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Sentencia A.P. Madrid 194/2010 de 16 de julio


 RESUMEN:

Incidente concursal. Reclamación de crédito contra la masa: Se rechaza la alegada falta de legitimación, por lo que se reconoce al demandante la titularidad del crédito contra la masa pero sin cuantificar. El tribunal establece que sólo tienen esa naturaleza los gasots que reclama el demandante necesarios para la solicitud y declaración del concurso. Al ser un supuesto expecional no cabe aplicar arancel, porque los efectos perjudiciales serían para una multitud de consumidores.

SENTENCIA: 00194/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

t6

C/ General Martínez Campos n.º 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN N.º 228/2010.

Procedimiento de origen: Incidente concursal n.º 337/2009 (dimanante del concurso n.º 209/06).

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil n.º 7 de Madrid.

Parte apelante/apelada: DON Héctor

Procurador: Don Héctor

Letrado: Don Rafael Quecedo Aracil

Parte apelante/apelada: AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA

Parte recurrente/recurrida:

Letrado: Abogado del Estado

Procurador:

Parte apelada: Administración concursal de la entidad "FORUM FILATÉLICO, S.A."

Procurador:

Letrado: Don Miguel Sánchez-Calero Guilarte.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

SENTENCIA N.º 194/2010

En Madrid, a dieciséis de julio de dos mil diez.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 228/2010, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2009, recaída en el incidente concursal n.º 337/09 del Concurso de acreedores n.º 209/2006, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 7 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelantes y apelados, de un lado, DON Héctor y, de otro, la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA; y como apelada, la Administración concursal de la entidad "FORUM FILATÉLICO, S.A.", todos ellos defendidos y, en su caso, representados por los profesionales antes relacionados.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada en su propio nombre y representación por el Procurador don Héctor contra la entidad "FORUM FILATÉLICO, S.A." y la administración concursal de la citada entidad, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba:

"Que teniendo por presentado este escrito y con él por formulada demanda incidental de reclamación de derechos y suplidos del Procurador Sr. Rodríguez Muñoz que ascienden a la suma de 8.350862,36 Euros junto con los intereses que correspondan, se sirva admitirlo, sustanciando el incidente por los trámites previstos en el art. 194, admitiendo la prueba que se propone y la que pudiera practicarse en el acto de la vista y, previos los demás trámites dicte sentencia por la que se condene a los demandados al pago inmediato de la suma reclamada y sus correspondientes intereses con condena en costas en caso de oposición.".

Segundo.-Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil n.º 7 de Madrid dictó sentencia con fecha 16 de noviembre de 2009 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que estimando parcialmente la demanda incidental interpuesta por el Procurador Sr. Rodríguez Muñoz en nombre y representación de D. Héctor frente a la administración concursal de Forum Filatélico, S.A. sobre reclamación de crédito contra la masa, debo declarar y declaro que el demandante ostenta un crédito de 45.066,28 euros que debe calificarse como crédito contra la masa, derivado de su intervención en la solicitud y declaración del concurso del que dimana el presente incidente. Dicha cantidad deberá ser abonada de modo inmediato y será incrementada con el IVA correspondiente y se le aplicarán las retenciones tributarias que procedan a cuenta del IRPF.

No se hace expresa condena en costas.".

Tercero.-Publicada y notificada la sentencia a las partes, la representación de la parte demandante y la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA interpusieron contra la misma sendos recursos de apelación. Admitidos los recursos por el mencionado juzgado y tras los trámites oportunos se elevaron las actuaciones, lo que ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 15 de julio de 2010.

Cuarto.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-La parte actora, el Procurador don Héctor actuando en su propio nombre y representación, promovió al amparo del artículo 154 de la Ley Concursal el oportuno incidente contra la concursada, la entidad "FORUM FILATÉLICO, S.A.", y la administración concursal, con el objeto de que se le reconociera un crédito contra la masa por importe de 8.350.862,36 euros, según el siguiente detalle:

Derechos arancelarios sobre la base del pasivo resultante de la lista definitiva de acreedores que asciende a 3.756.364.742,58 euros: 10.322.126,52 euros, correspondiendo a la sección 1.ª el 50% de dicho importe (5.161.063,26 euros) y el 10% a cada una de las secciones 2.ª, 3.ª y 4.ª (1.032.212,65 euros a cada una de ellas), en total: 8.257.701,21 euros, todo ello en aplicación de los artículos 18 a 20 del Real Decreto 1373/ 2003, de 7 de noviembre por el que se aprueba el arancel de derechos de los procuradores de los tribunales, modificado por el Real Decreto 1/2006, de 13 de enero.

Suplidos: 2.250,58 euros.

Artículo 82. Disposiciones Generales: 1.700 euros.

Artículo 85. Obtención y autorización copias: 6.451,04 euros.

Artículo 82. Disposiciones Generales (aceptos): 100 euros.

La suma de las anteriores cantidades asciende a 8.268.202,83 euros, que más el correspondiente IVA y la retención por IRPF, determinaba, a juicio del actor, un crédito contra la masa de 8.350.862,36 euros, cuyo pago se reclamaba en la demanda.

La administración concursal se opuso parcialmente a la demanda al entender que sólo podían tener la consideración de crédito contra la masa las costas derivadas del auto de declaración de concurso, imputando a su declaración el 1% de lo reclamado por el actor, por lo que estimaba que debía fijarse el crédito contra la masa a favor del Procurador demandante en la cantidad de 82.659 euros más IVA.

