el momento en que se produjo la caída del trabajador, siendo obligación del empresario, condenado en primera instancia y ahora recurrente en apelación, haber ordenado su colocación y haber exigido su uso, siendo por ello responsable del resultado lesivo generado, y no teniendo ninguna incidencia la posible negligencia del trabajador en la realización de su actividad laboral, pues de haberse instalado las medidas de seguridad se eliminaba cualquier posibilidad de actividad imprudente por parte de éste. No se considera por esta Sala, pues, la existencia de culpa exclusiva de la víctima como causa del siniestro, ni tan siquiera la compensación del 50 % de culpa civil solicitada por la defensa, y no se aprecia error alguno en la libre, racional y motivada valoración que de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral verifica la Juzgadora de instancia, valoración que compartimos y reproducimos en aras de economía procesal.

Por todo lo indicado procede la desestimación del motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen.

TERCERO.- La parte apelante impugna las cantidades indemnizatorias concedidas en sentencia, lo que implica un nuevo estudio de todos y cada uno de los argumentos múltiples alegados en defensa de su recurso:

I.- Impugnación del baremo aplicado, considerando que debería aplicarse el vigente en el momento del accidente y no el vigente en la fecha de sanidad.

La Juzgadora de instancia aplica analógicamente para fijar las cantidades indemnizatorias el baremo indemnizatorio vigente en el momento de la sanidad del accidentado, fijado por la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 17 de Enero de 2.008. La parte apelante considera que debe utilizarse para la determinación del quantum indemnizatorio el baremo vigente en la fecha del accidente, arguyendo en su favor jurisprudencia de esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos.

Es cierto, como indica la parte apelante, que esta Sección se había pronunciado reiteradamente, entre las distintas posiciones dadas por las Audiencias Provinciales y las sentencias contradictorias emitidas por el Tribunal Supremo, en el sentido de aplicar las cantidades indemnizatorias recogidas en el baremo vigente en el momento del accidente. Sin embargo ello fue así hasta la unificación de jurisprudencia realizada por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de Abril de 2.007 y su jurisprudencia posterior. En la referida sentencia señala que se ha de proceder a fijar el importe de la indemnización mediante la aplicación sistemática de valoración de los daños vigente en el momento del accidente, pero la cuantificación de los puntos que corresponden según el sistema de valoración aplicable en el momento del accidente debe efectuarse en el momento en que las secuelas del propio accidente han quedado determinadas, que es el del alta definitiva, momento en que, además, comienza la prescripción de la acción para reclamar la indemnización. Así nos dice que "CUARTO.- La regla general en materia de daños es la de que la obligación de indemnizar nace como consecuencia de la conducta que hace a su autor responsable.

Este momento es el determinado en el artículo 1.089 CC.: las obligaciones nacen de los actos u omisiones en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia y queda plenamente aceptado en el propio sistema de valoración de daños a las personas producidos en accidentes de circulación, ya que el artículo 1.1 de la citada Ley de Responsabilidad, en la redacción dada por la Disposición adicional Octava de la Ley 30/1.995, establece textualmente que "el conductor de vehículos a motor es responsable, en virtud del riesgo creado por la conducción del mismo, de los daños causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación", en tanto que el apartado segundo de dicho artículo establece que los daños y perjuicios causados a las personas, comprensivos del valor de la pérdida sufrida y de la ganancia que hayan dejado de obtener, previstos, previsibles o que conocidamente se deriven del hecho generador, incluyendo los daños morales, se cuantificarán en todo caso con arreglo a los criterios y los límites indemnizatorios fijados en el Anexo de la Ley, en cuyo punto 3 del párrafo primero se establece textualmente que "A los efectos de la aplicación de las tablas la edad de la víctima y de los perjudicados y beneficiarios será la de la fecha del accidente".

Sin embargo, el punto diez del mismo número del propio texto legal, establece que "anualmente, con efectos de primero de enero de cada año y a partir del año siguiente a la entrada en vigor de la presente Ley, deberán actualizarse las cuantías indemnizatorias fijadas en el presente anexo y, en su defecto, quedarán automáticamente actualizadas en el porcentaje del índice general de precios al consumo correspondiente al año natural inmediatamente anterior. En este último caso y para facilitar su conocimiento y aplicación, por Resolución de la Dirección General de Seguros se harán públicas dichas actualizaciones". Todo ello ha producido un cierto desconcierto, al primarse la segunda de las disposiciones citadas y su interpretación es muy importante a los efectos de resolver el problema que se plantea en la presente litis, es decir, si esta normativa ha cambiado la concepción de las deudas relativas a la indemnización de los daños corporales, que esta Sala ha venido configurando como deudas de valor.

En resumen, la doctrina hasta ahora formulada en la interpretación del sistema de valoración de los daños personales puede sintetizarse del modo siguiente:

1ª Solución: Algunas Audiencias, como la de Logroño que da lugar al presente recurso de casación, consideran determinante el momento en que se ha producido el daño. Esta opción se justifica sobre la base de la aplicación del principio de irretroactividad de las normas establecido en el artículo 9.3 CE. y en el artículo 2.3 CC. De acuerdo con la interpretación efectuada por las Audiencias que se valen de este criterio, la norma jurídica aplicable en el momento de la producción del daño determina:

a) El sistema de valoración de los daños.

b) La regla para fijar su valoración. Sin embargo, esta solución presenta algunos inconvenientes cuando se trata de daños que tardan mucho en curar o aquellos que no se manifiestan en el primer momento.

2ª Solución: Otras Audiencia provinciales entienden que los daños se deben cuantificar según la tabla que esté vigente en el momento de dictar sentencia. Esta opción se justifica en la jurisprudencia de esta Sala, que ha calificado la indemnización de los daños personales como deuda de valor, para evitar que se beneficiara el causante de los mismos en una época en que la inflación resultaba insostenible (entre muchas otras, sentencias del Tribunal Supremo de 19 de Noviembre de 1.984; 31 de Mayo de 1.985; 15 de Junio de 1.992, que se mantiene en las más modernas sentencias de 9 de Junio, 12 de Julio y 20 de Diciembre de 2.006). Sin embargo, esta opción presenta también inconvenientes, porque deja a la víctima la determinación del momento en que definitivamente se tenga que fijar la cantidad, ya que por medio de la interrupción de la prescripción, podría alargar la fecha de interposición de la demanda, con la inseguridad que se crea.

Además, no distingue entre el sistema de valoración aplicable a los daños, de acuerdo con lo dispuesto en el citado párrafo tercero del Anexo de la Ley 30/1.995 y la cuantía de los puntos que resulten de aplicar el sistema de cuantificación a la concreta lesión sufrida por el perjudicado. Sin olvidar, además, que al tratarse de actualizaciones de las tablas según el IPC., nada beneficia a la víctima del daño si se demora la determinación de la concreta cantidad a cobrar, salvo la pérdida derivada del valor adquisitivo.

