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Sentencia A.P. Oviedo 344/2010, de 9 de julio


 RESUMEN:

Mercado de valores. Culpa contractual por actuación negligente del banco:  Se establece que la demandada deberá responsabilizarse del perjuicio patrimonial sufrido por el actor, ya que se demuestra actuación negligente por parte del banco, ya que no informó sobre los riesgos del producto. Pudieron haberse tomado medidas preventivas o de garantía que hubieran evitado el perjuicio.

SENTENCIA

En GIJON, a nueve de Julio de dos mil diez.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Procedimiento Ordinario número 292/2009, Rollo número 110/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Gijón; entre partes, como apelante BANCO ESPÍRITU SANTO, S.A. representado por la Procuradora Dña. Nery González Vallina bajo la dirección letrada de D. Alfredo Guerrero Righetto, como apelado D. Horacio, representado por la Procuradora Dña. Marina González Pérez bajo la dirección letrada de D. Ceferino Menéndez Muñiz.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.—El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 14 de julio de 2009, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Marina González Pérez, en nombre y representación de Horacio, contra BANCO ESPÍRITU SANTO, S.A., SUCURSAL EN ESPAÑA, debo condenar y condeno a la demandada a indemnizar el actor en la cantidad de 500.000 €, imponiéndole, asimismo, las costas causadas en este procedimiento."

Segundo.—Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BANCO ESPIRITU SANTO, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 16 de junio de 2010.

Tercero.—En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.—La Sentencia recaída en la primera instancia condena al demandado, "Banco Espírito Santo S.A.", a indemnizar al actor, D. Horacio, en la cantidad de 500.000 €, que fue el importe de la inversión de la cartera del actor que la entidad demandada mantuvo en los denominados "Hedge Funds" a partir del 17 de octubre de 2008, pese a que en tal fecha el demandante había solicitado el reembolso de toda su cartera (que ascendía a 3.325.483,68 €), y que fue también la cantidad que el demandante perdió por completo como consecuencia de la evolución de los llamados "Hedge Funds" en los mercados de valores, según extracto de 11 de enero de 2009, acción que se ejercita al amparo de lo dispuesto en los artículos 1.101, 1.104 y concordantes del Código Civil. La Sentencia impone las costas a la parte demandada.

Contra dicha Sentencia se alza en apelación el Banco demandado, que mantiene en esta instancia sus iniciales pretensiones, y solicita, en consecuencia, que se revoque la Sentencia apelada y se desestime la demanda en su integridad, con imposición de costas al actor.

Sostiene la parte apelante, como primer motivo de recurso, que la Sentencia apelada incurre en incongruencia, sobre la base de que en ella se permite el cambio en el petitum de la demanda, dado que esta contenía dos pretensiones declarativas, precedentes de la de condena, en las que se advertía una contradicción, puesto que el demandante sostenía, por un lado, que él no había autorizado al banco a mantener la inversión de 500.000 € en "Hedge Funds", después de haber solicitado el reembolso de la totalidad de su cartera, y por otro se reconocía que después del reembolso de la cartera y después de haber cancelado el contrato, decidió mantener esa inversión de 500.000 € siguiendo una petición o recomendación del banco. Continúa diciendo la parte apelante que tanto en el escrito de la demanda, durante la fase del juicio, como en la Sentencia, se dispone que el contrato de gestión de cartera seguía vigente y en base a ello se ejercitó la acción de responsabilidad contractual, y sin embargo, tanto en la demanda como en la Sentencia se reconoce que fue el actor quien tomó la decisión de continuar con la inversión de los 500.000.€ a petición o recomendación del banco, cuando dicha consulta al cliente no hubiera sido necesaria de estar vigente el contrato de gestión de carteras, puesto que no era necesaria la autorización expresa del cliente para realizar las inversiones.

Ciertamente, según el contrato de gestión de cartera concertado por el Sr. Horacio con el Banco Espirito Santo, no era necesaria la autorización expresa del cliente para cada una de las operaciones de inversión a realizar, pero es necesario tener en cuenta que en el referido contrato se especificó con claridad que el perfil del inversor era conservador, lo que autorizaba a la entidad financiera a diversificar las inversiones de su cartera, pero procurando mantener en el conjunto de las inversiones un perfil de riesgo muy bajo, y lo que se expresaba, en definitiva, en la demanda, y se recoge en la Sentencia con mayor claridad que en aquélla, es que cuando el Sr, Horacio solicitó por escrito al Banco el reembolso de toda su cartera el 17 de octubre de 2008, fue el Banco el que sugirió al cliente la oportunidad de mantener la inversión de 500.000 € en el producto estructurado "Fairfield Leveraged" -que hasta que se produjo el reembolso del resto de la cartera, suponía sólo un 15% del total de ésta-, debido a la situación de escasa liquidez de dicha inversión, y que el Sr. Horacio accedió a mantener dicha inversión, pero sin ser informado por el Banco de las características y riesgos del producto, de modo que el reembolso parcial de la cartera en aquel momento no supuso la extinción del contrato de gestión, ni liberó a la entidad bancaria de las obligaciones derivadas del mismo, con la consecuencia de que, a partir de entonces, el 100% de la cartera, integrado por esos 500.000 €, estaba invertido en un producto de alto riesgo, de lo que no fue informado el Sr. Horacio.

