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Jurisprudencia
 
 
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Sentencia A.P. Las Palmas 245/2010 de 6 de mayo


 RESUMEN:

Arrendamiento de obra con suministro de materiales: Queda acreditado el incumplimiento contractual por impago de certificaciones de obra. Examen de vicios constructivos. Deficiencias en la ejecución de las obras. Responsabilidad de los agentes de la construcción. Jurisprudencia. Prueba: Jurisprudencia sobre valoración. Prueba pericial.

Iltmos. Sres.

Presidente:

D./D.ª Emma Galcerán Solsona Magistrados:

D./D.ª María De La Paz Pérez Villalba

D./D.ª Isabel Hernandez Gomez (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 6 de mayo de 2010.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 12 de mayo de 2008

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN:

Mazotti S.A VISTO, ante la AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN CUARTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de fecha 12 de mayo de 2008, seguidos a instancia de D./Dña. Teodoro representado por el Procurador D./Dña. Armando Curbelo Ortega y dirigido por el Letrado D./Dña. Sergio Jose Armario Hernández, contra Mazotti S.A representado por el Procurador D./Dña. Juana Agustina García Santana y dirigido por el Letrado D./Dña. Sofía Elena Jiménez Ramos.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-El Fallo de la Sentencia apelada dice:

Que desestimando la demanda inicial y estimando parcialmente la reconvencional debo condenar y condeno a DON Teodoro a abonar a MAZOTTI S.A. la cantidad de CINCUENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS SEIS EUROS CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (57.706,32), condena que se condiciona a la previa reparación por MAZOTTI S.A. de los defectos puestos de manifiesto por el perito Sr. Luis María en el dictamen que acompaña a la demanda iniciadora de este expediente.

Cada parte hará frente a las costas causadas a su propia instancia.

Segundo.-La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 4 de noviembre de 2009.

Tercero.-Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Iltmo. Sr./a. D./Dña. Isabel Hernandez Gomez, quien expresa el parecer de la Sala.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-Se alza la representación procesal de la Entidad Mercantil MAZOTTI S. A., contra la Sentencia dictada en el proceso promovido a instancia de D. Teodoro en contra de la citada mercantil, por el Juzgado de Primera Instancia n.º12 de Las Palmas, en Autos de Juicio Ordinario n.º 309/2007, que desestima la demanda interpuesta y estima en parte la Demanda reconvencional, condenando al actor reconvenido al pago de la cantidad de CINCUENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS SEIS EUROS CON TREINTA Y DOS CENTIMOS (57.706,32 Euros), condicionando dicha condena a la reparación previa por parte de la demandada reconviniente Mazotti SA de los defectos puestos de manifiesto por el perito Don. Luis María en el Dictamen acompañado a la Demanda iniciadora de la presente litis, sin condenar en costas a ninguna de las partes.

La apelante alega los siguientes Motivos de Impugnación: En primer lugar procede a impugnar los Fundamentos Jurídicos Quinto y Sexto de la sentencia de instancia, nominados respectivamente "De los vicios" y del "Incumplimiento contractual", y en consecuencia el Séptimo, relativo a las costas. Así, pues, alega la parte reconviniente, en realidad, el error en la valoración de la prueba, especialmente de la Pericial aportada por la parte actora, pues entiende que los vicios o defectos recogidos en tal Dictamen Pericial, que además impugna, son vicios atribuibles única y exclusivamente a la Dirección Facultativa de la Obra, de acuerdo con lo que al efecto establece la Ley de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), tales como "fisuraciones por asentamiento", "falta de cohesión y de incapacidad de absorber los esfuerzos del terreno", "correas de hormigón que se apoyan en un terreno absolutamente fragmentado y de poca cohesión", "falta de amarre y estabilidad de la cimentación en el muro lateral", "indebidos asentamientos", de que "el forjado no tiene la adecuada estabilidad, ni tan siquiera para soportar las cargas", "refuerzos estructurales", "consolidaciones del suelo", etc., que a todas luces resultan de la exclusiva competencia de la Dirección Facultativa y del Dimensionado del Proyecto como así lo reconoce el propio Informe Pericial de la actora, cuando dice, en el apartado de Cuantificación Económica que es de la total responsabilidad de la contratista y de la Dirección Facultativa, y tal y como establecen la LOE y la Jurisprudencia al efecto, añadiendo la apelante que también el Proyectista tendría en el presente supuesto un grado relevante de responsabilidad, pues consta acreditado que el actor se erigió no sólo en PROMOTOR de la obra, sino que ostentó de facto la Dirección Facultativa de la misma, sin atender a los requerimientos de la Constructora en orden a la necesidad de asistencia técnica para la ejecución de la obra, no existiendo siquiera el preceptivo Libro de Ordenes y Asistencias, e impugnando también la cuantificación de los defectos realizado por la actora que los estima en 133.601,20 Euros, cantidad que supera con creces el precio total pactado para la realización de toda la obra, y sin deslindar responsabilidades, achacando todos los defectos al constructor, incluso aquellos que por definición legal y jurisprudencial sólo pueden ser imputados al Arquitecto Superior y al Técnico. Finalmente, procede a analizar la que dice

parcialidad absoluta del Informe pericial, tanto en relación a los defectos que recoge que, insiste, solo son imputables a la Dirección facultativa, como a la cuantificación de los mimos, así como a las partidas relativas al incremento del 22.5% de Beneficio Industrial, como a la relativa al 10% en concepto de Proyecto de Refuerzo y Recalce de Dirección Facultativa, incluidos también en el citado Informe.