Por su parte, el Abogado del Estado en nombre y representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT), se opuso a la demanda negando la legitimación del Procurador demandante al corresponder el crédito a su poderdante, la acreedora instante del concurso, doña Ramona. Además, se alegaba que, en todo caso, el importe del crédito contra la masa debía limitarse a los gastos y costas directamente relacionados con la solicitud y declaración de concurso, esto es, a los devengados por la representación del instante en la sección 1.ª y ello siempre que hubieran sido necesarios para tal solicitud y declaración, y como no se habían detallado los servicios realizados, hasta el punto de que se desconocía qué actuaciones habían sido necesarias para la solicitud y declaración de concurso y cuáles no lo habían sido, no podía reconocerse a la parte actora crédito alguno contra la masa. También se oponía por la AEAT que el actor no había acreditado tener un crédito frente a su cliente por el importe que se reclamaba en la demanda y, en todo caso, se consideraba desproporcionada la reclamación efectuada, fruto de la mecánica e imprecisa aplicación del arancel de derechos de procuradores.

La sentencia dictada en primera instancia estimó parcialmente la demanda declarando que el Procurador demandante ostentaba un crédito contra la masa en la cuantía de 45.066,28 euros, más IVA, suma a la que se aplicarían las retenciones que procedieran por IRPF, todo ello como consecuencia de su intervención en la solicitud y declaración de concurso. De dicho importe, 42.815,70 euros lo eran en concepto de derechos y 2.250,58 euros en el de suplidos.

En esencia, la sentencia señala que los derechos que pueden percibir los procuradores por su intervención en los procedimientos judiciales vienen fijados por un arancel aprobado por Real Decreto 1373/2003, de 7 de noviembre, modificado por el Real Decreto 1/2006, de 13 de enero, para adaptarlo al procedimiento concursal, por lo que, en principio, no son libremente fijados, sino determinados por un arancel que, como norma jurídica, es de aplicación obligatoria, si bien al tratarse de una norma reglamentaria, puede ser inaplicada por los tribunales, tal y como dispone el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, si su contenido fuera contrario a la Constitución, a la Ley o al principio de jerarquía normativa, estimando que la aplicación que del arancel hace el Procurador demandante viola frontalmente lo establecido en una norma superior como lo es la Ley Concursal, que en su artículo 84.2.2.º solo atribuye la consideración de crédito contra la masa a los gastos necesarios para la solicitud y declaración de concurso.

Precisado lo anterior, para la determinación del importe de esos gastos, que el demandante no especifica pues minuta sobre la totalidad de procedimiento, el juzgador sigue el criterio que mantuvo en el incidente seguido con el n.º 699/2008 en el que se moderó el importe de los derechos devengados por el Procurador de la concursada.

Así, considera que la aplicación automática del arancel en concursos con gran pasivo conduce a un resultado desproporcionado que choca frontalmente con los criterios de moderación que impone la Ley Concursal, concretamente, para el Procurador instante del concurso, la suma de 10.325.572 euros (por su intervención en todas las secciones del concurso), al establecerse la cuantía en función del pasivo conforme a una escala integrada por siete tramos, alcanzando el último hasta 601.012,10 euros, devengándose unos derechos de 2.115,56 euros y a partir de dicha cantidad el Procurador devenga la cantidad de 16,52 euros por cada 6.010,12 euros o fracción que exceda de los 601.012,10 euros, lo que supone un diferencial fijo de 0,27%.

A continuación la resolución efectúa un análisis comparativo entre los aranceles de los procuradores y el de los administradores concursales, destacando que el trabajo que se lleva a cabo en el concurso por la administración concursal es más complejo y de mayor responsabilidad que el del procurador, por lo que no es descabellado que el patrón que se tenga en cuenta para fijar las retribuciones de otros profesionales sea el de los administradores concursales y que nadie cobre en el concurso más de lo que cobra un administrador concursal, encontrando razonable sustituir el tipo marginal del arancel de los procuradores (0,27%) por el tipo medio que resulta de aplicar los tipos marginales del arancel de los administradores concursales (0,057%) y aplicando ese tipo al Procurador demandante le correspondería por el exceso del pasivo sobre 601.012,10 euros, que es de 3.755.763.731 euros, la cantidad de 2.140.785,32 euros, importe al que habría que sumarse 2.115,56 euros, que corresponden con la parte fija hasta los 601.012,10 euros, ascendiendo el total a 2.142.900,88 euros.

Esto es, la sentencia entiende que los derechos del Procurador del acreedor instante del concurso por todo el procedimiento -salvo las actuaciones que pudieran minutarse separadamente- se elevan a 2.142.900,88 euros, correspondiendo la mitad (según la sentencia,1.070.392,66 euros -en realidad 1.071.450,44 euros- al dividir entre dos la cantidad de 2.140.785,32 euros en lugar de la de 2.142.900,88 euros) a la fase común que es donde se encuadra la declaración de concurso y para calcular los derechos devengados por la solicitud y declaración de concurso la resolución tiene en cuenta la duración de la fase común (poco más de veinticinco meses) y el trabajo del demandante que se limitó a la presentación de la solicitud, a diversas notificaciones y a presentar para su publicación los edictos anunciando la declaración del concurso en dos diarios y en el BOE, sin que sean imputables a la masa las demás actuaciones que el demandante ha desarrollado en el concurso, considerando que las primeras equivalen a un mes de los veinticinco que duró la fase común, fijando los derechos del Procurador con cargo a la masa en 42.815,70 euros, suma que incrementa en 2.250,58 en concepto de suplidos.

