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Sentencia A.P. Valencia 403/2010 de 2 de julio


 RESUMEN:

Contrato de agencia: información fraudulenta: Se establece que la responsabilidad de la agencia frente al cliente por el incumplimiento total o parcial de los servicios programados será solidaria si concurren diferentes organizadores o detallistas, como fue el caso. No cabe establecer una indemnización ya que el tribunal considera que no es la consejería de turismo la que debe establecerla, si no la propia agencia que no cumplió con las cláusulas del contrato.

SECCION SEXTA

Rollo de apelación n.º 377/2.010

Procedimiento Ordinario n.º 1483/2.009

Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Lliria

SENTENCIA N.º 403

En la ciudad de Valencia a dos de julio de dos mil diez.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación que se ha interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de Febrero de 2.010 que ha recaído en los autos cuya referencia se ha hecho constar.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandada Zafiro Tours representada por el Procurador D. Jose Alberto López Segovia y asistida por el Letrado D. Pedro Roncalés Mahiques, y, como apelado, la parte demandante D. Segismundo, representada por la Procuradora D.ª Elvira Orts Rebollida y asistida por el Letrado D. Manuel Ferriol Ricós.

Es Ponente Dña. María Eugenia Ferragut Pérez, quien expresa el parecer del Tribunal.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-La parte dispositiva de la resolución impugnada, dice: "FALLO: ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por Segismundo DEBO CONDENAR Y CONDENO A ZAFIRO TOURS al pago a Segismundo de la cantidad de 897,00 € más los intereses legales desde la interpelación judicial en ambos casos; todo ello con expresa condena en costas de la demandada".

Segundo.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte demandada que, en síntesis, alegó que reiteraba la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, que se desestimó en el acto de la vista al no haberse demandado a la agencia mayorista "Quail Travel Group S.A." agencia encargada de confeccionar el folleto-oferta sobre el cual contrató su viaje el demandante, en lo que no tuvo intervención la apelante, ni intervino tampoco en la ejecución del viaje, siendo su labor de mera intermediaria entre el organizador y el consumidor y es significativo el hecho de que el demandante ha interpuesto reclamación ante la Consellería de Turismo contra la agencia mayorista por la que pretende la misma indemnización.

Impugnó también el pronunciamiento respecto a la solidaridad en los viajes combinados porque infringe la doctrina jurisprudencial recogida entre otras, en las sentencias de la AP de Valencia de 20 de febrero de 2.008, 14 de febrero y 27 de Abril de 2.005, en las que se manifiesta que es una responsabilidad parciaria que conlleva que el minorista no pueda ser responsable porque sus funciones son de mero intermediario, y, en este caso, la responsabilidad corresponde al ámbito del organizador.

Alegó también que los hechos no se han acreditado y se infringe el RDLeg 1/2007 art. 161, porque el demandante continuó el viaje en el mismo camarote y no presentó reclamación hasta la finalización del mismo.

Que no hay prueba de que el camarote asignado fuera el que aparece en las fotografías, y conoció días antes de emprender el viaje el cambio de buque en el que constaban que había cama de matrimonio y dos supletorias.

Sobre la cuantía de la indemnización, lo que el actor reclamó extrajudicialmente fue 898 euros sin que se incluyeran daños morales y además de los 2.990 euros reclamados en la demanda, 780 son de tasas de puerto que se abonan directamente a la entidad portuaria y el precio sería 2.210 euros y el 30% 663 euros.

La parte apelada presentó escrito por el que se opuso al recurso y pidió su desestimación.