Se opone la parte actora al Recurso, solicitado la confirmación de la sentencia apelada, y manifestando la inexistencia de error en la apreciación de la prueba y, siendo, por tanto ajustada a derecho la conclusión de la misma, sobre todo en relación a la valoración del Dictamen pericial, insistiendo en el hecho de que la parte demandada pudo aportar Informe contradictorio. Asimismo alega que la existencia de defectos en la construcción fue reconocida y admitida por la parte actora que no puede ahora desdecirse de sus actos, pretendiendo imputar la responsabilidad al resto de agentes participantes en el proceso constructivo, obviando el hecho de su responsabilidad que no ha individualizado y es, por tanto, solidaria.

Segundo.-Los hechos que originaron la presente litis son los siguientes: Con fecha 28/1/2005 las partes suscribieron contrato de arrendamiento de obra con suministro de materiales, por el cual la demandada Mazotti SA se comprometía a ejecutar la obra de la vivienda propiedad del actor, conforme al proyecto de ejecución redactado por los arquitectos D. Jesús María y Victor Manuel en un plazo de 12 meses contados a partir del 2/2/2005, fecha de la emisión del Acta de Replanteo. El importe inicialmente pactado para la ejecución de la mencionada obra fue de 140.119,10 Euros, tal y como se recoge en la Estipulación Sexta del Contrato. Con fecha 31/5/2005 se pacta un Anexo al contrato por el cual se disminuye el Presupuesto inicialmente pactado a la cantidad de 118.925,40 Euros, es decir, reduciéndose el presupuesto inicial en 21.191,37 Euros, al haber asumido el actor la contratación de numerosas partidas. A partir del referido contrato de arrendamiento de obra, la parte actora se constituyó en PROMOTORA de la obra objeto de litis. La parte actora abonó el importe de las cuatro primeras Certificaciones de Obra emitidas por la contratista, dejando de abonarlas a partir de Julio de 2005, habiéndose abonado a la Constructora Mazotti SA la cantidad de 67.713,22 Euros, de las que si se resta el 5% de retención pactado, lo efectivamente abonado asciende a la cantidad de 63.775,61 Euros, según las certificaciones documentales obrantes en las actuaciones, por lo que resta por pagar del presupuesto pactado para la realización de la obra la cantidad de 57.706,32 Euros a cargo de la parte actora. Todos estos hechos han sido admitidos por ambas partes.

Sin embargo, difieren las partes en lo relativo al incumplimiento contractual, en tanto la parte actora dice que dejó de abonar las Certificaciones, porque a partir de junio de 2005 detectó defectos en la construcción que no fueron atendidos por la constructora, habiendo dejado aquella de trabajar en la obra, y alegando que su falta de cumplimiento debe originar la resolución del contrato, además de condenar a la demandada al pago de las reparaciones que estima en 133.601,20 Euros, así como a la indemnización por penalización puesto que la obra terminó un año después de la fecha convenida, estimando dicha penalización en 60.000,00 Euros hasta la interposición de la Demanda. La demandada se opone y reconviene, alegando que el incumplimiento contractual lo ha sido de la parte actora, que dejó de pagar a partir de la Cuarta Certificación, pese a lo cual siguió construyendo la obra (aunque desde Julio de 2005 no se había pagado Certificación alguna). De hecho constan en las actuaciones sendos Burofax de la demandada comunicando al actor que estaban en curso la reparación de los defectos que aquel había señalado así como los trabajos pendientes en la vivienda. Pese a ello el actor no pagó, por lo que ante el reiterado impago del actor, en Enero de 2006 abandonó momentáneamente la obra, pues la paralización sólo duró unos pocos días, comunicando además al actor reconvenido por Burofax, en fecha 21/2/2006, su intención de reparar los defectos de acabado relacionados en dicho documento, previo pago de las certificaciones adeudadas, habiendo terminando la obra en esa fecha. Alega, además, la reconviniente, que el actor era el Promotor de la Obra y que asumió de facto la Dirección Facultativa de la misma, pues la Dirección Facultativa designada en el Contrato de Ejecución, a saber, los Arquitectos Superiores D. Desiderio y D.ª Julieta, así como el Arquitecto Técnico D. Estanislao, jamás intervinieron en la ejecución de las mismas, que era llevada directamente por el Promotor-actor Sr. Teodoro, no existiendo tampoco el preceptivo Libro de Órdenes y Asistencias en el que debieron anotarse cuantas órdenes, instrucciones y aclaraciones fueran precisas para la ejecución de la obra por parte de los arquitectos superior y técnico, lo que en ningún caso sucedió, por lo que se concluye que, de existir los vicios constructivos relacionados en el impugnado Informe Pericial del actor, deben ser imputados a la Dirección

Facultativa y al Promotor y no a la Constructora.