QUINTO.- Algunas veces se ha argumentado que elegir el sistema de valorar los puntos en el momento de la producción del accidente, no perjudica a la víctima del daño, porque los retrasos se compensan con el sistema de los intereses moratorios del artículo 20 LCS., aplicable de acuerdo con la disposición adicional añadida a la disposición adicional 8ª de la ley 30/95, que impone la aplicación del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguros, también a este caso, con las especialidades establecidas en la propia norma.

Pero es cierto que no siempre se podrá exigir el pago de los intereses, puesto que cuando aun no se han determinado los daños definitivos, la aseguradora debe cumplir lo establecido en el artículo 18.1 LCS., de acuerdo con la citada disposición adicional y "no se le impondrán intereses por mora cuando las indemnizaciones fuesen satisfechas o consignadas judicialmente dentro de los tres meses siguientes a la fecha de producción del siniestro", salvo que no pudiese determinarse la cantidad, en cuyo caso "el juez deberá decidir sobre la suficiencia o ampliación de la cantidad consignada", con lo que excluye la mora y con ella, el pago de los intereses del artículo 20 LCS., aplicable según la citada disposición.

Puede ocurrir, además, que, como en el presente caso, las definitivas lesiones tarden mucho tiempo en curar o que se manifiesten en un momento posterior, por lo que no se deberían los intereses y quedaría así frustrado el sistema compensatorio que se alude en algunas sentencias. Además, para que se apliquen los intereses moratorios se debe antes determinar la cantidad cuyo impago los va a devengar.

SEXTO.- La discusión que se ha reproducido sobre la incompatibilidad entre irretroactividad y deuda de valor parte de una interpretación fragmentaria de las normas establecidas en el artículo 1.2 y el apartado primero del Anexo de la Ley 30/1.995, puesto que se deja de lado lo establecido en los mismos cuando se establece que "a los efectos de la aplicación de las tablas la edad de la víctima y de los perjudicados y beneficiarios será la referida a la fecha del accidente", para fijarse únicamente en la valoración de los denominados "puntos", que son el resultado de la aplicación de las reglas de cuantificación introducidas por la ley 30/95 en las diferentes tablas, según el tipo de daños sufridos y las circunstancias de cada perjudicado. Por tanto, debe distinguirse entre ambos momentos:

1º La regla general determina que el régimen legal aplicable a un accidente ocasionado con motivo de la circulación de vehículos es siempre el vigente en el momento en que el siniestro se produce, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.2 de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor y el tantas veces aludido punto 3º del párrafo primero del anexo de la Ley 30/1.995, que no fija la cuantía de la indemnización, porque no liga al momento del accidente el valor del punto que generará la aplicación del sistema. El daño, es decir, las consecuencias del accidente, se determina en el momento en que este se produce y este régimen jurídico afecta al número de puntos que debe atribuirse a la lesión padecida y a los criterios valorativos (edad, trabajo, circunstancias personales y familiares, incapacidad, beneficiarios en los casos de muerte, etc.), que serán los del momento del accidente.

En consecuencia y por aplicación del principio de irretroactividad, cualquier modificación posterior del régimen legal aplicable al daño producido por el accidente resulta indiferente para el perjudicado. 2º Sin embargo, puede ocurrir y de hecho ocurre con demasiada frecuencia, que la determinación definitiva de las lesiones o el número de días de baja del accidentado se tengan que determinar en un momento posterior. El artículo 1.2 y el número 3 del párrafo primero del anexo de la Ley 30/1.995 no cambia la naturaleza de deuda de valor que esta Sala ha atribuido a la obligación de indemnizar los daños personales, según reiterada jurisprudencia.

En consecuencia, la cuantificación de los puntos que corresponden según el sistema de valoración aplicable en el momento del accidente debe efectuarse en el momento en que las secuelas del propio accidente han quedado determinadas, que es el del alta definitiva, momento en que, además, comienza la prescripción de la acción para reclamar la indemnización, según reiterada jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 8 de Julio de 1.987; 16 de Julio de 1.991; 3 de Septiembre de 1.996; 22 de Abril de 1.997; 20 de Noviembre de 2.000; 14 y 22 de Junio de 2.001; 23 de Diciembre de 2.004 y 3 de Octubre de 2.006, entre muchas otras). Y ello con independencia de que la reclamación sea o no judicial.

De este modo, el principio de irretroactividad queda salvado porque el régimen jurídico se determina en el momento de producirse el daño, aunque su cuantificación pueda tenga lugar en un momento posterior y de este modo se salvan también las finalidades perseguidas por la Ley 30/1.995, puesto que ambos momentos son seguros. No pueden recaer sobre los perjudicados las consecuencias de la inflación cuando sus lesiones tardan mucho tiempo en curar o en consolidarse y es por ello que, al valorarse el punto de acuerdo con las variaciones del IPC., se evita este perjuicio. Y todo ello sin perjuicio de que los daños sobrevenidos deban ser valorados de acuerdo con lo establecido en el punto 9 del párrafo primero del anexo de la Ley 50/1.995, que establece que "la indemnización o renta vitalicia sólo podrán ser modificadas por alteraciones sustanciales en las circunstancias que determinaron la fijación de las mismas o por la aparición de daños sobrevenidos".

SÉPTIMO.- Como consecuencia de lo razonado hasta aquí, debe estimarse fundado el recurso de casación en lo concerniente a la cuestión jurídica planteada en el motivo primero y, de conformidad con lo establecido en el artículo 487.3 LECiv., debe casarse la resolución recurrida en lo relativo a la cuestión de interés casacional, resolviendo el caso y declarando lo que corresponda según los términos en que se hubiere producido la contradicción jurisprudencial.

Planteada en apelación la conveniencia de determinar la valoración de los daños ocasionados al recurrente en el momento de la sentencia de 1ª Instancia y en aplicación del criterio aquí explicado para la interpretación del sistema de valoración de los daños corporales establecido en el Anexo a la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, se ha de proceder a fijar el importe de la indemnización mediante la aplicación sistemática de valoración de los daños vigente en el momento del accidente, es decir, el 20 de Diciembre de 1.996, pero calculando las cantidades por los diferentes conceptos indemnizatorios concretados en la sentencia de 1ª Instancia, confirmada por la sentencia recurrida y que debe permanecer incólume en este particular, de acuerdo con los importes establecidos en la Resolución de la Dirección General de Seguros de fecha 24 de Febrero de 1.998, cuya determinación se hará en el periodo de ejecución de sentencia.

La cantidad resultante devengará los intereses legales desde la fecha del emplazamiento según lo solicitado en la demanda y lo acordado en la sentencia de 1ª Instancia, cuyo pronunciamiento al respecto permanece inalterado; con la precisión de que dicha cantidad devengará los intereses procesales previstos en el artículo 576.2 LEcv. desde la fecha de la sentencia de primera instancia, en la que establece el daño indemnizable, cuya cuantificación económica se ha llevado a cabo mediante la aplicación de los criterios establecidos en la presente sentencia".