Por último, la sentencia admite la legitimación del Procurador para reclamar directamente los derechos y suplidos devengados por la solicitud y declaración del concurso al no ser aplicable la normativa relativa a la tasación de costas ni lo establecido en el artículo 196.2 de la Ley Concursal, siendo un crédito repercutible en la masa activa por aplicación del artículo 84.2.2.º de la Ley Concursal, que omite la palabra costas y hace referencia a la palabra gastos, sin que, en definitiva, exista norma alguna que impida al Procurador efectuar directamente la reclamación.

Frente a la sentencia se alza, de un lado, la parte actora que en segunda instancia se aviene a reducir la cuantía reclamada a la que le corresponde por su intervención en la sección 1.ª (5.161.063,26 euros) más los suplidos y demás partidas antes reseñadas por importe de 10.501,52 euros, en total, 5.171.564,88 euros, más IVA, todo ello con base en los motivos que a continuación serán analizados.

Por otro lado, la sentencia es apelada por la AEAT que insiste en la falta de legitimación del demandante para reclamar de la administración concursal y de la concursada sus honorarios al amparo del artículo 84.2.2.º de la Ley Concursal, reproduciendo ahora como motivos de apelación los de oposición de la contestación relativos a la errónea cuantificación del crédito contra la masa y a la falta de acreditación del gasto.

Segundo.-El Tribunal considera necesario hacer dos precisiones previas:

1.ª) en ningún caso, el concurso puede ser fuente de un injustificado enriquecimiento por parte de los profesionales que intervienen en el mismo con grave quebranto de las posibilidades de cobro de los acreedores; y

2.ª) el objeto del incidente origen de estas actuaciones se limita a la cuantificación del importe de las costas, derivadas de la solicitud y declaración del concurso, que el Procurador demandante, en su caso, tiene derecho a cobrar con el carácter de crédito contra la masa y no a la determinación de los derechos arancelarios que aquél pueda tener frente a su poderdante.

Por razones de orden sistemático el Tribunal considera que debe analizar en primer lugar la alegada falta de legitimación activa, tanto como motivo del recurso de apelación formulado por la AEAT como de su oposición al recurso formulado por la parte demandante, en tanto que su acogimiento conduciría directamente a la desestimación del recurso formulado por el demandante, a la estimación del interpuesto por la AEAT y, en definitiva, a la íntegra desestimación de la demanda.

El artículo 84.2.2.º de la Ley Concursal atribuye la consideración de créditos contra la masa, entre otros, a las costas y gastos judiciales ocasionados por la solicitud y declaración de concurso y los de publicación de las resoluciones judiciales previstas en la Ley Concursal.

El concepto legal de costas y gastos procesales o judiciales nos lo suministra el artículo 241 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual son gastos procesales todos aquellos desembolsos que tengan su origen directo e inmediato en la existencia del proceso, en nuestro caso, del concurso, y costas la parte de aquellos gastos que se refieren a los conceptos enumerados en dicho precepto y, entre otros, los honorarios de la defensa y representación técnica cuando sean preceptivas.

Los derechos y suplidos del Procurador demandante, representante del acreedor instante del concurso de la entidad deudora, devengados por la solicitud y declaración de concurso, tienen la consideración de crédito contra la masa en concepto de costas aun cuando no haya existido condena a ninguna de las partes intervinientes en el concurso por así venir impuesto por el artículo 84.2.2.º de la Ley Concursal y no tanto por el artículo 20.1 del mismo texto legal, citado en la fundamentación jurídica del auto de declaración de concurso. Este último precepto contempla el contenido de la resolución sobre la solicitud de concurso necesario en caso de oposición con la correspondientes consecuencias en costas según sea o no declarado el concurso. Sin embargo, el concurso de FORUM se declaró sin oposición de la concursada en aplicación del artículo 18 de la Ley Concursal, aunque en el supuesto de declararse el concurso, con oposición o sin ella, las consecuencias en materia de costas son las mismas.

La titularidad del crédito por los honorarios de la defensa o por los derechos arancelarios corresponden al letrado y al Procurador, en tanto no hayan sido satisfechos por la parte que los contrató, y así se deduce del propio artículo 241.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al establecer que los titulares de créditos derivados de actuaciones procesales podrán reclamarlos de la parte o partes que deban satisfacerlos sin esperar a que el proceso finalice y con independencia del eventual pronunciamiento sobre costas. En el caso de concurso el pago de tales derechos y honorarios debe hacerse con cargo a la masa por lo que nada impide a dichos profesionales, como titulares del crédito, promover el correspondiente incidente al amparo del artículo 154 de la Ley Concursal para exigir el reconocimiento y el pago de sus créditos contra la masa.

Por otra parte, no es aplicable al supuesto de autos la doctrina del Tribunal Supremo sobre la legitimación para instar la tasación derivada de una condena en costas que se reconoce a la parte y no a los profesionales (sentencia de 28 de junio de 2005 y las que en ella se citan) al ser la parte la titular del derecho a las costas, pues en el caso de autos no existe condena en costas, siendo ésta la que genera a favor de la parte vencedora un crédito frente a los obligados al pago de las costas procesales (sentencias del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2004 y de 21 de mayo de 2007).