Así, pues, la controversia se centra en determinar si hubo incumplimiento contractual y por parte de quien, es decir, si el incumplimiento lo constituye los defectos en la ejecución de la Obra o el impago de las Certificaciones, y de si existen o no los defectos constructivos alegados por el actor y que reclama, y de existir, quien es el responsable de los mismos, es decir si los Arquitectos y el Promotor-actor participantes en la edificación son o no responsables de los vicios constructivos detectados en el mismo o son achacables a la Constructora demandada.

Tercero.-Antes de entrar a valorar las diferentes cuestiones planteadas por el recurrente, procede poner de manifiesto algunas cuestiones que, a juicio de esta Sala, llaman poderosamente la atención. Resulta cuando menos curioso que en el fallo de la sentencia apelada lo que se estima parcialmente es la reconvención, mientras se desestima íntegramente la Demanda, y sin embargo, es la parte demandada reconviniente, a la que según el fallo se le han reconocido parcialmente sus pretensiones, la única recurrente, pues la parte actora que, teóricamente, no ha visto satisfecha ninguna de sus pretensiones, se aquieta a la sentencia y se opone al Recurso de apelación. Esto ocurre porque en el presente caso, la sentencia ha condicionado la condena a la actora a satisfacer las cantidades pendientes de pago a que se comprometió en el contrato de arrendamiento de obras, a la reparación de los defectos alegados por ella, con cargo a la demandada Mazotti SA, pero no sólo eso, sino a todos los defectos, y en la cuantía establecida en el Dictamen Pericial presentado por la parte actora y que suponen una cuantificación por valor de 133.601,20 Euros.

Como puede observarse, aunque el fallo no lo expresa, se ha producido, en realidad, una estimación parcial tanto de la Demanda como de la Reconvención. El actor solicitaba la condena de la demandada Mazotti SA al pago de la cantidad de 133.601,20 Euros en que su Perito cuantificó los defectos en la construcción de la vivienda, además de 60.000,00 Euros de penalización por terminación de la obra fuera del plazo convenido. La demandada reconviniente solicitaba la condena a la parte actora al pago de las cantidades pendientes de pago por certificaciones no abonadas que asciende a la cantidad de 57.706,32 Euros, más la de 400.00, 00 Euros devengados, en concepto de penalización por incumplimiento en el pago de la certificaciones, hasta la fecha de interposición de la Demanda reconvencional. Y la sentencia ha condenado al actor al pago de lo reclamado en concepto de Certificaciones impagadas, y a la demandada a reparar los defectos reclamados por el actor en la forma establecida en el Informe emitido por el perito del actor, y, en consecuencia ha estimado parcialmente tanto la demanda principal como de la reconvencional, razón por la cual no se ha producido la condena en costas, lo que se aclara a los efectos oportunos.

Así, pues, con relación a la Demanda Reconvencional que ha sido objeto de estimación parcial, procede la confirmación de la misma respecto del hecho de la condena al pago de las cantidades reclamadas en concepto de Certificaciones Impagadas, en cuantía de 57.706,32 Euros, toda vez que el incumplimiento contractual por falta de pago ha quedado acreditado, no sólo por la Documental obrante en las actuaciones, sino por la admisión expresa del propio actor, tanto en su escrito de Demanda (donde expresa que dejó de pagar como consecuencia de la existencia de defectos en la construcción), como en su propia documental, y, además, en el hecho de haberse aquietado a la resolución judicial, que no ha recurrido, probablemente por las razones, ya expuestas, de la condena condicionada contenida en el fallo de la sentencia de instancia, que supone también una estimación parcial de la demanda principal, pese a que el fallo dice que la desestima en su totalidad.

Asimismo se confirma que la condena es sólo a la cantidad debida por certificaciones, sin conceder la cantidad de 400.000,00 Euros reclamados en concepto de penalización por demora en el pago, por entender la Sala que aunque así se pactó en el Contrato, es lo cierto que la cuestión ha sido objeto de discusión por las partes, desde la terminación de la obra hasta la interposición de la Demanda, con intentos varios de arreglo amistoso extraprocesal, por lo que no parece razonable la condena a una indemnización que quintuplica el principal debido.

Sin embargo, esta Sala no condiciona el cumplimiento de la obligación de pago por parte del actor a la reparación de los daños reclamados y cuantificados en la Demanda principal, por las razones que se exponen en los Fundamentos Jurídicos siguientes que resuelven sobre el recurso de apelación planteado por la demandada reconviniente. Tampoco se concede la Indemnización solicitada por el actor de 60.000,00 Euros por retraso en la ejecución de la obra, toda vez que ha quedado acreditado que la obra se ejecutó en plazo, tanto por la documental, pues no en vano, el Burofax de 26/2/2006, enviado por la demandada al actor ya se refiere a la reparación de defectos de acabado con los que no estaba de acuerdo, como por la testifical, tanto de los testigos de la demandada Sres. Jacobo, Lucas y Mateo, como por la de la parte actora, pues el Sr. Pio, mandatario del actor y representante de la propiedad, declaró también la terminación en plazo de la obra. Asimismo, se ejecutó la totalidad de la obra contratada, e incluso, un muro no contratado, precisamente el que linda con una parcela no construida, y de cuya construcción se hizo cargo la demandada Mazotti SA en el 50% de su costo.