Por lo tanto, no se aprecia en la Sentencia apelada infracción alguna de lo dispuesto en el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ni aún por el hecho de haber prescindido en el fallo de las tres peticiones declarativas que se contenían en el suplico de la demanda, pues, según se explica razonadamente en el fundamento jurídico segundo de la Sentencia apelada, tales pretensiones (dirigida la primera a que se declarase que la orden dada por el actor en el contrato firmado al efecto en ningún caso autorizaba a la gestora para la inversión de 500.000 € en fondos "Hedge Funds", mucho menos cuando dicha cantidad constituía el total de la suma a invertir; la segunda a que se declarase que el fondo estructurado "Hedge Funds" en que, según extractos de la cartera de gestión de fechas 30/11/08 y 1l/01/2009, se invirtió dicha cantidad no cumplía el calificativo de conservador, no fue ofrecido en ningún momento al actor, ni se le comunicó la transcendencia económica que su contratación le podía ocasionar, ni en definitiva tuvo conocimiento de en que tipo de producto estaba invertido su dinero; y la tercera dirigida a que se declarase que la entidad gestora era responsable del fallido producido en la referida inversión por haber vulnerado las obligaciones a que su condición de gestora le sujetaba, así como las contraídas en el único contrato firmado al efecto, al quedar reducido el valor de la misma a 0 €) no constituían el verdadero "petitum" de la demanda, que se concretaba en realidad en la pretensión de condena, y eran sólo el antecedente argumentativo que justificaba ésta, lo que obligaba a razonar sobre ellas en los fundamentos jurídicos de la Sentencia, pero no a reflejarlas en el fallo estimatorio de la demanda, pues, como muy bien se expresa en dicho fundamento, con arreglo a lo establecido por el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate, pero ello no significa una traslación literal al fallo de la misma de aquellas peticiones que resulten superfluas o innecesarias, corno acontece, evidentemente, con todo aquello que implique una declaración de los presupuestos fácticos de la acción ejercitada cuando se estima dicha acción y éstos constituyen un antecedente lógico de la decisión, que corresponde abordar en los fundamentos de derecho. En este mismo sentido nos pronunciábamos en las Sentencias de 14 de febrero de 2008 y 25 de febrero de 2009, con cita, en ésta última, de la de ésta misma Sección 7.ª, de 30 de mayo de 2000, y las de la Sección 6.ª, de 15 de noviembre de 1999, y la de la Sección 1.ª, de 19 de enero de 1997.

Tampoco se aprecia incongruencia en la Sentencia apelada por el hecho de que en ella se diga que no existe prueba suficiente sobre la relación que guardaba el producto litigioso con el conocido como "caso Madoff", aludiendo a un conocido caso de estafa que afectó a los mercados de valores a nivel internacional, pues, si bien es cierto que, como pone de manifiesto la parte apelante, el demandado ya identificaba su producto en la fundamentación jurídica de la demanda como "fondos Madoff", la "ratio decidendi" de la Sentencia en relación con esa relación no se encuentra, según se expresa en el fundamento jurídico quinto de la Sentencia, tanto en esa falta de prueba, como en la falta de justificación de cuales habrían sido las cautelas adoptadas para atajar ese riesgo, o las medidas de control o de protección para salvaguardar los intereses de los clientes del Banco, dado que el artículo 39.e) del vigente RD 217/2008, de 15 de febrero, que establece el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, obliga a estas a adoptar las organizativas necesarias para minimizar el riesgo de pérdida o disminución del valor de los activos de los clientes, entre otros casos, como consecuencia de un fraude, cuya posibilidad siempre presente en las transacciones económicas que propenden a obtener altas rentabilidades.

Segundo.—Sostiene la apelante que no existe prueba alguna en los autos sobre ninguno de los elementos que deben configurar la exigencia de responsabilidad contractual.

En lo que atañe a la naturaleza del producto estructurado "Fairfield Leveraged Note", señala la apelante que la Sentencia parte de que es un producto de alto riesgo y lo califica como un "Hedge Funds", en base a los extractos del banco y un folleto de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (en adelante CNMV). Efectivamente, no puede la parte apelante pretender negar ahora que el producto "Fairfield Leveraged Note" en que invirtió los 500.000 € del actor pertenezca a la categoría de los "Hegde Funds", puesto que así lo califica el propio Banco en los extractos aportados por el actor, y que se trata de un producto de alto riesgo se deduce, no solo del folleto emitido por la CNMV, aportado a los autos con la demanda, sino también de la propia información dada por los abogados del Banco a los del actor en el fax de fecha 17 de febrero de 2009 (documento n.º 5 de la demanda), en el que se reconoce que ni el producto estructurado "Fairfield Leveraged Note" ni el fondo subyacente "Fairfield Setry" al que aquel estaba referenciado, estaban inscritos en los registros administrativos de la CNMV, lo que, ya de por sí los sustrae al control de calificación de ésta, lo que no impidió a dicho organismo advertir a los inversores, mediante el folleto antes aludido, de los mayores riesgos que entrañaban tales fondos, en relación con otros productos financieros más tradicionales, así como de sus mayores dificultades de liquidez. Frente a tales pruebas, la parte demandada, ahora apelante, no ha practicado prueba pericial que pueda desmentir o desvirtuar tal apreciación, de que se trataba de un producto de alto riesgo, pues no puede servir a tal efecto la declaración de la testigo perito, D.ª Enriqueta, por mucha relación que haya tenido con esos fondos, pues requeriría el informe detallado y documentado de una persona cualificada para emitir opinión al respecto con criterios de imparcialidad, condiciones que no concurren en la citada testigo, cuya titulación se desconoce, y reconoce trabajar para una entidad que distribuye los productos financieros de la gestora del Banco Espirito Santo.