En consecuencia, debe rechazarse la alegada falta de legitimación activa invocada por la AEAT, al margen de que ésta forma parte de la administración concursal y como tal, dado que no consta su oposición, ha reconocido que el Procurador demandante es titular de un crédito contra la masa, sin cuantificar, en la relación de dichos créditos acompañada a la lista de acreedores, por lo que no puede ahora negar la titularidad del crédito que es en lo que funda el recurrente la falta de legitimación del actor.

Tercero.-Rechazada la falta de legitimación del demandante deben ahora analizarse los motivos del recurso de apelación formulado por la parte actora.

El primero de dichos motivos denuncia la incongruencia omisiva de la sentencia apelada con infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 113 (se entiende que, en realidad, se quiso citar el artículo 11.3) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, todo ello con transcendencia constitucional con cita del artículo 24 de la Constitución.

En esencia, el motivo se basa en que la sentencia ha omitido el pronunciamiento que debería haber hecho sobre lo que considera antecedente lógico de la misma integrado por la sentencia, en realidad auto, de esta sección de fecha 29 de febrero de 2008, dictada con ocasión del recurso de apelación interpuesto contra el auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 7 de Madrid sobre fijación de los honorarios a los administradores concursales, en cuanto que aquélla establece, a juicio del apelante, la aplicación automática del arancel.

Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, condensada en el reciente auto de fecha 11 de mayo de 2010, el deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida sino más bien racional y flexible (sentencias de 15 de diciembre de 1995, 4 de mayo de 1998, 31 de mayo de 1999, 31 de octubre de 2001 y 1 de marzo de 2.007, entre otras muchas). De este modo, para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido (sentencias de 22 de abril de 1988, 14 de noviembre de 1990 y 25 de enero de 1994), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, siempre que se respete la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras (sentencias de 23 de diciembre de 1993 y 5 de mayo de 1998), pero sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes o por el Tribunal (sentencias de 20 de junio de 1986, 19 de marzo de 1990, 25 de septiembre de 2006 y 1 de marzo de 2007).

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto de autos evidencia la escasa consistencia de este motivo de apelación, pues resulta patente que la resolución no ha omitido pronunciamiento alguno respecto de las pretensiones articuladas en el suplico de la demanda, sin que la incongruencia alcance a los razonamientos jurídicos de la sentencia, la cual, como resulta patente, no ha considerado que el auto dictado por este Tribunal con fecha 29 de febrero de 2008 sea un antecedente lógico de la sentencia ahora apelada de modo que pudiera producir el efecto de cosa juzgada positiva del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En todo caso, carece de rigor invocar el efecto positivo de la cosa juzgada pues resulta evidente que, en ningún caso, podría producirse tal efecto dada la diversidad de partes en ambos incidentes y tampoco se aprecia que lo allí resuelto (determinación cuantitativa de la retribución de la administración concursal) sea un antecedente lógico del objeto del proceso origen de esta apelación (determinación cuantitativa de los derechos del Procurador del acreedor instante del concurso).

A efectos meramente dialécticos, tampoco deben extrapolarse fragmentos de los razonamientos de una resolución judicial y pretender extender las consecuencias de determinadas afirmaciones a cualquier otro supuesto que presente alguna similitud, pues tal pretensión carece de todo fundamento legal.

Además, resulta una obviedad tener que afirmar que un mismo tribunal puede considerar que una norma reglamentaria que aprueba un arancel para determinados profesionales es conforme a la ley, a la Constitución y al principio de jerarquía normativa y que otra norma reglamentaria distinta que aprueba otro arancel para otros profesionales sí es contraria a la ley, a la Constitución o al principio de jerarquía normativa, de modo que en un supuesto aplique la norma y en otro no, sin perjuicio del acierto o desacierto de la valoración judicial efectuada en uno u otro caso.

Cuarto.-En el segundo de los motivos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante se denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución, en relación con lo dispuesto en sus artículos 117 y 9.3 y de los artículos 242.2 y 394.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En realidad, bajo esta batería de preceptos, lo que se denuncia es la falta de aplicación automática del arancel aprobado por Real Decreto 1373/2003, de 7 de noviembre, modificado por el Real Decreto 1/2006, de 13 de enero y la moderación que se efectúa en la sentencia de los derechos del Procurador con fundamento, según el recurrente, en la equidad con infracción, además, del artículo 3.2 del Código Civil, de modo que la aplicación que del arancel hace la sentencia para fijar los derechos del Procurador con resultado diferente al que determina el propio arancel constituye una decisión arbitraria y no fundada en Derecho. Dicho lo anterior, no parece afortunada la cita de los artículos 224.2 y 394.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y menos aún del artículo 117 de la Constitución, bastando, quizás, para fundar el motivo haber denunciado la infracción del Real Decreto que aprueba el arancel de derechos de los Procuradores y el artículo 3.2 del Código Civil.

La atenta lectura de la resolución recurrida pone de manifiesto que la falta de lo que el recurrente denomina aplicación automática del arancel no viene determinada por razones de equidad para remediar la exorbitante cantidad que resultaría de la misma a favor del Procurador del acreedor instante del concurso, sino porque "la aplicación que hace del arancel el procurador demandante viola frontalmente lo establecido en una norma superior como es la Ley concursal, que en su artículo 84.2.2 de la Ley concursal solo atribuye la consideración de crédito contra la masa de los gastos que reclama el demandante a los gastos necesarios para la solicitud y declaración de concurso, distinguiéndolos así de los gastos y representación y defensa de la concursada durante todo el procedimiento y sus incidentes que sí se repercuten a la masa en su integridad".