Cuarto.-En relación a la prueba y su valoración, objeto de este recurso, conviene poner de manifiesto que cuando se trata de valoraciones probatorias, no cabe olvidar que la revisión de la sentencia por vía del recurso de apelación debe centrarse en comprobar que tal valoración se encuentra suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a que se llega no evidencian un manifiesto error o devienen incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el objetivo e imparcial criterio del juzgador por el personal e interesado de la parte recurrente. También como cuestión previa, respecto a la valoración de la concreta prueba de peritos, que la apelante dice efectúa el juez erróneamente, conviene recordar que el art. 348 LEC establece que "el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica", lo que supone que la prueba de peritos es de libre apreciación para jueces y tribunales. En este sentido, existe una consolidada doctrina jurisprudencial en torno a este tema (SSTS de 1/2/1982 (RJ 1982/368); 19/10/1982 (RJ 1982/5561); 17/2/1986 (RJ 1986/682); 28/11/1992 (RJ 1992/9453); 15/4/2003 (RJ 2003/3713) y 29/4/2005 (RJ 2005/3647), entre otras), que viene declarando que "la prueba pericial debe ser valorada libremente por el juzgador de acuerdo con la sana crítica y como estas reglas no están previstas en ninguna norma valorativa de prueba, ello equivale, en la mayoría de los casos, a declarar la libre valoración de este medio probatorio, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano".

Sin embargo, el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.2 CE) veda el error patente -error de hecho notorio-, la arbitrariedad y la irracionalidad; y como las reglas de la sana crítica son las de la lógica formal, las de la experiencia y las discursivas basadas en los principios de adecuación y ponderación, cabe un control cuando en las apreciaciones de los peritos aceptadas por el tribunal o en la valoración judicial se advierte algún defecto que alcance aquella magnitud. No cabe ir más allá, tratando de sustituir criterios dudosos, contingentes o susceptibles de ser discutidos, pero en los que no se da ninguna de dichas circunstancias (SSTS de 8/5/1998 (RJ 1998/3187); 7/2/2001 (RJ 2001/1165); 23/6/2004 (RJ 2004/3636); 19/7/2004 (RJ 2004/5128) y 8/4/2005 (RJ 2005/4521).

La STS de 27/2/2006 (RJ 2006/694) recopila los supuestos en que se admite con carácter excepcional la impugnación de la prueba pericial: a) Cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio (SS de 8/11/1994 (RJ 1994/8477), 10/11/1994 (RJ 1994/8483), 18/12/2001 (RJ 2001/9494) y 8/2/2002 (RJ 2002/3278); b) Cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica (SS de 28/6/2001 (RJ 2002/1462); 18/12/2001 (RJ 2001/9494); 8/2/2002 (RJ 2002/3142); 21/2/2003 (RJ 2003/2135); 13/12/2003 (RJ 2004/189); 9/6/2004 (RJ 2004/4633), o se adopten criterios desorbitados o irracionales (SSTS de 28/1/1995 (RJ 1995/179); 18/12/2001 (RJ 2001/9494); 19/6/2002 (RJ 2002/5226); c) Cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial (SSTS de 20/2/1992 (RJ 1992/1329); 28/6/2001 (RJ 2002/1462); 19/6/2002 (RJ 2002/5226); 19/7/2002 (RJ 2002/8546); 21/2/2003 (RJ 2003/2135); 28/2/2003 (RJ 2003/1813); 24/5/2004 (RJ 2004/3969); 19/7/2004 (RJ 2004/5128) y 30/11/2004 (RJ 2004/7859); y, d) Cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias (STS de 3/3/2004 (RJ 2004/1645) o contrarias a las reglas de la común experiencia (SSTS de 24/12/1994 (RJ 1994/10383) y 18/12/2001 (RJ 2001/9494) Vid. STS de 20/6/2006 (RJ 2006/3738).

La comprobación de esta enunciación de supuestos pone de manifiesto que la pretensión impugnatoria de la parte apelante puede integrar la fundamentación de algunos de ellos, recabando una nueva apreciación o valoración de la prueba pericial por parte de este Tribunal. En el presente caso, aduce la apelante que el juzgador de instancia ha procedido a condenarle a efectuar las reparaciones de los defectos alegados por el actor, tomando en consideración sólo el Informe del Perito de la parte actora, y, además, conforme a la relación de defectos y su cuantificación contenidos en aquel, además de no tomar en consideración que todos los defectos relacionados en el mismo son vicios constructivos responsabilidad de la Dirección Facultativa y no de la contratista, de acuerdo con lo establecido en el art. 1591 del C. Civil y los arts. 12 y 13 de la LOE.