En virtud del nuevo y unificado criterio jurisprudencial, esta Sala modificó el hasta entonces mantenido considerando a partir de la sentencia citada que para fijar las cantidades indemnizatorias deberá de aplicarse el valor dinerario fijado en el baremo vigente en el momento de obtención de sanidad, tal y como lo hace la Juzgadora de instancia. Es decir, la valoración establecida por la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 17 de Enero de 2.008, al haberse emitido informe de sanidad médico-forense en fecha 12 de Marzo de 2.008 (folios 516 y ss.).

II.- Indemnizaciones por días de sanidad.

Queda acreditado en el informe médico forense de sanidad (folios 516 y ss.) que Hermenegildo sufrió lesiones consistentes en "fractura-acuñamiento de T12 y L4 con integridad del muro posterior, fractura articular distal de radio derecho, fractura-hundimiento de platillo tibial externo de rodilla izquierda con posterior meniscopatía externa y condropatía fémero-patelar y meseta externa, fractura de calcáneo derecho", lesiones que requirieron para su curación de primera asistencia facultativa y tratamiento médico y quirúrgico así como tratamiento rehabilitador, y tardaron en curar 313 días de los cuales 99 fueron de hospitalización y el resto impeditivos de ocupaciones habituales". El baremo aplicable fija una indemnización por día de ingreso hospitalario de 64'57,- €. y de 52'47,- €. por día de incapacidad, lo que hace una indemnización de:

a) Hospitalización-------------------99 x 64'57 = 6.392'43,- €.

b) Incapacidad restante---------214 x 52'47 = 11.228'58,- €.

Total--------------------------------------------------- 17.621'01,- €.

A la cantidad así resultante deberá añadirse un factor de corrección del 10 % al acreditar el lesionado unos ingresos brutos en el año 2.005, año del accidente (ocurrido el 28 de Julio de 2.005) de 14.597'57,- €. (prueba documental obrante al folio 686 de las actuaciones). Lo que hace un total indemnizatorio por el concepto de días de sanidad de: 17.621'01 + 1.762'10 = 19.383' 11,- euros.

DIECINUEVE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES EUROS CON ONCE CÉNTIMOS.

III.- Indemnización por secuelas en tobillo y retropié derecho.

La parte apelante sostiene su recurso en la impugnación de los 5 puntos concedidos por secuela de limitación de la movilidad del tobillo y retropié derecho, incumpliendo el principio acusatorio.

En el informe médico forense de sanidad (folios 516 y ss.) se hace constar las siguientes secuelas y sus puntuaciones: a) limitación de la movilidad de la muñeca que alcanza: en flexión 30º (normal 80º), en extensión 10º (normal 70º), en inclinación radial mayor de 15º (normal 25º) y en inclinación cubital 20º (normal 45º), valorada en 7 puntos; b) antebrazo-muñeca dolorosa, valorada en 2 puntos; c) algias postraumáticas con compromiso radicular, valorada en 5 puntos; d) limitación de la movilidad de la columna toraco-lumbar, valorada en 6 puntos; e) limitación de la movilidad de la rodilla: flexión 90º (normal 135º), valorada en 5 puntos, y extensión 10º, valorada en 3 puntos; f) secuelas de lesiones meniscales operadas con sintomatología, valoradas en 2 puntos; g), material de osteosíntesis, valorada en 2 puntos; h) perjuicio estético ligero, consistente en dos cicatrices de la artroscopia realizada, cada una de ellas de un diámetro aproximado de 0'5 cms. y leve cojera, valorado en 3 puntos.

Sin embargo, en el mismo informe (folio 517) se recoge además como secuela: "D) Tobillo y retropié derecho: refiere dolor en la articulación del tobillo, así como precisar el uso de un soporte plantar, pisando con el pie en inversión; flexión plantar: realiza 10º (normal 45º); flexión dorsal: realiza 20º (normal 25º); inversión: 5º (normal 30º)". El lesionado presentaba normalidad en movimientos de eversión (20º), abducción (25º) y addución (15º).

Interrogada en el acto del Juicio Oral la médico forense emisora del informe de sanidad, Dña. Adriana, ésta explica que en el apartado de secuelas se omitió las referentes al estado en que queda el tobillo y retropié derecho, debido a un error informático, y que el informe y valoración debe ampliarse en dicho sentido, añadiendo un punto a las secuelas fisiológicas por las detectadas en el pie.

La Juzgadora de instancia recoge en su sentencia la secuela citada y otorga 2, 1 y 2 puntos respectivamente ("limitación de la movilidad del tobillo y retropie derecho: flexión plantar 10º (normal 45º) -2 puntos-, flexión dorsal 20º (normal 25º) -1 punto-, inversión 5º (normal 30º) -2 puntos-" recoge en el fundamento de hechos probados) y da en el fundamento de derecho segundo la motivación suficiente de su inclusión al decir que "en cuanto a la limitación de la movilidad del tobillo y retropié derecho, atendidas las horquillas que señala la Ley para cada supuesto de flexión e inversión que se señala, considera esta Juzgadora adecuada la valoración que le otorga (2, 1 y 2 puntos) atendiendo al informe forense que difiere en este punto en cuanto a la secuela misma del informe de parte".

Así mismo y con respecto a la secuela referente a las algias postraumáticas, modifica y no considera concurrente compromiso radicular, rebajando la valoración pericial de 5 puntos a 2 puntos (folio 1.000 de las actuaciones). Ello en virtud de los informes periciales emitidos, señalando en el folio 1.002 (folio 35 de la sentencia) que "las algias postraumáticas que la forense evidenció con compromiso radicular resultan de la prueba practicada sin compromiso radicular y así lo explicó el perito D. Arsenio al decir que "en la documentación de Fremap, en la resonancia y en la exploración no objetivó clínica, tampoco en pruebas complementarias, radiculitis, considerando la lumbalgia sin radicupatología. En el mismo sentido concluyó la forense Dª. Lorenza. Y así parece resulta del documento obrante al folio 552". Es decir, considera no concurrente compromiso radicular.

Con respecto a las secuelas de limitación de movilidad de tobillo y retropie derecho, debemos indicar que ningún error se aprecia por esta Sala en el razonamiento y conclusión realizado por la Juzgadora "a quo", quien está vinculada por el informe pericial con respecto a la existencia o inexistencia de la secuela, pero no en cuanto a su valoración a efectos indemnizatorios, manteniendo el principio de libertad de valoración dentro de la horquilla legalmente establecida por el baremo aplicado. La resolución cumple el principio de legalidad y de petición de parte como más adelante indicaremos, por lo que procede la desestimación del motivo de impugnación esgrimido y ahora objeto de examen.

IV.- Error en la cuantificación total de los puntos indemnizatorios correspondientes por secuelas fisiológicas.

Sostiene la parte apelante que la sentencia no fija los puntos indemnizatorios mediante la aplicación de la fórmula de Baltasar, sino mediante una mera suma aritmética de las determinadas como probadas.