En realidad, el demandante pretendía cobrar como crédito contra la masa una cantidad, calculada conforme al arancel, de 8.257.701,21 euros. Dicho importe corresponde a los derechos del Procurador instante del concurso por su intervención en las secciones primera a cuarta cuando solo tienen la consideración de crédito contra la masa, en lo que aquí interesa, las costas y gastos judiciales ocasionados por la solicitud y la declaración de concurso, la adopción de medidas cautelares y la publicación de las resoluciones judiciales previstas en la ley. En consecuencia, el juzgador rechaza la liquidación que efectúa el demandante, en primer lugar, porque se cuantifican los derechos del Procurador de modo que se incluyen los que pudieran corresponderle conforme al arancel por su intervención en las secciones primera a cuarta del concurso cuando sólo tienen la consideración de crédito contra la masa las costas y gastos antes señalados.

Tampoco puede atenderse a los derechos arancelarios devengados por su intervención en la sección 1.ª, como ahora pretende el recurrente, que ascenderían a 5.161.063,26 euros, pues la sección 1.ª comprende actuaciones que exceden de la declaración del concurso, integrando también la sección 1.ª las relativas a las medidas cautelares, a la resolución final de la fase común, a la conclusión y, en su caso, a la reapertura del concurso (artículo 183 de la Ley Concursal), sin que el arancel determine los derechos del Procurador instante del concurso necesario por su intervención en las concretas actuaciones que generan el crédito contra la masa, en nuestro caso, la solicitud y declaración del concurso, y sin que el arancel ofrezca pauta alguna para imputar la cantidad devengada por la sección 1.ª entre las distintas actuaciones que integran la misma.

En consecuencia, la no aplicación automática del arancel no es una decisión arbitraria y no fundada en Derecho sino que era la única posible pues conforme al arancel no pueden cuantificarse automáticamente los derechos del Procurador del acreedor instante del concurso que tienen la consideración de crédito contra la masa.

El recurrente podría haber discutido y, desde luego, son discutibles, los criterios utilizados en la resolución recurrida para cuantificar su crédito contra la masa, en esencia, la aplicación del arancel sustituyendo el diferencial fijo del 0,27% (16,52 euros por cada 6.010,12 euros o fracción que exceda de 601.012,10 euros) por el 0,057% (tipo medio de los tipos marginales del arancel de los administradores concursales que oscilan entre el 0,20% y el 0,003%), de lo que resulta una suma de 2.142.900,88 euros, devengándose el 50% por la fase común (en realidad por la sección 1.ª que no cabe identificar con la fase común), esto es 1.070.392,66 euros (en rigor 1.071.450,44 euros), calculando finalmente los derechos dividiendo esta cifra entre 25, al haberse prolongado aquélla durante 25 meses, estimando que el periodo relativo a la declaración del concurso era equivalente a un mes de los 25 que duró la fase común (si bien, en realidad, dicha fase se abre cuando se declara el concurso -artículo 21.2 de la Ley Concursal -).

Teniendo en cuenta que el arancel de los procuradores no permite determinar los derechos del Procurador instante del concurso que tienen la consideración de créditos contra la masa al comprender los derechos devengados por la sección 1.ª actuaciones distintas de las que merecen dicha consideración, las argumentaciones del recurrente sobre la modulación del arancel y su no aplicación automática por razones de equidad carecen de relevancia para impugnar la sentencia apelada. En todo caso, la posibilidad de moderar el importe de los derechos de los procuradores por su intervención en un concurso ya ha sido admitida por este Tribunal en la sentencia de fecha 15 de marzo de 2010 (rollo 426/09) con relación al Procurador de la concursada, con la particularidad de que en dicho supuesto sí tienen la consideración de créditos contra la masa todas las costas y gastos judiciales ocasionados por la defensa y representación del concursado sin circunscribirlos a actuaciones concretas.

Por otro lado, la única referencia que se hace a la equidad en la sentencia apelada es con ocasión de la transcripción parcial de la sentencia de dicho Juzgado relativa a la determinación de los derechos del Procurador de la concursada en la que, a su vez, se cita un auto dictado por este Tribunal con fecha 29 de febrero de 2008 con ocasión de la determinación de la retribución de los administradores concursales designados en este concurso, en el que se aludía a la equidad como criterio a tener en cuenta para aplicar las normas, concretamente en relación a la fijación de las retribuciones variables previstas en el arancel de derechos de los administradores concursales, esto es, como elemento de ponderación en la aplicación de las normas, tal y como prevé y permite el artículo 3.2 del Código Civil, aludiendo a continuación el juzgador a la moderación, la proporcionalidad y a la adecuación de los gastos de justicia a la finalidad del proceso concursal como criterios que, de acuerdo con el artículo 3.1 del Código Civil, deben estar presentes a la hora de aplicar las normas que fijan las retribuciones de los profesionales que intervienen en los concursos, sin que, en modo alguno, se haga descansar la resolución de manera exclusiva en la equidad que es lo que prohíbe el artículo 3.2 del Código Civil.