En este sentido, entiende la Sala no es correcta la valoración efectuada por el Juzgador de instancia, relativa a dos cuestiones fundamentales: En primer lugar, en dicho Informe, cuando se analizan las causas de los vicios constructivos que inicialmente describe se dice, en el apartado 1, que "Cuando en el Informe se dice que la ejecución de las obras que se realizan, están siendo descuidadas, es porque se ve que los niveles que se están marcando están dejando paramentos indefensos, mal aplomados, con desniveles casi insalvables para el acceso a los garajes, chapuceando los encuentros de los parámetros verticales de las fachadas con el plano inclinado de la acera. Ya en el capítulo de remates exteriores y teniendo que rehacer, por mal ejecutados, capítulos de anterior ejecución, y que debieron tener el visto bueno de la Dirección Facultativa, antes de acometer los que hoy se consideran terminados".

Como puede verse, en las propia Pericia de la parte actora se determina que la ejecución de las obras en general debió tener el visto bueno de la Dirección Facultativa.

Centrándonos en esta primera aseveración del Perito y a tenor de la prueba practicada se establece de modo indubitado en la sentencia apelada que en el Fundamento Jurídico Tercero, apartado II establece que "De la documentación aportada al expediente, de las declaraciones de los testigos que depusieron en el plenario y de la propia actitud de las defensas al respecto, ha de reseñarse al inicio del análisis de la contienda que en la ejecución de la vivienda del demandante no intervinieron, dentro del marco de sus obligaciones técnicas y de los términos del contrato que vincula a los aquí contendientes, ni el arquitecto director de la obra ni el arquitecto técnico... así lo reflejaron en sus testimonios Don. Jacobo, coordinador de la obras y posteriormente delegado de Mazotti SA, que indicó que no conoció a la dirección facultativa aun cuando estuvo siempre presente en la obra o en la urbanización, Don. Mateo, que fue delegado y posteriormente coordinador de las obras...y Don. Lucas ". Asimismo, en el mismo Fundamento continua expresando "ha de afirmarse que ha resultando debidamente acreditada la intervención del demandante reconvenido en la ejecución de las obras, dando órdenes del modo de realizar las mismas a los obreros de Mazotti SA, extremo éste reconocido por su propio testigo y mandatario Sr. Pio ".

En el apartado III de Fundamento Jurídico analizado establece el Juez de instancia que hubo incumplimiento por parte del actor de lo establecido en la estipulación Novena del Contrato suscrito entre las partes y que establece que "Se llevará en la Obra el Libro de Ordenes y Asistencias debidamente diligenciado. En él se anotarán por la Dirección Facultativa, todas las órdenes, instrucciones, aclaraciones y, en general, cuantas comunicaciones fueran necesarias para el desarrollo de las obras, autorizándolas con su firma, debiendo la Empresa Constructora firmar el enterado de las mencionadas órdenes y/o instrucciones, expresando las fechas en que fueron dadas y recibidas". Nada de esto se hizo, y así se declara también probado. No existía Libro de Ordenes en la Obra y la Dirección Facultativa jamás dio orden o instrucción alguna a la contratista sobre el modo de realización de las Obras. Sólo consta en autos (Folio 105), impugnado por la parte demandada y desestimado también por Su Señoría, un Folio caligrafiado, casualmente firmado en fecha 6 de Febrero de 2006 (fecha de la terminación de la Obra) por el Arquitecto Técnico Sr. Estanislao (no por la propiedad ni por la constructora) que dice haber girado una visita a la vivienda del Sr. Belarmino en esa ocasión y que relaciona una serie de defectos (que sirvieron de base al perito de la parte actora Sr. Luis María para hacer su Dictamen), y que, en modo alguno, tal y como acertadamente establece el juzgador de instancia, puede tenerse por el reglamentario Libro de Ordenes y Asistencias que previene el art. 1 de la Orden de 9/6/1971 sobre normas relativas al Libro de Ordenes que ha de llevarse en toda obra.

Por tanto, la obra no tuvo Dirección Facultativa, no se llevó Libro de Ordenes ni la Constructora recibió orden ni asistencia alguna durante toda su ejecución, y ahora la parte actora (que fue la que contrató con el Arquitecto Proyectista, así como con la Dirección Facultativa para la ejecución de la obra, y que prescindió, no sabemos por qué razón ni en virtud de que acuerdos, de sus servicios, pues está probado que no estuvieron en la obra y tampoco existe Libro de Ordenes) pretende que todas las deficiencias que dice haber en la ejecución de la obra son responsabilidad de la Contratista Mazotti. A este respecto, como bien reflexiona la sentencia impugnada, en el Fundamento Jurídico Quinto, dado que no había Libro de Órdenes y Asistencias y "habida cuenta de las reflexiones que en relación con el libro de ordenes se han consignado en el epígrafe III del fundamento jurídico tercero de esta resolución, habríamos igualmente de concluir que no se observan defectos en la obra por no haberse consignado los mismos en el libro de ordenes reglamentario y debidamente diligenciado, con intervención de todas las partes, tal y como se pactó en la estipulación novena del contrato". Por tanto, la inexistencia del Libro de Órdenes y la inexistencia de Dirección Facultativa en la Obra, sólo achacable a la parte demandante, son extremos acreditados, como bien dice la sentencia apelada, incluso por la testifical de la actora.