Tercero.-El recurso se tramitó por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC, después de lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación y que, al tratarse un juicio verbal tramitado por razón de la cuantía, se turnó como dispone el artículo 82.2 1.ª de la LOPJ constituyéndose este Tribunal con un solo Magistrado.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-El criterio seguido por la mayoría de la doctrina, como señaló la sentencia de la Sección 7.ª de la Audiencia Provincial de Alicante de 27 de febrero de 2.004, dictada en el recurso de apelación n.º 856/2.003, es el de "asimilar la naturaleza del contrato suscrito entre la agencia de viajes y la persona que contrata un viaje combinado a los contratos de arrendamiento de obra, y que la sentencia dictada por la A.P. de Málaga con fecha 14-11-00, recoge cuando dice que "la doctrina mayoritaria lejos de asumir que la agencia de viajes se conforma como simple intermediaria, lo que si seria aceptable en los casos de la limitada venta de unos billetes o servicios sueltos facilitados a comisión en los que su posición se encuadraría en una actividad de mediación calificable de contrato de comisión de transporte por medio de otro transportista, todo ello sin pasar por alto el poder que en la praxis detentan las agencias de viajes determinado por la influencia que ejercen en los canales de distribución de los productos turísticos en función de parámetros o factores tan relevantes como la posesión de una marca de prestigio, el concurso de una clientela fiel, la atribución de una cuota significativa de mercado la disponibilidad operativa de tecnología punta o la evidencia de contar con un conocimiento destacado del mercado y de su entorno), al protagonizar una actividad de organización y venta de los llamados paquetes turísticos como conjunto de servicios turísticos ofertado o proyectado a solicitud del cliente al precio global preestablecidos viene compelida a que el resultado contratado responda a los términos de la oferta, abarcando el compromiso adquirido algo más que el despliegue de la diligencia adecuada pues de lo que se trata es de lograr un resultado tangible, aunque adolezca de un contenido material, esto es, resulta obligada directamente a dispensar la totalidad de los servicios contratados con las condiciones y características estipuladas a tal fin, de tal modo que deviene incursa en el régimen de solidaridad contemplado en el artículo 11 de la Ley 21/1995 de 6 de julio al no concurrir ninguno de los supuestos de exoneración prevenidos en su apartado segundo, siendo responsable en idénticos términos con arreglo a lo dispuesto en los artículos 25 a 27 y 29 todos ellos de la Ley 26/1984, de 19 de julio ".

En este mismo sentido de existencia de responsabilidad solidaria de la agencia de viajes en los viajes combinados se pronuncia la sentencia dictada por la A. P. de Vizcaya de fecha 10-01-01 o la A.P. de Jaén en sentencia de fecha 04-03-02 cuando dice que "la Ley 21/95 de 6 de julio reguladora de los viajes combinados, dictada en transposición a nuestro Derecho interno de la Directiva 90/314 C.E.C. de 13 de junio de 1.990 que, como ya decíamos en nuestra Sentencia núm. 217 de 25 de abril de 2.000, abiertamente proclama en protección del cliente consumidor (art. 11) la responsabilidad de la agencia frente al cliente por el incumplimiento total o parcial de los servicios programados o contratados aún cuando aquél fuera imputable no a la agencia sino al organizador o prestatario directo o último de los mismos".

Así pues, los alegación de la recurrente en cuanto inexistencia de responsabilidad queda desestimada en aplicación de la interpretación que la denominada jurisprudencia menor realiza sobre el art. 11 de la Ley 21/1995, de 6 de julio, que la propia apelante alega en apoyo de sus pretensiones."

Por nuestra parte, dijimos en la sentencia dictada en el recurso de apelación n.º 629/2.007 que:

"En cuanto a la responsabilidad de los demandados, la Ley 21/1995, de 6 de julio, reguladora de los Viajes Combinados, supuso la incorporación al Derecho español de la Directiva del consejo de las Comunidades Europeas 90/314/CEE, de 13 de junio de 1990 relativa a los viajes combinados, que además de la armonización de las legislaciones en materia de viajes combinados pretende, también, una mayor protección a los consumidores; dicha norma, en la medida en que establece preceptos que afectan y modulan el perfeccionamiento, eficacia y ejecución del contrato de viaje combinado, incide en preceptos contractuales generales que se contienen en el Código Civil y en el de Comercio así, el ámbito de aplicación de la Ley se recoge en su artículo 1.1 que dispone que la presente Ley será de aplicación a la oferta, contratación y ejecución de las vacaciones, los circuitos y los viajes combinados definidos en el artículo siguiente.