Quinto.-También denuncia el apelante en el tercer motivo del recurso la infracción del artículo 6 del Código Civil por inaplicación del Real Decreto 1373/2003 y del artículo 242 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con apoyo en cuatro submotivos: a) que la sentencia no constata ni justifica la contradicción entre el Real Decreto 1373/2003 y la Ley Concursal; b) inexistencia de contradicción entre ambas normas; c) infracción de los artículos 242.4 y 394.3 de aplicación supletoria; y d) incoherencias intrínsecas en el razonamiento de la sentencia.

En realidad las cuestiones planteadas en este motivo de apelación ya están contestadas con los razonamientos contenidos en el fundamento anterior en el que se explica por qué no cabe la aplicación automática del arancel para la determinación de los derechos del Procurador instante del concurso necesario que tienen la consideración de crédito contra la masa, reiterando aquí que la sentencia sí razona tal circunstancia cuando indica: ". la aplicación que hace del arancel el procurador demandante viola frontalmente lo establecido en una norma superior como es la Ley concursal, que en su artículo 84.2.2 de la Ley concursal solo atribuye la consideración de crédito contra la masa de los gastos que reclama el demandante a los gastos necesarios para la solicitud y declaración de concurso, distinguiéndolos así de los gastos y representación y defensa de la concursada durante todo el procedimiento y sus incidentes que sí se repercuten a la masa en su integridad", añadiendo a continuación: ". En cuanto a la determinación de cuál deba ser el importe de esos gastos el demandante no lo especifica, pues minuta sobre la totalidad del procedimiento lo que podrá cobrar, en su caso a su cliente, pero nunca a la masa del concurso.", y tras determinar los derechos que corresponden al Procurador por su intervención en la sección 1.ª, calcula la parte que, a juicio del juzgador, corresponden a la solicitud y declaración de concurso.

En todo caso, en la sentencia de este Tribunal de fecha 15 de marzo de 2010 con relación a la determinación de los derechos del Procurador de la concursada ya señalábamos que: "Necesariamente debe tenerse en cuenta que nos encontramos ante un supuesto excepcional en el que han de verse afectados miles de consumidores obligados a sufragar como acreedores de la concursada, siquiera indirectamente a través de la masa activa, los ingentes gastos de justicia entre los que se incluyen los derechos del procurador de aquella, por lo que ha de considerarse que en el presente caso una aplicación mecánica del arancel, aprobado por Real Decreto 1373/2003 de 7 de noviembre y adaptado al procedimiento concursal por el Real Decreto 1/2006, de 13 de enero, no se acomoda al principio constitucional de protección a los consumidores que conforme a las previsiones del artículo 53.3 de la Carta Magna debe informar la práctica judicial, en relación con lo dispuesto en el artículo 51.1 ("Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces. los legítimos intereses económicos de los mismos"), plasmándose además tales exigencias en el artículo 1 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, en cuanto establece: "En desarrollo del art. 51.1 y 2 de la Constitución que, de acuerdo con el art. 53.3 de la misma, tiene el carácter de principio informador del ordenamiento jurídico, esta norma tiene por objeto establecer el régimen jurídico de protección de los consumidores y usuarios en el ámbito de las competencias del Estado.

En todo caso, la defensa de los consumidores y usuarios se hará en el marco del sistema económico diseñado en los arts. 38 y 128 de la Constitución y con sujeción a lo establecido en el art. 139 ".

En este sentido el Tribunal Constitucional, en su Sentencia del Pleno de 10 de febrero de 1992, indica ".Este precepto enuncia un principio rector de la política social y económica, y no un derecho fundamental. Pero de ahí no se sigue que el legislador pueda contrariar el mandato de defender a los consumidores y usuarios, ni que este Tribunal no pueda contrastar las normas legales, o su interpretación y aplicación, con tales principios. Los cuales, al margen de su mayor o menor generalidad de contenido, enuncian proposiciones vinculantes en términos que se desprenden inequívocamente de los arts. 9 y 53 CE (STC 19/1982, f. j. 6.º). Ahora bien, es también claro que, de conformidad con el valor superior del pluralismo político (art. 1.1 CE), el margen que estos principios constitucionales dejan al legislador es muy amplio. Así ocurre con el art. 51.1 CE, que determina unos fines y unas acciones de gran latitud, que pueden ser realizados con fórmulas de distinto contenido y alcance. Pero, en cualquier caso, son normas que deben informar la legislación positiva y la práctica judicial (art. 53.3 CE). según lo dispuesto en los arts. 51.1 y 53.3 CE, no pueden ser considerados como meras declaraciones de buenos propósitos, sino como normas jurídicas cuyos mandatos deben informar la actuación judicial y pueden ser alegados por las partes en todo tipo de procesos.".

Nos encontramos, pues, ante un supuesto excepcional y en el que el resultado de la aplicación mecánica del arancel produciría unos efectos perjudiciales para una multitud de consumidores, en abierta contradicción con principios constitucionales, lo que impide que el juzgador sometido al imperio de la Ley y destinado a administrar justicia pueda dar cobijo a resultados contrarios a normas jurídicas de rango superior promulgadas para proteger un interés general que la propia Constitución - artículo 51.1 - entiende digno de protección "mediante procedimientos eficaces", por lo que haciendo uso del principio de jerarquía normativa que enuncia el artículo 9.3 de la Constitución, 5 y 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ("...los Jueces y Tribunales aplicarán los Reglamentos según los preceptos y principios constitucionales" -artículo 5 - "Los Jueces y Tribunales no aplicarán los Reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la Ley o al principio de jerarquía normativa" -art. 6 -), ha de entenderse correcta la no aplicación estricta del arancel en que se fundaba la reclamación del Procurador demandante.