La única razón por la que la Sentencia de instancia en este punto condena a la parte demandada es porque entiende que hay que aplicar la teoría de la congruencia de los actos propios y reputar, dice, probados, por reconocidos, los defectos que la demandada admite haber cometido y que están relacionados en el documento n.º 3 de su contestación a la Demanda. A este respecto hemos de indicar que, en efecto, la demandada Mazotti, en una carta enviada al actor en fecha 21/2/2006, le comunica que realizará las siguientes reparaciones: "Se picará el revestimiento de laja en fachada junto a la puerta del garaje, solamente la patilla de la izquierda. Se sustituirán dos peldaños, además de de la entrada principal de la escalera exterior para corregir los problemas de desagüe. Se ejecutará una capa de mortero autonivelante en el interior de la vivienda de 1 a 1.5 cms. de espesor sobre el ya ejecutado anteriormente. No se picará". Esos son los únicos defectos reconocidos por la demandada, que fueron reparados con la intención de que se les hiciera pago de las certificaciones pendientes de pago, pues la obra estaba terminada (así lo reconoció el propio mandatario de la actora Sr. Pio, y el resto de los testigos Jefes de obra). Respecto de la testifical de Don. Mateo y Lucas, acordada como diligencia final, no puede decirse, como hace la sentencia de instancia que admitieran defectos de enorme entidad. De la grabación de tales declaraciones, que esta Sala ha examinado detenidamente, no se extrae la consecuencia de que se reconocieran defectos de gran entidad como dice la sentencia, sino defectos de ejecución o acabado, existentes, por lo demás, en la práctica totalidad de las obras. El Sr. Millán lo que testificó es que había algún desnivel en el suelo y alguna falta de aplome (véase como el desnivel se reparó y fue aceptado por la propia constructora, cuando en el documento 3 de su contestación, ya referenciado, dice "Se ejecutará una capa de mortero autonivelante en el interior de la vivienda de 1 a 1.5 cms. de espesor sobre el ya ejecutado anteriormente"). Por su parte, Don. Lucas en relación a las indefiniciones existentes en el Proyecto (que reconoció las había como es lo habitual en todos los Proyectos), dijo que al no existir Dirección Facultativa pues las iban resolviendo de la mejor manera posible. Reconoció respecto de los defectos, cosas puntuales que estaban mal hechas, pequeñas cosas, remates, como existen en todas las obras. Por

tanto, de la prueba practicada, a falta del Libro de Ordenes donde constaran las Incidencias y las malas ejecuciones (que de existir, tal vez no se hubieran dado si la Dirección facultativa hubiera dirigido los trabajos), sólo constan admitido, que es la base de la condena en primera instancia, algunos defectos de acabado, que incluso se habían acordado con el propietario-promotor de la obra, hoy actor.

Ahora bien siguiendo con la Pericia, y en el bien entendido que la doctrina jurisprudencial del TS viene declarando que, siendo el contenido fundamental de la declaración en materia de edificación una cuestión de hecho, ha de prevalecer el criterio técnico, hasta el punto de que el Tribunal debe acomodar sus declaraciones a los informes de los peritos sin otro margen de actuación que el aquilatar y ponderar su valor estando a las resultas de los dictámenes periciales aportados, valorándolos en su justa medida y con arreglo a las reglas de la sana crítica, y dando por supuesto que fueran ciertos todos los defectos y vicios relacionados en el Dictamen del Perito del actor, conviene examinar dichos defectos. En este sentido, la Pericia presentada en su punto 2 de causas de los defectos constructivos dice: "Por otro lado, se aprecian estados de fisuración, e incluso de agrietamiento, por falta de amarre y estabilidad de la cimentación en el muro lateral y acceso al garaje, como se puede apreciar perfectamente en la documentación fotográfica que se adjunta. Tal cuestión pasa por el recalce de la cimentación y el adecuado amarre, en la zona donde se aprecian desplomes, mediante elementos estructurales, que no de capa de maya".

Sigue informando sobre los distintos vicios, también los de la terraza exterior de los que dice que "Los elementos estructurales verticales están teniendo pequeños desplomes (prematuros asentamientos), que están dando lugar a que los forjados tengan pequeñas desestabilizaciones, y éstas evidentemente generan al estar sólidamente unidas por mortero y agarre entre capa de compresión y losetas, estas parten por las líneas de máxima solicitación. Razón por la cual se hace tan evidente e importante el recalce del que hemos hablado en puntos anteriores y máxime cuando ya en el proyecto se está dando al suelo una atención máxime admisible de 2 Kgs. cm2, con lo que ello lleva implícito".

Del propio Dictamen puede seguirse que los vicios constructivos de los que da cuenta son, en su gran mayoría, vicios constructivos relativos a la estructura y a la cimentación de la vivienda. En este sentido, y como oportunamente alega la apelante, es preciso tener en cuenta que el art. 1591 del C. Civil responsabiliza al Arquitecto por los vicios del suelo (en el sentido amplio de vicios del proyecto (SSTS de 18/10/1996 (RJ 1996/7162), 15/7/2000 (RJ 2000/6752) y 31/12/2002 (RJ 2003/337) y vicios de la dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado, por lo que resulta patente que la parte recurrente hace supuesto de la cuestión cuando afirma su concurrencia, y estima que el Arquitecto debe responder en todo caso de los vicios constructivos por ser éstos sean imputables a la dirección superior de la obra.