Por su parte, el art. 11, LVC, regula la responsabilidad de los organizadores y detallistas y dispone que: "1. Los organizadores y los detallistas de viajes combinados responderán frente al consumidor, en función de las obligaciones que les correspondan por su ámbito respectivo de gestión del viaje combinado, del correcto cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, con independencia de que éstas las deban ejecutar ellos mismos u otros prestadores de servicios, y sin perjuicio del derecho de los organizadores y detallistas a actuar contra dichos prestadores de servicios. La responsabilidad será solidaria cuando concurran conjuntamente en el contrato diferentes organizadores o detallistas, cualquiera que sea su clase y las relaciones que existan entre ellos. 2. Los organizadores y detallistas de viajes combinados responderán, asimismo, de los daños sufridos por el consumidor como consecuencia de la no ejecución o ejecución deficiente del contrato. Dicha responsabilidad cesará cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Que los defectos observados en la ejecución del contrato sean imputables al consumidor. b) Que dichos defectos sean imputables a un tercero ajeno al suministro de las prestaciones previstas en el contrato y revistan un carácter imprevisible o insuperable. c) Que los defectos aludidos se deban a motivos de fuerza mayor, entendiendo por tales aquellas circunstancias ajenas a quien las invoca, anormales e imprevisibles cuyas consecuencias no habrían podido evitarse, a pesar de haber actuado con la diligencia debida. d) Que los defectos se deban a un acontecimiento que el detallista o, en su caso, el organizador, a pesar de haber puesto toda la diligencia necesaria, no podía prever ni superar. 3. El resarcimiento de los daños, que resulten del incumplimiento o de la mala ejecución de las prestaciones incluidas en el viaje combinado, quedará limitado con arreglo a lo previsto en los convenios internacionales reguladores de dichas prestaciones. 4. No podrán establecerse excepciones mediante cláusula contractual a lo previsto en los apartados 1 y 2 del presente artículo ".

En la sentencia de esta Sala de 24 de Julio de 2.002 dictada en el recurso de apelación n.º 120/2002, que cita el apelante en su recurso, recogimos la dictada por la A.P. de Vizcaya Sección 4.ª de fecha 22 de Enero de 2.001 que señala:

"conviene detenerse en el tema de si la responsabilidad es solidaria o mancomunada y, en tal caso, a quien compete. Sin perjuicio de reconocer que Viajes XXX es un minorista y en tal sentido el obligado principalmente al cumplimiento era el mayorista XXX, conviene precisar que el precepto aplicable es el art. 11, 2, de la Ley anteriormente mencionada, conforme al cual "Los organizadores y detallistas de viajes combinados responderán, asimismo, de los daños sufridos por el consumidor como consecuencia de la no ejecución o ejecución deficiente del contrato"; y que existe un daño, evidentemente moral, en la prestación del servicio de hotel es cuestión que se alcanza sin género de dudas, pues concertado un contrato se encontró el demandante con una prestación notoriamente distinta.

Invocar el art. 11, párr. 1..º, es conducir al demandante a una especie de peregrinación en búsqueda de responsabilidades de los organizadores. El mercado turístico, de enorme complejidad, no puede operar como escudo frente a reclamaciones de consumidores que, de otra suerte, se pueden ver abocados a demandar a entidades extranjeras o residentes en localidades muy lejanas de su domicilio habitual. El criterio de la solidaridad debe ser prevalente en cuestiones como la de autos, siguiendo con ello el criterio ya mantenido por esta Sala en su S 10 Ene. 2001."