La Tabla VI del Real Decreto Legislativo 29 de Octubre de 2.004 establece, al fijar el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación con secuelas concurrentes, que "cuando el perjudicado resulte con diferentes lesiones derivadas del mismo accidente, se otorgará una puntuación conjunta, que se obtendrá aplicando la fórmula siguiente: [ [(100 - M) × m] / 100 ] + M, donde:

M = puntuación de mayor valor.

m = puntuación de menor valor.

Si en las operaciones aritméticas se obtuvieran fracciones decimales, se redondeará a la unidad más alta.

Si son más de dos las lesiones concurrentes, se continuará aplicando esta fórmula, y el término «M» se corresponderá con el valor del resultado de la primera operación realizada.

En cualquier caso, la última puntuación no podrá ser superior a 100 puntos.

Si, además de las secuelas permanentes, se valora el perjuicio estético, los puntos por este concepto se sumarán aritméticamente a los resultantes de las incapacidades permanentes, sin aplicar respecto a aquellos la indicada fórmula".

Aplicando la fórmula a las secuelas reconocidas en sentencia nos da los siguientes resultado parciales:

a) 12'58-------------13. b) 17'35-------------18.

b) 20'46-------------21. c) 22'58-------------23.

c) 24'54-------------25. d) 26'50-------------27.

e) 28'46-------------29. f) 30'42-------------31.

g) 32'38-------------33. h) 33'67-------------34.

Es decir, se obtiene un total de puntos por secuelas fisiológicas de 34 puntos, no de 35 como establece la Juzgadora de instancia en su sentencia, valorando la misma en el auto aclaratorio de fecha 28 de Enero de 2.010 (folio 1.019) cada punto en 1.275'80,- €. Atendiendo a la horquilla de puntos (30 a 34) y de edad de lesionado (de 56 a 65 años) debe valorarse cada punto en la cantidad de 1.174'93,- €., tal y como establece la Resolución de 17 de Enero de 2.008 y correctamente fijó en su sentencia la Juzgadora, si bien posteriormente la modificó para adecuarla al error material de 35 puntos que en la misma sentencia se recogía. Así se obtiene el siguiente resultado:

Indemnización secuelas----34 x 1.174'93,- =39.947'62,- €.

Factor corrección 10%---------------------------- 3.994'76,- €.

Correcta es también la fijación del valor del punto y el total indemnizatorio por la secuela de perjuicio estético, siendo otorgado un total de 3 puntos que atendiendo a la edad del lesionado deberá valorarse cada uno de ellos en la cantidad de 632'05,- €. Así da un total de

Indemnización estética------ 3 X 632'05,- = 1.896'15,- €.

Factor corrección 10%-------------------------- 189'61.- €.

Ello da un total indemnizatorio por secuelas de 46.028'14,- €. y un total indemnizatorio general, al sumar la cantidad concedida por días de curación (19.383'11,- €.), de 65.411'25,- €., siendo la misma inferior a la solicitada por la acusación particular en sus conclusiones definitivas en el acto del Juicio Oral, cumpliendo así el principio de rogación y de petición de parte.

Por lo indicado procede estimar parcialmente el motivo de apelación argüido y revocar la sentencia fijando nueva cantidad indemnizatoria.

V.- Descuento de las cantidades ya percibidas por el trabajador.

Señala la parte apelante que "al objeto de evitar el enriquecimiento injusto, deben, finalmente, descontarse las cantidades ya percibidas por el trabajador: a) Indemnización por lesiones permanentes no invalidantes, conforme certificado del INSS (5-6-2008): 3.500,- €. (f. 573 y f. 322); y b) cantidades percibidas por incapacidad temporal, desde el 28-7-2005 hasta el 8-10-2006, conforme certificado del FREMAP de fecha 13-4-2009: 12.532'32,- €.".

En este punto deberemos de reproducir los argumentos dados por la Juzgadora de instancia y la jurisprudencia señalada como fundamento de su decisión. A dicha jurisprudencia deberemos añadir la clarificadora sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3ª, de fecha 4 de Noviembre de 2.008 que nos dice que "SEGUNDO.- Entrando a conocer del recurso interpuesto, se hace preciso expresar (de lo que se hace eco la parte apelada, al impugnar el recurso de apelación formulado) que existen dos líneas jurisprudenciales distintas, una la sostenida por la jurisdicción social y otra la seguida por la Sala I del Tribunal Supremo, en supuestos de responsabilidad extracontractual o aquiliana y que es seguida de forma mayoritaria por las Audiencias Provinciales también en aquellos supuestos en que la responsabilidad civil nace de un delito o falta, como sería el caso que nos ocupa.

Debemos partir, por tanto, de que la cuestión jurídica planteada en el recurso de apelación no es pacífica, ni aun entre las distintas Salas del Tribunal Supremo.

El Juez "a quo" parece ha seguido la línea jurisprudencial mantenida por la Sala de lo Social (Sala IV del Tribunal Supremo), que pasamos a enunciar.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social Sección 1ª, de 3 de Octubre de 2.007, dictada en recurso de casación para unificación de doctrina número 2.541/06, expresa que sobre esta cuestión es reiterada la doctrina que unifica la consideración del daño como único objeto indemnizable, debiendo deducir de la cifra en que se cuantifique todas y cada una de las compensaciones económicas reconocidas, salvo las que figuren unidas al recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, habida cuenta de su carácter sancionador.

Continúa dicha sentencia expresando que "nuestra doctrina no es unánime a la hora de mantener la reparación íntegra, porque como manifestación del principio general de nuestro ordenamiento jurídico, deducible, entre otros de los artículos 1.101 y 1.902 del C.C., que obliga a todo aquel que causa un daño a otro a repararlo, cabe afirmar que en el ámbito laboral, y a falta de norma legal expresa que baremice las indemnizaciones o establezca topes a su cuantía, en principio, la indemnización procedente deberá ser adecuada, proporcionada y suficiente para alcanzar a reparar o compensar plenamente todos los daños y perjuicios (daño emergente, lucro cesante, daños materiales y morales) que, como derivados del accidente de trabajo se acrediten sufridos en las esferas personal laboral, familiar y social (sentencias del Tribunal Supremo de 17 de Febrero de 1.999; 2 de Octubre de 2.000; 18 de Febrero de 2.002; 21 de Febrero de 2.002; 8 de Abril de 2.002; 7 de Febrero de 2.003; 9 de Febrero de 2.0005; 1 de Junio de 2.005; 24 de Julio de 2.006).

Asimismo la Sala sostiene que del referido principio de reparación íntegra se deduce la exigencia de proporcionalidad entre el daño y la reparación; y "a sensu contrario" que la reparación -dejando aparte supuestos o aspectos excepcionales, de matiz más próximo al sancionatorio, como puede acontecer respecto al recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad, ex artículo 123 L.G.S.S.--, no debe exceder del daño o perjuicio sufrido; dicho de otro modo, que los dañados o perjudicados, no deben enriquecerse injustamente percibiendo indemnizaciones por encima del límite racional de una compensación plena (doctrina también expresada en las sentencias citadas en el apartado anterior).