Por ello no resulta extraño que el Juez entendiera que la aplicación automática del arancel en este concurso con gran pasivo, y con miles de consumidores afectados como acreedores de la concursada, conduce a un resultado desproporcionado que choca frontalmente con los criterios de moderación que impone la Ley concursal y por ello atienda a la interpretación de la norma reglamentaria, que no deja de aplicar sino que atempera a las circunstancias, conforme a lo dispuesto en el artículo 3.1 del Código Civil ("Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas"), acudiendo en definitiva para fijar la retribución que corresponde al Procurador a una escala objetiva, como es la que marca la retribución de los administradores concursales, lo que si bien no concuerda con la que correspondería de aplicar estrictamente su propio arancel no permite considerar tal decisión como arbitraria.".

Por las razones ya expuestas tampoco cabe apreciar infracción del artículo 242.4 y 394.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, además, se enmarcan en el ámbito de la tasación e imposición de costas, ni incoherencia intrínseca en el razonamiento de la sentencia, al menos, con consecuencias favorables para el demandante, sin que, en realidad, se plantee por el apelante cuestión distinta de la denunciada inaplicación del Real Decreto 1373/2003.

Por último, debe tenerse en cuenta, además, la reciente modificación del Real Decreto 1373/2003, de 7 de noviembre, operada por el Real Decreto-Ley 5/2010, de 31 de marzo, cuya disposición adicional única ha establecido, con carácter general, que la cuantía global por derechos devengados por un procurador en un mismo asunto, actuación o proceso no podrá exceder de 300.000 euros, salvo que el juez así lo autorice y justifique con el objeto de remunerar justa y adecuadamente los servicios profesionales realizados por el procurador de manera extraordinaria.

Esta norma, conforme se dispone en la misma, es de aplicación a todas las actuaciones o procedimientos en tramitación a su entrada en vigor (1 de abril de 2010), incluidas las cantidades devengadas por actuaciones anteriores que no se hubieran liquidado con el carácter de firme, como es el caso de autos.

Conforme a la citada limitación, los derechos del Procurador por todo el concurso no podrían exceder de 300.000 euros, correspondiendo a la sección 1.ª el 50%, esto es, 150.000 euros, sin que tampoco pueda cuantificarse en este importe los derechos del Procurador con cargo a la masa al comprender la sección 1.ª actuaciones distintas a la solicitud y declaración del concurso, incluida la publicación de los edictos, únicas actuaciones desarrolladas por el Procurador demandante que pueden generar un crédito contra la masa.

Sexto.-En el último de los motivos del recurso de apelación formulado por el demandante se denuncia la infracción del artículo 20.1 de la Ley Concursal en que se hace supuesto de la cuestión, pues parte de una situación que no se ha producido como es la desestimación de la solicitud de concurso necesario.

En todo caso, el concurso se declaró sin oposición del deudor por lo que difícilmente la resolución recurrida puede infringir el artículo 20 de la Ley Concursal, ni parece afortunada la mención de la posibilidad de que al acreedor instante repita la condena en costas y la indemnización de daños y perjuicios en su Procurador, que aquí es lo único que interesa, salvo que la desestimación obedeciera a una conducta negligente de dicho profesional que se limita a representar a la parte.

Séptimo.-Desestimado el recurso de apelación formulado por la parte demandante corresponde ahora examinar el interpuesto por la AEAT, recordando que en el segundo de los fundamentos de esta resolución ya se rechazó el primero de los motivos del recurso en el que se denunciaba la falta de legitimación del demandante.

En segundo lugar, la AEAT alega la errónea cuantificación que la sentencia efectúa del crédito del demandante. En esencia, se afirma que la sentencia apelada prorratea los derechos que corresponderían al Procurador del acreedor instante del concurso por su intervención profesional en la fase común entre los meses que duró dicha fase (25) y considera gastos imputables a la solicitud y declaración del concurso los correspondiente a un mes, reprochando a la resolución que se ha limitado a tomar como parámetro para la determinación de la cuantía del crédito el tiempo y no el trabajo efectivamente desarrollado, sin que tampoco haya valorado si el mismo fue necesario para la declaración de concurso.

En cuanto a la alegación efectuada por el recurrente de que no puede reconocerse al demandante un crédito contra la masa porque su trabajo no ha sido necesario para la declaración de concurso y porque la actuación del Procurador no fue imprescindible para su declaración, dado que su solicitud no fue la única, en realidad, es un argumento que carece de rigor y se contesta por sí solo.

El artículo 84.2.2.º de la Ley Concursal atribuye la consideración de créditos contra la masa a las costas y gastos judiciales ocasionados por la solicitud y la declaración de concurso sin requerir que sean necesarios o imprescindibles para su declaración y menos que no haya otras solicitudes posteriores. Declarado el concurso, las costas y gastos judiciales ocasionados por su solicitud y declaración son deudas de la masa y concretamente gastos de justicia por contraposición a los gastos de administración, siendo irrelevante si a la solicitud que determinó la declaración del concurso le siguieron o antecedieron o no otras y si podía o no considerarse imprescindible para efectuar tal declaración.

Mayor consistencia tiene la crítica que efectúa el recurso a la forma en que la resolución apelada ha cuantificado el crédito del demandante.