Y recogía también la sentencia de la misma Sala de fecha 10 enero de 2.001 que estableció:

"SEGUNDO. El recurso no puede prosperar; ciertamente, Viajes XXX, S.L., no fue la responsable directa o inmediata del extravío de las maletas, pero eso no le libera de responder frente al cliente de los perjuicios derivados de dicha pérdida, solidariamente con el organizador del viaje y el transportista, pues así está legalmente previsto en el art. 11 de la L 21/95 de 6 Jul., sobre viajes combinados; sin perjuicio del derecho a la posterior repetición contra quien considere responsable del extravío, de conformidad con el art. 1145 párr. 2..º del CC por otro lado la recurrente no prueba que el actor extraviara personalmente su equipaje, lo que el mismo expresamente niega."

La responsabilidad solidaria, en consecuencia, debe estimarse en este caso."

Y sobre la falta de litisconsorcio pasivo necesario, una vez queda establecida la responsabilidad solidaria, como ha señalado la doctrina ya consolidada el Tribunal Supremo en los casos de responsabilidad extracontractual, entre todas las personas que puedan resultar obligadas, excluye el litisconsorcio pasivo necesario (SSTS 30 de noviembre de 1995; 16 de abril de 1996; 21 de diciembre 2004, entre otras muchas). Por ello, no es necesario demandar a todos los que puedan resultar responsables.

Segundo.-El art. 161 del RDLeg 1/2007 dice:

"1. En el caso de que, después de la salida del viaje, el organizador no suministre o compruebe que no puede suministrar una parte importante de los servicios previstos en el contrato, adoptará las soluciones adecuadas para la continuación del viaje organizado, sin suplemento alguno de precio para el consumidor y usuario, y, en su caso, abonará a este último el importe de la diferencia entre las prestaciones previstas y las suministradas. Si el consumidor y usuario continúa el viaje con las soluciones dadas por el organizador se considerará que acepta tácitamente dichas propuestas.

2. Si las soluciones adoptadas por el organizador fueran inviables o el consumidor y usuario no las aceptase por motivos razonables, aquél deberá facilitar a éste, sin suplemento alguno de precio, un medio de transporte equivalente al utilizado en el viaje para regresar al lugar de salida o a cualquier otro que ambos hayan convenido, sin perjuicio de la indemnización que en su caso proceda.

3. En caso de reclamación, el detallista o, en su caso, el organizador deberá obrar con diligencia para hallar las soluciones adecuadas."

En este caso, la modificación no se produjo después de la salida del viaje, sino que, como señala la propia apelante, seis días antes se le entregó al actor los bonos de viaje en los que constaba el cambio del buque, y, por tanto, es de aplicación el art. 158, sobre modificación del contrato que dice:

"1. En el supuesto de que, antes de la salida del viaje, el organizador se vea obligado a modificar de manera significativa algún elemento esencial del contrato deberá ponerlo inmediatamente en conocimiento del consumidor y usuario.

2. En tal supuesto, y salvo que las partes convengan otra cosa en cláusulas negociadas individualmente, el consumidor y usuario podrá optar entre resolver el contrato sin penalización alguna o aceptar una modificación del contrato en el que se precisen las variaciones introducidas y su repercusión en el precio.

El consumidor y usuario deberá comunicar la decisión que adopte al detallista o, en su caso, al organizador dentro de los tres días siguientes a ser notificado de la modificación a que se refiere este artículo.

En el supuesto de que el consumidor y usuario no notifique su decisión en los términos indicados, se entenderá que opta por la resolución del contrato sin penalización alguna."

No consta en este caso que al demandante se le advirtiera de la modificación del contrato que implicaba el cambio de embarcación, pues ello implicaba una modificación importante en el tipo de camarote asignado que no era de la misma categoría ni amplitud, ni se le ofreció rebajar el precio por el alojamiento ya que no se les podía ofrecer un camarote similar al contratado.