Y dentro de las evidentes dificultades que supone fijar una cuantía en concepto de indemnización, con carácter general se ha mantenido que debe hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos, el grado de culpabilidad..., las sumas ya percibidas y los criterios legales que pueden servir de referencia (sentencias del Tribunal Supremo de 2 de Febrero de 1.998 y 17 de Febrero de 1.999)".

Expresa también esta sentencia que "en la teórica solución del problema (alcance de la compatibilidad entre las prestaciones de la Seguridad Social y la acción de responsabilidad civil), cabían la técnica de la acumulación absoluta (o de suplementariedad) y la de la acumulación relativa (o complementariedad). Pues bien, la primera de las soluciones es la seguida fundamentalmente por la Jurisprudencia civil, en la que la indubitada afirmación --compartida con el orden social-- de que "la responsabilidad aquiliana es compatible con la derivada de la relación de trabajo, tratándose de dualidad de pretensiones, no incompatibles entre sí, tradicionalmente se ha entendido en el sentido de acumulación absoluta, por considerar que la cuantía de la indemnización por responsabilidad ex artículo 1.902 del C.C. resulta independiente de cualquier otra cantidad ya percibida por el trabajador, que no puede minorar aquella, al tratarse de fundamentos diversos de indemnización y dos causas diferentes de pedir, "siendo así que las prestaciones de carácter laboral nacen de la relación de Seguridad Social y, mediatamente al menos, de la misma relación laboral que preexiste a las responsabilidades de índole extracontractual y que nacen de diferente fuente de obligaciones (artículo 1.089 y 1.093 del C.C.)".

"... Y aunque en tiempos recientes esta misma Sala Primera hubiese matizado, rectificada propiamente aquella declaración de compatibilidad con la indicación de que "siendo un mismo hecho que da lugar a una y otra indemnización y siendo también un mismo daño el que se indemniza, nada impide valorar como un factor más del importe de la indemnización a fijar en el orden civil (...) el ya acordado por el orden jurisdiccional social, aplicando la normativa laboral (sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Julio de 2.000) porque "se trata en suma, de pasar de una indeseable situación de acumulación no coordinada, a un sistema coherente de complementariedad de las indemnizaciones hasta lograr la reparación íntegra del daño.

En este cuadro de responsabilidades, la Sala Cuarta, ha seguido indefectiblemente --frente a la Primera-- el criterio opuesto de la acumulación relativa o técnica de la complementariedad, en apoyo de la cual puede decirse, con autorizada doctrina, que la finalidad de las indemnizaciones es "reparar" y no "enriquecer". Una cosa es que el perjudicado pueda ejercer todas las acciones a su alcance para obtener la adecuada compensación de los daños sufridos (acumulación de acciones) y otra muy distinta que las compensaciones que reciba por el ejercicio de esas acciones puedan aumentar su patrimonio más allá del daño sufrido (acumulación de indemnizaciones).

Y al efecto se ha indicado que "... ante las distintas opciones que al perjudicado se le ofrecen... nos encontramos ante formas o modos de resolver la pretensión, aunque tengan lugar ante vías jurisdiccionales o procedimientos diversos, que han de ser estimadas como parte de un total indemnizatorio, de modo que las cantidades ya percibidas han de computarse para fijar el "quantum total".

Hemos expuesto la Jurisprudencia que sigue la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que parece ser la seguida por el Juez "a quo" en la sentencia apelada y en la que se basa para deducir las prestaciones ya percibidas por el trabajador.

TERCERO.- Sin embargo, ya lo adelanta la sentencia del Tribunal Supremo de la Sala de lo Social que hemos extractado, existe otra línea jurisprudencial constante, en el ámbito de la jurisdicción civil (Sala I del Tribunal Supremo), que siguen en su mayoría las Audiencias Provinciales (Salas Civiles y Penales) y que se contiene en las SS. de 29 de Abril de 1.980; 12 de Abril de 1.984; 6 de Junio de 1.985; 7 de Marzo de 1.994; 22 de Julio de 1.994; 21 de Noviembre de 1.995, que expresa que son compatibles las indemnizaciones de tipo laboral por accidente de trabajo que asume la Seguridad Social [o Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, como en el supuesto que nos ocupa], con aquellas otras derivadas de actos ilícitos, incluso imprudentes. También conforme a las sentencias de 5 de Julio de 1.983 y 12 de Abril de 1.984 las circunstancias de haber obtenido indemnización laboral no impide que se puedan reclamar las que procedan por acto ilícito. Asimismo, conforme a las sentencias de 8 de Octubre de 1.984; 19 de Febrero de 1.998 y 3 de Marzo de 1.998 la jurisdicción ordinaria no queda limitada por el ámbito laboral, al resultar perfectamente compatibles las indemnizaciones a fijar en dichos ámbitos. Conforme a las sentencias de 2 de Enero de 1.991 y 18 de Diciembre de 1.998 es doctrina reiterada la que se refiere a la compatibilidad de la indemnización satisfecha por accidente laboral y la dimanante del acto ilícito, al admitirse la posibilidad de que puedan derivarse del hecho cuestionado otras acciones que las puramente laborales, siendo así que las prestaciones de carácter laboral nacen de la Seguridad Social y de la misma relación laboral que preexiste a las responsabilidades que nacen del acto ilícito.

Sostiene, en síntesis esta línea jurisprudencial, que las atenciones a que obedecen los conceptos indemnizatorios son diversas, no existiendo razón para su descuento o valoración concurrencial.

Tal criterio (que abonaría la tesis del apelante) es seguido, por ejemplo en la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 20 de Septiembre de 2.007 que expresa "el criterio jurisprudencial establecido por las Salas I y II del Tribunal Supremo admite tal compatibilidad (esto es, la no deducción) en numerosas sentencias como lo pone de manifiesto la de fecha 21 de Febrero de 2.006, cuyos fundamentos transcribimos y al ser de aplicación a la culpa extracontractual como a la responsabilidad civil derivada del delito. Así, señala dicha resolución que "la jurisprudencia de esta Sala, no sin algunos titubeos previos, tiene actualmente establecido de manera reiterada, la compatibilidad en cuanto a indemnizaciones por accidentes de trabajo y las dimanantes de acto culposo, en su proyección civil, pues no se produce exclusión ni enfrentamiento entre ambas jurisdicciones, toda vez que las prestaciones de carácter laboral nacen de la Seguridad Social y por causa de la relación laboral que preexiste a las responsabilidades de naturaleza extracontractual, surgiendo éstas de diferente fuente de obligaciones, como declaró la sentencia de 21 de Noviembre de 2.005 (sentencias del Tribunal Supremo de 12 de Mayo de 1.997 y 29 de Noviembre de 2.005)".