Como ya hemos indicado, la sentencia recurrida para cuantificar el crédito del actor contra la masa, en esencia, aplica el arancel sustituyendo el diferencial fijo del 0,27% (16,52 euros por cada 6.010,12 euros o fracción que exceda de 601.012,10 euros) por el 0,057% (tipo medio de los tipos marginales del arancel de los administradores concursales que oscilan entre el 0,20% y el 0,003%), de lo que resulta una suma de 2.142.900,88 euros, devengándose el 50% por la fase común, esto es 1.070.392,66 euros (en realidad 1.071.450,44 euros), calculando finalmente los derechos dividiendo esta cifra entre 25, al haberse prolongado aquélla durante 25 meses, estimando que el periodo relativo a la declaración de concurso equivale a un mes de los 25 que duró la fase común (si bien, en realidad, dicha fase se abre cuando se declara el concurso -artículo 21.2 de la Ley Concursal -).

El razonamiento de la sentencia apelada quiebra desde el momento en que identifica la fase común con la sección 1.ª del concurso, confundiendo una de las fases del concurso con una de las secciones en que se ordena el procedimiento (artículo 183 de la Ley Concursal), siendo aquélla transversal respecto de las secciones 1.ª a 4.ª del concurso, sin ni siquiera comprender, por ejemplo, todas las actuaciones que se documentan en la sección 1.ª

Teniendo en cuenta que el arancel de los procuradores no permite determinar los derechos del Procurador del acreedor instante del concurso que tienen la consideración de crédito contra la masa al comprender los derechos devengados por la sección 1.ª actuaciones distintas de las que merecen dicha consideración, resulta inaplicable el mismo y ante la necesidad de cuantificar el crédito contra la masa derivado de las costas causadas por la solicitud y declaración de concurso, la Sala considera que debe atenderse al trabajo efectivamente desarrollado por el Procurador.

La sentencia apelada declara, y no ha sido discutido, que la labor del Procurador demandante se ha limitado a la presentación de la solicitud de concurso necesario, a diversas notificaciones y a la presentación para su publicación de los edictos anunciando la declaración de concurso en dos diarios y en el BOE, sin que por tales actuaciones el Tribunal encuentre justificación para una retribución superior a 2.000 euros, que estima adecuada para remunerar justa y adecuadamente los servicios profesionales efectivamente realizados por el Procurador demandante, a falta de la posibilidad de su fijación arancelaria.

Por último, el recurrente alega como motivo del recurso que el actor no ha justificado crédito alguno contra su cliente, el acreedor instante del concurso, estando dirigida la cuenta de derechos y suplidos aportada con la demanda a la administración concursal, invocando de forma un tanto confusa el artículo 242.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, señalando que la parte que pide la tasación de costas debe presentar con la solicitud los justificante de haber satisfecho la cantidades cuyo reembolso reclame, para luego referirse a la conocida interpretación del precepto efectuada por el Tribunal Supremo.

La cita del artículo 242.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil resulta francamente desafortunada pues no estamos ante una solicitud de tasación de costas derivada de una condena en la que se discuta si la parte que ha obtenido tal pronunciamiento puede instar la tasación sin necesidad de haber satisfecho previamente a su letrado y procurador los correspondientes honorarios y derechos, lo que, por otra parte, está ya claramente resuelto por el Tribunal Supremo.

En todo caso, rechazada la falta de legitimación alegada por la AEAT y admitido que el demandante es titular de un crédito contra la masa por los derechos correspondientes a la representación del acreedor instante del concurso en concepto de costas por la solicitud y declaración del concurso, el motivo queda sin contenido y, como es obvio, nada impedía al Procurador haber exigido el pago de sus derechos -por todas las actuaciones en el concurso- a su poderdante que, de haberlos abonado, sería el titular del crédito contra la masa -en la parte imputable a la solicitud y declaración del concurso- objeto de este procedimiento.

Los razonamientos expuestos determinan la estimación parcial del recurso de apelación formulado por la AEAT y la revocación parcial de la sentencia en el sentido de fijar los derechos del Procurador en 2.000 euros, sin perjuicio de la suma de 2.250,58 euros reconocida en concepto de suplidos.

Octavo.-Las costas causadas con el recurso de apelación formulado por la parte actora deben ser impuestas a dicha parte al resultar desestimadas todas sus pretensiones, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 394 del mismo texto legal, sin que proceda efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas ocasionadas con el recurso de apelación formulado por la AEAT, a tenor del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada su parcial estimación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,


FALLO


 
En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador DON Héctor, en su propio nombre y representación, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 7 de Madrid con fecha 16 de noviembre de 2009, en el incidente concursal n.º 337/09.

2.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado en nombre y representación de la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 7 de Madrid con fecha 16 de noviembre de 2009, en el incidente concursal n.º 337/09 y, en consecuencia, se revoca parcialmente la sentencia en el sentido de fijar el importe del crédito contra la masa que ostenta el demandante como consecuencia de su intervención en la solicitud y declaración del concurso del que dimanan las presentes actuaciones en la cantidad de CUATRO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (4.250,58 euros), en lugar de la suma de 45.066,28 euros, manteniendo los demás pronunciamientos de la resolución apelada.

3.- Imponer a la parte actora las costas ocasionadas con el recurso de apelación interpuesto por dicha parte.

4.- No efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas con el recurso de apelación interpuesto por la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.

Publicación.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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