Tercero.-La prueba de que el camarote asignado al demandante no era de la misma clase o categoría y amplitud que el contratado se desprende claramente no sólo de las fotografías aportadas por la actora que evidencian que no se corresponde con el ofertado, fotografías cuya autenticidad cuestiona la apelante sin aportar por su parte aquéllas que se correspondieran con el camarote asignado, pese a que fácilmente podía haberlo hecho, sino también por el hecho de que, tal y como consta en el documento 1 de la demanda, documento de reserva, consta como camarote asignado el P243 categoría JS Junior Suite con cama de matrimonio+sofá cama doble, y en los bonos de viaje el camarote cambió al H19 con cama de matrimonio+2 camas bajas, y es por ello que las dimensiones del camarote quedaban lógicamente muy disminuidas respecto de las del camarote ofertado con sofá cama, y no consta en modo alguno que tal circunstancia se le comunicara al demandante. Sólo consta por el documento 9 de la demanda que Quail Travel Group comunicó a Zafiro tours el cambio de buque en el mes de junio, pero no consta que tal información se pusiera a disposición de los viajeros, siquiera la posibilidad de acceder a las fotografías de los camarotes que decía ofrecer en una página web. Siquiera esas fotografías que pudieran demostrar la idéntica categoría del camarote y similares dimensiones se ha aportado a este pleito.

Cuarto.-La demandante pidió en su demanda la cantidad de 897 euros correspondientes al 30% del coste total del viaje contratado y ésta es la misma cantidad que pidió extrajudicialmente el actor y el concepto era el mismo que el aquí reclamado, que no era otro que los daños morales, pues a otra cosa no podía referirse al reclamar la devolución del 40% aproximado del importe del alojamiento y el de las tasas de servicio, y nos parece adecuada la indemnización pedida por compensación por el alojamiento al incumplirse lo pactado, sin que proceda minoración alguna del importe de la tasa de puerto, pues ésta forma parte del precio del viaje, con independencia de a quién se abone; se trata de una petición global por perjuicios que se calcula sobre el importe total del precio del viaje, y no venía tampoco obligada la actora a mantener idéntica reclamación pecuniaria a la reclamada extrajudicialmente cuanto a falta de respuesta adecuada a su reclamación se ha visto obligada a acudir a los Tribunales y asumir los gastos, molestias y la tardanza que ello conlleva para ver finalmente estimada su justa reclamación.

Por otra parte el Art. 159 del citado RDLeg dispone:

"3. En los anteriores supuestos, el organizador y el detallista serán responsables del pago al consumidor y usuario de la indemnización que, en su caso, corresponda por incumplimiento del contrato, que en ningún supuesto podrá ser inferior al 5 por ciento del precio total del viaje contratado, si el citado incumplimiento se produce entre los dos meses y quince días inmediatamente anteriores a la fecha prevista de realización del viaje; el 10 por ciento si se produce entre los quince y tres días anteriores, y el 25 por ciento en el supuesto de que el incumplimiento citado se produzca en las 48 horas anteriores."

En este caso, a tenor de lo ya razonado, el incumplimiento se produjo en el mismo momento de embarcar, pues hemos señalado que en momento alguno anterior se le dijo al demandante que su camarote no tendría las características contratadas.

Así pues, el 30% del importe del viaje es una cantidad adecuada y acorde a lo señalado en el RDLeg.

Finalmente debemos señalar que no puede existir el enriquecimiento injusto que alega la apelante, pues de la reclamación administrativa formulada por el actor no se ha de producir indemnización alguna, pues la Consellería tiene al respecto facultades sancionadoras y así consta en el documento del folio 95 de la propia Consellería de Turisme que "no tiene competencias para fijar cantidades" y que tal reclamación debería plantearla en su caso, ante la jurisdicción ordinaria, como así ha hecho el demandante.

Quinto.-El recurso ha de ser desestimado y conforme a los arts. 394 y 398 de la LEC, las costas de esta alzada deben imponerse a la apelante.


FALLAMOS


 
Desestimamos el recurso interpuesto por Zafiro Tours.

2. Confirmamos la sentencia impugnada.

3. Imponemos al recurrente las costas de esta alzada.

4. Se decreta la pérdida de depósito constituido para recurrir.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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