En esta misma línea, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Abril de 2.004 explica que se ha proclamado, en efecto, insistentemente la compatibilidad de los procedimientos y responsabilidades laborales y civiles "ya que la responsabilidad aquiliana es compatible con la derivada en base a la relación de trabajo".

Se apoyan tales sentencias en el tenor literal del precepto antes enunciado del T.R.L.G.S.S.

En el orden penal, este criterio es seguido por numerosas sentencias de las Audiencias Provinciales, como por ejemplo y, sin ánimo de ser exhaustivos, sentencias de la Audiencia Provincial de Soria de 30 de Marzo de 2.006 (que se apoya tanto en el artículo 116 del C.P. como en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de Diciembre de 1.997; 27 de Junio de 2.000 y artículo 123 TRLGSS); de Tarragona de 3 de Junio de 2.004; de Orense de 20 de Enero de 2.004; de León de 10 de Julio de 2.003; de Zaragoza de 21 de Marzo de 2.006.

Siguiendo esta última jurisprudencia que parece siguen mayoritariamente los órganos de la jurisdicción penal (y, aun considerando que, como hemos expuesto la cuestión no es pacífica, pues en sede social se sigue un criterio distinto), procede estimar la compatibilidad entre las indemnizaciones, por ende la no deducción del importe de 9.467'25 euros (previamente abonados por la M.A.Z.) a Millán, lo que supone la estimación del recurso y la revocación en parte de la sentencia apelada".

Por todo lo indicado, tampoco en el presente caso, cabe la estimación del motivo de recurso alegado por el apelante, no procediendo ninguna reducción de la cantidad indemnizatoria por el percibo de otras prestaciones por parte del trabajador accidentado.

CUARTO.- La parte apelante alega como otro fundamento de su recurso de apelación la impugnación de la pena de Inhabilitación Especial para el desempeña de profesión o trabajo relacionado con la construcción o empresas dedicadas a ello, por falta de motivación de su imposición y falta de determinación de su contenido.

La Juzgadora de instancia señala en su sentencia que "procede imponer al acusado, a tenor de lo previsto en el art. 77 del CP, por el delito del art. 316 del CP, la pena de un año y tres meses de Prisión, accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y accesoria de Inhabilitación Especial para el desempeño de profesión o trabajo relacionado con la construcción o empresas dedicadas a ello durante el tiempo de la condena, y multa de 8 meses con cuota diaria de 6 euros, por estimarla adecuada y proporcional a los ingresos del acusado del que se sabe que es titular de una empresa, sociedad limitada. Y ello, una y otra pena, en atención a las circunstancias probadas de falta de utilización de medidas de seguridad cuya adopción o utilización el acusado no ordenó ni vigiló por ende, tanto medidas colectivas (barandillas o andamios con barandillas) como individuales (punto de anclaje adecuado y eficaz para los arneses); y en atención asimismo al peligro que con ello generaba a la vida, salud o integridad física, en este caso, de tres trabajadores".

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Marzo de 2.006 establece que "SEGUNDO: Dispone el art. 120 CE., elevando a rango constitucional lo que era antes una exigencia de legalidad ordinaria, que las sentencias serán siempre motivadas. Esta exigencia de motivación responde a la necesidad de satisfacer el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva, pues este derecho, cuyo contenido es complejo, comporta, entre otros aspectos, el derecho a obtener una resolución judicial fundada en derecho en la que se da respuesta a las pretensiones deducidas ante el órgano jurisdiccional, lo cual quiere decir que la resolución que se adopte ha de ser motivada (sentencias del Tribunal Constitucional 32/82; 26/83; 61/83; 90/83; 89/85; 93/90; 96/91; 7/92; 10 de Abril de 2.000; 2 de Julio de 2.001; 31 de Octubre de 2.001; 10 de Febrero de 2.003).

La interdicción de la arbitrariedad en los poderes públicos supone que el Poder Judicial no puede ser ejercido mediante un puro decisionismo desprovisto de toda exigencia de racionalidad. La función judicial, manifestada a través de las <<sentencias>> y demás resoluciones de los Jueces y Tribunales, ha de ser producto del análisis riguroso y de la reflexión, de manera que la aplicación de la Ley sea el resultado de un proceso racional, dirigido primero a la determinación de los hechos y posteriormente a la aplicación de las normas de derecho que procedan. Como decíamos en las sentencias del Tribunal Supremo. 1.029/99 de 25 de Junio; 1.008/02 de 27 de Mayo; y 1.574/02 de 27 de Septiembre, entre otras, las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad, sino el resultado de la aplicación razonado y razonable de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aun cuando sea sucinta, proporciona una respuesta adecuada a Derecho a la cuestión planteada.

No basta que el proceso de decisión sea razonable y razonado, pues es preciso que tales aspectos aparezcan mínimamente reflejados en el contenido de la resolución judicial. La exigencia de motivación, como expresión del fundamento y de las razones de la decisión, dice la sentencia del Tribunal Supremo 59/03 de 22 de Enero, no es solo un requerimiento dirigido a la conciencia del Juez, sino un imperativo de la propia concepción del Estado Democrático de Derecho, de la que se deriva el derecho del ciudadano a conocer las razones que han tenido en cuenta los Tribunales, como órganos de Justicia a los que corresponde juzgar, para adoptar una determinada resolución, y a cuestionarla mediante el empleo de razonamientos distintos por la vía de los recursos ante otros Tribunales, cuando así proceda según las leyes.

Cumple así una doble función en cuanto que permite al ciudadano, conociendo las razones del Tribunal, el adecuado empleo de los remedios que quepan contra la resolución, y además facilita el control de la aplicación del derecho por parte del órgano que conoce en vía de recurso.

El fundamento de dicha exigencia de motivación se encuentra en la necesidad, por un lado, de exteriorizar las reflexiones que han conducido al fallo, como factor de racionalidad en el ejercicio de la actividad jurisdiccional, que paralelamente potencia el valor de la seguridad jurídica, de manera que sea posible lograr el convencimiento de las partes en el proceso respecto a la corrección y justicia de la decisión; y otro, en la posibilidad de garantizar el control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan (sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de Mayo de 2.000 y 10 de Febrero de 2.003), pues si no se ofrecen al acusado las razones que fundamentan la resolución difícilmente podría ser ésta impugnada en la instancia superior con un mínimo de eficacia, al resultar imposible regular los argumentos desconocidos que sostienen dicha resolución, de suerte que el ejercicio de la tutela judicial efectiva mediante el recurso se transmita en una tutela retórica, ilusoria y aparente, pero vacía de contenido y por consecuencia, ineficaz (sentencia del Tribunal Supremo 1.008/02).