Y. por otra parte, insiste la apelante en que fue el Sr. Horacio el que decidió libremente mantener la inversión de 500.000 € en el producto "Fairfield Leveraged Note", después de haber dado al Banco la orden de reembolso de la totalidad de su cartera, y que tras haber ejecutado el Banco esa orden, quedó extinguido el contrato de gestión de cartera, pero lo cierto es que la prueba practicada, y fundamentalmente la testifical de D. Fulgencio, Director de la zona norte, y persona que trataba directamente con el Sr. Horacio, pone de manifiesto que fue el Banco quien "aconsejó" al Sr. Horacio que mantuviese la inversión efectuada en el producto "Fairfield Leveraged Note", dada su dificultad de liquidez inmediata y sus perspectivas de rentabilidad, y que el Sr. Horacio aceptó el consejo y decidió mantener esa concreta inversión, lo que constituye reconocimiento expreso de que la orden de reembolso no se ejecutó en su totalidad y de que el contrato de gestión de cartera continuó vigente respecto de ésta, que pasó de constituir un 15% del total de la cartera del Sr. Horacio, al 100%, en un producto de alto riesgo, pese al perfil de inversor conservador que al Sr. Horacio se le reconocía en el contrato, lo que obligaba a la gestora a informar muy detalladamente al cliente, al menos en ese momento, sobre las características del producto y sus niveles de riesgo, a efectos de que prestase un consentimiento suficientemente informado a ese cambio radical en su orientación de inversión, y sin embargo no consta que el Banco lo hiciese, y esta falta de información determina la responsabilidad del gestor (Sentencias de esta Sección 7.ª de la Audiencia Provincial de Asturias de 30 de septiembre de 2005 y 30 de marzo de 2007), dado que es él el profesional, quien debe conocer los riesgos que ofrecen los distintos productos, y al que incumbe, por tanto, la carga de la prueba (artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), de que informó cumplidamente de ellos al cliente, cual le imponía la normativa reguladora de sus obligaciones profesionales, a la que alude la Sentencia apelada, arts. 79 y 79 bis de la Ley del Marcado de Valores, el art. 16.2 del RD 629/1993, de 3 de mayo, ya derogado, pero vigente cuando se celebró el contrato, la Orden de 7 de octubre de 1999 (también vigente en aquélla fecha), y los arts. 39.e, 60.1.b y d, y 79 del actualmente vigente RD 217/2008, de 15 de febrero, y según se pronuncia la Jurisprudencia a la que también alude la Sentencia apelada, y que damos aquí por reproducida para evitar innecesarias repeticiones (Sentencias de l Tribunal Supremo de 11 de julio de 1.998, 20 de enero de 2.003, y Sentencias de esta Sección 7.ª de la Audiencia Provincial de Asturias, de 30 de marzo de 2007 y 5 de junio de 2007).

Tercero.—Insiste también, por último, la parte apelante, en la falta absoluta de nexo causal entre la actuación del Banco y el resultado final de la operación, por entender que la pérdida total del capital invertido en el producto litigioso obedeció a un fraude imprevisible, pero lo cierto es que una vez constatada la actuación negligente del Banco en lo referente a su obligación de informar cumplidamente al cliente sobre las características y riesgos del producto en el que iba a mantener el 100% de su cartera, era también el Banco el obligado a probar los controles, precauciones y garantías adoptadas ante un producto que debía considerar de alto riesgo, y ninguna prueba ha practicado al respecto, siendo así que no consta, además, que el riesgo de fraude fuese absolutamente imprevisible en un producto de tales características, ni que no se pudiesen adoptar medidas preventivas o de garantía para los clientes contra ese riesgo, y en tales circunstancias, hemos de concluir que, tal y como se concluye también en la Sentencia apelada, la demandada deberá responsabilizarse del perjuicio patrimonial sufrido por el actor, en atención a lo dispuesto en el artículo 1.101 del Código Civil.

Cuarto.—Procede, por tanto, desestimar el recurso interpuesto, confirmar la Sentencia apelada, e imponer las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 394-1 del mismo Texto Legal.


FALLO


 
Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de "Banco Espírito Santo S.A.", contra la Sentencia dictada el 14 de julio de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Gijón, en los autos de Juicio Ordinario n.º 292/09, y, en consecuencia, confirmar la citada resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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