En este sentido, y, sin entrar a prejuzgar la cuestión, en tanto ni el arquitecto Proyectista ni la Dirección Facultativa son parte en este pleito, y ello pese a la invocación del litisconsorcio por la parte demandada (al que, sorprendentemente se opuso el actor), desestimado en el acto de la Audiencia Previa, es lo cierto que el TS en la STS de 3/4/2000 (RJ 2000/2342) que ha verificado un examen de la Doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, ha declarado que "la responsabilidad de los arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra" (STS de 27/6/1994 (RJ 1994/6505). "En la fase de ejecución de la obra le corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización, ajustada al Proyecto según la "lex artis" (STS de 28/1/1994 (RJ 1994/575). "Al no tratarse de simples imperfecciones sino de vicios que afectan a los elementos esenciales de la construcción, de los mismos no se puede exonerar al arquitecto en su condición de responsable creador del edificio" (STS de 13/10/1994 (RJ 1994/7547). "Al arquitecto le afecta responsabilidad en cuanto le corresponde la ideación de la obra, su planificación y superior inspección, que hace exigente una diligencia desplegada con todo el rigor técnico, por la especialidad de sus conocimientos" (STS de 15/5/1995 (RJ 1995/4237), con cita de otras); "corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado (...), no bastando con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria" (STS de 19/11/1996 (RJ 1996/8276), y amplia cita, responde de los vicios de la dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado (...), y los defectos del caso son objetivos, obedecen a una falta de control sobre la obra, y su origen se debe a una negligencia en la labor profesional (STS de 18/10/1996 RJ 1996/7162); "en su función de director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, caso contrario, dar las órdenes correctoras de la labor constructiva STS de 24/2/1997 (RJ 1997/1194); "responde por culpa "in vigilando" de las deficiencias fácilmente perceptibles" (STS de 29/12/1998 (RJ 1998/10140);

"le incumbe la general y total dirección de la obra y la supervisión de cuanta actividad se desarrolle en la misma" (STS de19/10/1998 (RJ 1998/7440).

La doctrina jurisprudencial expresada conduce, en este caso, a la responsabilidad de los arquitectos -cuya misión cabe determinarla de la unidad de la obra, de sus atribuciones en cuanto a las funciones de los arquitectos, de su facultad de dar órdenes e instrucciones al constructor, bien de forma directa o a través de los arquitectos técnicos, y todo lo requerido para la solución de problemas encaminados al adecuado desarrollo del concepto arquitectónico-, por la defectuosa dirección y vigilancia de la obra, que son temas no ajenos a sus actividades, sino pertenecientes a su cometido profesional (Vid. SSTS de 17/7/2006 (RJ 2006/4961) y 14/12/2006 (RJ 2006/8230).

Las acreditadas circunstancias en relación a la deficiente actuación en sus obligaciones de dirección y vigilancia de la Dirección Facultativa, toda vez que los vicios relativos a la cimentación, que queda oculta, debe, ser especialmente vigilados y supervisados por la Dirección facultativa, así como el hecho de haber asumido la mencionada dirección el propietario- promotor, hoy actor, que se desprenden de la valoración conjunta de los medios de prueba, en especial, la testifical.

Y no cabe en este supuesto, como pretende la parte actora, al responder al apelante en el sentido de que, en cualquier caso, de no ser los vicios denunciados responsabilidad de la constructora, sino también de la Dirección Facultativa y del Promotor (que es el propio actor), ello carecería de relevancia por ser la responsabilidad solidaria. A este respecto, conviene manifestar que, como reiteradamente ha señalado el TS, la presunción de culpa de los agentes constructivos cuando se acredita la existencia de la ruina, no obsta a que, probada la causa de la ruina se individualice en el responsable la consecuencia jurídica resarcitoria (entre otras, SS de 31/3/2000 (RJ 2000/2493); 8/11/2002 (RJ 2002/9833) y 31/12/2002 (RJ 2003/337), de modo que la solidaridad solo opera cuando hay pluralidad de responsables y no es posible discernir -individualizar o concretar- las respectivas responsabilidades (SS de 9/3/2000 (RJ 2000/1515) y 27/6/2002 (RJ 2002/5505), entre otras), o como recoge la Sentencia de 9/3/2000, en los procesos referentes a la aplicación del artículo 1591 del C. Civil es función de los juzgadores de las instancias determinar las diversas responsabilidades plurales que pueden concurrir y, a ser posible, individualizarlas, y la condena solidaria se presenta como último remedio cuando no se ha podido determinar las responsabilidades exclusivas de cada uno de los intervinientes en el hacer constructivo por ello, cuotas responsables en atención a las causas concurrentes generadoras de los vicios ruinógenos (SSTS de 20/4/1992 (RJ 1992/3314) y 9/12/1993 (RJ 1993/9890), tratándose de una responsabilidad personal, propia y privativa, en armonía con la culpa de cada uno de los autores del hecho de la edificación, relacionada con el factor desencadenante de las deficiencias surgidas, que cabe imputar a determinados e identificados agentes, perteneciendo dicho factor a la esfera de su singularizado cometido profesional (SS de 29/11/1993 (RJ 1993/9183) y 3/4/1995 (RJ 1995/2930), citadas por la de 17/7/2006 (RJ 2006/4961). Así, pues, en el presente caso, al no haberse declarado responsabilidad de la constructora en los vicios denunciados, no cabe hablar de solidaridad, y ello sin entra a considerar, de acuerdo con la Doctrina expuesta, que sólo podría darse la condena solidaria en los casos de imposibilidad de individualizar la responsabilidad.