TERCERO: La exigencia de motivación viene referida tanto a los hechos como al derecho que se aplica. Según reiterada jurisprudencia abarca tres aspectos (entre otras sentencias de 14 de Mayo de 1.998; 18 de Septiembre de 2.001; 15 de Marzo de 2.002; 20 de Abril de 2.005):

a) La motivación de los hechos y de la intervención que el imputado haya podido tener así como las circunstancias que puedan incidir en la resolución, Motivación Fáctica.

b) La subsunción de los hechos en el tipo penal correspondiente con las circunstancias modificativas, Motivación Jurídica.

c) Las consecuencias tanto penales como civiles derivadas, Motivación de la Decisión, por tanto, de la individualización judicial de la pena y medidas de seguridad en su caso, responsabilidades civiles, costas judiciales y de las consecuencias accesorias (sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2002).

La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver, (sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Febrero de 2.002). No existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, pero sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido sentencias del Tribunal Constitucional 8/01 de 15 de Enero y 13/01 de 29 de Enero y sentencia del Tribunal Supremo nº. 97/02 de 29 de Enero).

Este deber de motivación requiere, por consiguiente, no sólo la necesidad de argumentar --siquiera sea de manera sucinta-- el proceso jurídico de la subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos penales aplicados. Exige, además y previamente, la explicitación motivada de los medios probatorios utilizados por el Tribunal sentenciador para fundamentar su convicción en relación a los hechos que se declaran probados en el relato histórico, la participación que en los mismos haya tenido el acusado que allí se describe y los datos fácticos de los que pueda inferirse racionalmente el elemento subjetivo del tipo penal aplicado. Por ello cuando se trata de la llamada motivación fáctica, recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 32/00 de 19 de Enero, la sentencia debe exponer cuál o cuales son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico. La motivación fáctica, insiste la sentencia del Tribunal Supremo 1.488/01 de 4 de Octubre, exige decir la prueba utilizada como de cargo con los razonamientos oportunos, aunque no es necesario examinar todos y cada uno de los hechos de la prueba que se practicaron, bastando con expresar lo necesario para dejar de manifiesto que la condena se hizo en base a una prueba justificadora de la realidad de los hechos que se declaran probados.

La motivación en el aspecto jurídico relativo a la subsunción de los hechos en los correspondientes tipos penales, así como a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cumple con las funciones antes dichas en la medida en que quien resulta condenado solo puede ejercer su derecho a la tutela judicial efectiva mediante el recurso de casación partiendo del conocimiento de las razones concretas que el Tribunal ha tenido para fundamentar una determinada calificación de los hechos. Solo el conocimiento de esas razones le permite impugnarlas mediante el sostenimiento de criterios razonados diferentes.

En lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, esta Sala ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano. En ocasiones, cuando se trata de penas privativas de libertad, a derechos fundamentales. Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores".

En el presente caso no se observa por esta Sala motivación expresa de las razones por las que la Juzgadora de instancia acuerda imponer una pena accesoria tan grave como la Inhabilitación Especial para el desempeño de profesión o trabajo relacionado con la construcción o empresas dedicadas a ello, sin que pueda considerarse suficiente la recogida en la sentencia de instancia al hacer referencia genérica a los elementos propios, generales e integrantes del delito contra el derecho de los trabajadores e imprudencia con resultado de lesiones. Las mismas reflexiones serían aplicables a cualquier condena por dichos tipos penales, sin que se recoja en ellas la pena accesoria señalada.

Pena accesoria que, por otro lado, carece de motivación con respecto a su extensión y determinación de a que profesión o trabajos concretos relacionados con la construcción se impone la Inhabilitación, no constando en las actuaciones mayor dedicación por parte del acusado a dicha actividad laboral que la de ser administrador único de la sociedad Construcciones y Excavaciones Saldesa S.L., no pudiendo extenderse la pena accesoria a la inhabilitación para ser socio o administrador social.

Finalmente indicar que la pena accesoria no guarda proporcionalidad con los hechos objeto de enjuiciamiento, pues su aplicación supondría la puesta en peligro de la continuidad de la empresa y de los puestos de trabajo de los empleados de la misma, alrededor de una veintena, que ninguna relación con los hechos tuvieron, hechos que afectaron a un único trabajador sin que se acredite la puesta en peligro del resto de los empleados de la entidad constructora. Son unos hechos penales que no revisten un carácter especial, y no diferente de la generalidad de ilícitos penales análogos en los que no se aplica la pena accesoria indicada.

Por todo ello procede estimar el motivo impugnatorio alegado y dejar sin efecto la pena accesoria de Inhabilitación Especial para el desempeño de profesión o trabajo relacionado con la construcción o empresas dedicadas a ello.

QUINTO.- La parte apelante concluye su recurso impugnando la imposición de costas procesales devengadas por la acusación particular.

Con respecto a lo solicitado debemos indicar que el tema planteado no ha sido nada pacífico en nuestra jurisprudencia, habiendo venido manteniendo nuestro Tribunal Supremo, entre otros requisitos, para la imposición al condenado de las devengadas por la acusación particular la necesidad de una previa y expresa petición por parte de ésta en su escrito de acusación provisional o en sus calificaciones definitivas. En esta línea se insertaba la sentencia de esta Sala esgrimida como fundamento de sus pedimentos por la parte apelante.

Sin embargo dicho criterio sufre una profunda modificación a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de Junio de 2.005, asumiendo la posición contraria. Es decir, siempre deberán incluirse en la condena las devengadas por la acusación particular, aunque no fueran expresamente solicitadas, y solo se podrá excluir su pago en la condena motivadamente. La sentencia indicada establece que "el Tribunal a quo explica en su fundamento de derecho noveno, que no las incluye en la condena "por no haber formulado la parte petición expresa en tal sentido". Sin embargo, la falta de solicitud explícita de inclusión de las costas de la acusación particular por tal parte, no debe ser obstáculo para que se condene a su pago al acusado o acusados, no pudiéndose deducir de la deficiente o incompleta fórmula empleada que su voluntad fuera renunciar o prescindir de este importante aspecto del contenido total resarcitorio.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Diciembre de 2.004, núm. 1.458/04, "también en este caso se encuentra consolidado el criterio de esta Sala que se declara en multitud de pronunciamientos (entre los más recientes, sentencias del Tribunal Supremo de 22 de Septiembre de 2.000 y 30 de Junio del mismo año; 25 de Enero, 12 de Febrero y 15 de Octubre de 2.001) según el cual las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado salvo que las pretensiones de aquél sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o las acogidas en la sentencia, relegándose en la actualidad a un segundo plano valorativo el antiguo criterio de la relevancia, según explicaba ya la sentencia de 18 de Marzo de 1.994, señalando que el criterio consolidado, pacífico y reiterado de esta Sala de casación se encuentra plasmado en multitud de pronunciamientos, de los que podemos citar como exponente la sentencia de 12 de Febrero de 2.001 (también las de 30 de Junio y 22 de Septiembre de 2.000 y 15 de Octubre de 2.001), según la cual, la doctrina de esta Sala en relación con la imposición de las costas de la acusación particular se encuentra recogida en sentencias como la 1.980/00 de 25 de Enero de 2.001; 1.731/99 de 9 de Diciembre, o la sentencia núm. 1.414/97 de 26 de Noviembre, que recuerdan que conforme a una reiterada jurisprudencia entre las que se pueden citar las sentencias de 13 de Febrero de 1.996, 13 Febrero y 9 Julio de 1.997, las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado salvo que las pretensiones del mismo sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o las acogidas en la sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia.

Estas sentencias recogen un criterio jurisprudencial consolidado expresado, por ejemplo en la sentencia 619/94 de 18 de Marzo, que establece "la doctrina de esta Sala, en orden a la imposición de las costas de la acusación particular, ha prescindido del carácter relevante o no de su actuación para justificar la imposición al condenado de las costas por ellas causadas y, conforme a los artículos 109 del Código Penal y 240 de la LECr., entiende que rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas de las mantenidas por el Ministerio Fiscal, de las que se separa cualitativamente y que se evidencien como inviables, inútiles o perturbadoras (vid. Sentencias de 7 de Marzo de 1.989 y 22 de Enero de 1.992)". Criterio reafirmado por la más reciente sentencia número 395/99 de 15 de Abril de 1.999, al señalar que "es doctrina generalmente admitida por esta Sala, que procederá incluir en las costas, las devengadas por la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto a las conclusiones aceptadas en la sentencia (sentencias de 6 de Abril de 1.989, 2 de Febrero de 1.989, 9 de Marzo de 1.991, 22 de Diciembre y 27 de Febrero de 1.992 y 8 de Febrero de 1.995)".

Asimismo la sentencia núm. 956/98 de 16 de Julio de 1.998 resume la doctrina jurisprudencial diciendo que:

"a) Que la regla general supone imponer las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal.

b) Que por lo común sólo cuando deban ser excluidas procederá el razonamiento explicativo correspondiente, en tanto que en el supuesto contrario, cuando la inclusión de las costas de la acusación particular haya de ser tenida en cuenta, el Tribunal no tiene que pronunciarse sobre la relevancia de tal acusación lo mismo en el proceso ordinario que en el abreviado".

En el mismo sentido la sentencia núm. 430/99 de 23 de Marzo, destaca que el nuevo Código Penal no afecta a este criterio jurisprudencial consolidado, señalando que:

"El artículo 124 del Código Penal de 1.995, que impone la obligatoriedad de la inclusión de los honorarios de la acusación particular en los delitos solamente perseguibles a instancia de parte, no se pronuncia en lo que se refiere a los demás hechos delictivos, dejando subsistentes los criterios jurisprudenciales en esta materia.

Conforme a éstos (sentencias del Tribunal Supremo de 27 de Noviembre de 1.992, 27 de Diciembre de 1.993, 26 de Septiembre de 1.994, 8 de Febrero, 27 de Marzo, 3 y 25 de Abril de 1.995, 16 de Marzo y 7 de Diciembre de 1.996, entre otras), la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito, (que constituyen perjuicios para la víctima, derivados directamente de la voluntaria ejecución del delito por el condenado), únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables".

Pese a la confusa regulación de las costas en el proceso penal, tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia (sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Febrero de 1.995, 2 de Febrero de 1.996, 9 de Octubre de 1.997 y 29 de Julio de 1.998, entre otras), coinciden en destacar su naturaleza procesal, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias (artículo 240.3 de la L.E.Criminal). Como señala expresamente la sentencia de 21 de Febrero de 1.995 "la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como mero resarcimiento de gastos procesales".

Asimismo el auto de 11 de Mayo de 1.998, señala que "las costas son por lo general consecuencia del delito y presentan una función reparadora. El proceso origina unos gastos y el procesado está obligado al pago, por su causación indirecta a través del delito... En definitiva... el condenado está obligado a su resarcimiento como consecuencia de su conducta criminal".

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 de la Constitución Española) y a la asistencia letrada (artículo 24.2 de la Constitución Española), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Junto a esta dimensión constitucional de las costas, como resarcimiento de los gastos procesales ocasionados a los perjudicados por un comportamiento antijurídico, destacada por el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones, no ha de olvidarse que a través del proceso penal también se ejercitan acumuladamente acciones civiles de reparación de daños, que no resulta congruente someter a criterios procesales antagónicos con los que rigen en el proceso civil. Constituiría un supuesto de diferenciación irrazonable, y por ende discriminatorio, que quien ejercite en el propio proceso penal sus acciones civiles para la reparación de un daño derivado de un ilícito penal sea obligado a soportar sus propios costes procesales pese a obtener el pleno reconocimiento de su derecho, mientras que si se reserva las mismas acciones para ejercitarlas separadamente a un proceso civil la norma procesal civil aplicable imponga las costas al condenado como responsable del daño, salvo supuestos excepcionales.

En definitiva, la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios, conforme a las resoluciones anteriormente citadas:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular (artículo 124 del Código Penal de 1.995).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil (sentencias del Tribunal Supremo de 26 de Noviembre de 1.997, 16 de Julio de 1.998, 23 de Marzo de 1.999 y 15 de Septiembre de 1.999, entre otras muchas).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia (doctrina jurisprudencial citada).

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado (sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Julio de 1.998, entre otras).

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular (sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Febrero de 1.995 y 2 de Febrero de 1.996, entre otras)".

Sentados estos principios, corresponde a esta Sala adecuar sus resoluciones a la jurisprudencia vinculante del Tribunal Supremo y desestimar el motivo de recurso de apelación interpuesto, pues éstas deberán imponerse al condenado, como regla general, no cabiendo incluir el presente caso como excepción, pues la actuación de la acusación sostenida por Hermenegildo no ha sido temeraria o realizada con mala fe, como se demuestra de la acusación sostenida también por el Ministerio Fiscal y la obtención de sentencia condenatoria

Por todo lo indicado procede la desestimación del motivo de apelación argüido y ahora sometido a examen.

SEXTO.- Que, estimándose como se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Efrain y la empresa Construcciones y Excavaciones Saldesa SL., procede declarar de oficio las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a sensu contrario del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos (artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:


F A L L O.


 
Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Efrain y la empresa Construcciones y Excavaciones Saldesa SL. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. Tres de Burgos, en su Procedimiento Abreviado núm. 78/09 y en fecha 11 de Diciembre de 2.009, con auto de aclaración de fecha 28 de Enero de 2.010, revocar parcialmente la referida sentencia en el sentido de:

1.- FIJAR COMO CANTIDAD INDEMNIZATORIA POR LESIONES Y SECUELAS A FAVOR DE Hermenegildo LA DE SESENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS ONCE EUROS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (65.411'25,- €.).

2.- DEJAR SIN EFECTO LA CONDENA DE Efrain A LA PENA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DESEMPEÑO DE PROFESIÓN O TRABAJO RELACIONADO CON LA CONSTRUCCIÓN O EMPRESAS DEDICADAS A ELLO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

En el resto se mantienen los pronunciamientos de la sentencia dictada en primera instancia.

Se declaran de oficio las costas procesales devengadas en la presente apelación.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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