La otra cuestión que, a juicio de esta Sala, llama la atención en el Informe Pericial de la parte actora es la relativa a la valoración de los daños, pues de ser acogida la misma, se produciría lo que entiende un enriquecimiento injusto por parte del actor. En efecto, la realización de la totalidad de la obra contratada (teniendo en cuenta que no se presupuestaron los acabados interiores pues dichas partidas presupuestarias se las reservó el actor para ejecutarlas por sí mismo o, al menos, fuera de la contrata) se presupuestó en 118.925,40 Euros. Sin embargo, la parte actora reclama para la realización de las obras consistente en reparaciones de los defectos constructivos que describe la cantidad de 100.831,09 Euros, a la que añade la de 22.687,00 Euros de Beneficio Industrial, que estima en un 22,5%, de una manera totalmente unilateral, ya que en el presupuesto inicialmente pactado entre las partes se pactó un Beneficio industrial de un 15% y finalmente, la de 10.831,11 Euros en concepto de Proyecto de Refuerzo y Recalce y Dirección Facultativa, lo cual no deja de ser sorprendente, dada la petición de la parte actora, pues se demanda a la constructora por ejecución defectuosa de la Obra, se entiende de acuerdo con el Proyecto inicial de la misma efectuado por los arquitectos Sres. Jesús María y Victor Manuel y cuya Dirección Facultativa se encomienda al Arquitecto Desiderio y al Aparejador Sr. Estanislao, y ahora resulta que dichos defectos achacables a la falta de Dirección Facultativa, requieren de un Proyecto de Refuerzo y Recalce que, además, cuantifica con cargo a la demandada. Realmente es sorprendente, pues, si la defectuosa ejecución de la cimentación, responsabilidad exclusiva de la Dirección Facultativa, no puede ahora pretenderse que la contrata pague un nuevo Proyecto de refuerzo y recalce producto de la falta de Dirección Facultativa, como señala el propio perito de la actora, porque tal cuestión no es responsabilidad del contratista. La otra consecuencia de tan insólita petición sería que, en efecto, como ya se ha dicho y como oportunamente ha aducido la parte apelante, los defectos y vicios son de tal envergadura, que se reputan propios y de la responsabilidad exclusiva de la Dirección Facultativa que, por lo demás, y así consta acreditado y así se tiene por probado en la sentencia de instancia, nunca estuvo en la obra, ni impartió instrucciones, ni llevó Libro de órdenes, ni vigiló la ejecución de la obra

litigiosa.

Finalmente también sorprende que habiéndose acreditado la modificación del Presupuesto inicialmente pactado, en virtud de la cual este se reducía en la cantidad de 21.191,37 Euros, en atención a la reducción de determinadas partidas, sobre todo todo lo relativo a los acabados y revestimiento interior de la vivienda (Ventanas, pavimentos, alicatados, piezas de los baños, escaleras, barandillas, ventanas, pintura), que también se acredita por la Documental obrante en las actuaciones (presupuesto modificado y partidas no contempladas, folios 71 a 100 de las actuaciones), que el Dictamen Pericial efectuado a instancias de la parte actora, después de cuantificar las que denomina "patologías y defectos constructivos", pase a cuantificar las partidas pendientes de ejecutar relativas a revestimientos, carpintería, pintura y varios, que figuran en el presupuestos a coste 00, es decir, como no ejecutables por la contrata al haberlas reservado el actor para ejecutarlas por sí mismo, en cuantía de 42.450,23 Euros, sin especificar de qué se trata en cada una de los Capítulos del Presupuesto, lo cual es, a todas luces, inadmisible.

Quinto.-En virtud de lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, se desestima íntegramente la demanda interpuesta, por no haber se acreditado la obligación reclamada en relación a la demandada Mazotti SA en concepto de daños y perjuicios causados por incumplimiento contractual y defectuosa ejecución de la obra contratada entre las partes. Asimismo, estimando parcialmente la Reconvención efectuada condeno a la Comunidad actora a pagar a la demandada la cantidad de 57.706,32 Euros, correspondiente a las certificaciones de Obra impagadas, de acuerdo con el contrato de arrendamiento de Obra y el Presupuesto pactado por las partes. En cuanto a las costas de la Primera instancia, se condena a la parte actora al pago de las de la Demanda principal, de acuerdo con lo establecido en el art. 394.1 LEC, y respecto de las de la Reconvención cada parte abonará las causadas a su instancia, de acuerdo con lo establecido en el art. 394.2 LEC, y sin que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, proceda hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,


FALLAMOS


 
Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de MAZOTTI SL en contra de la Sentencia dictada en el proceso promovido a instancia de D. Teodoro en contra de la citada mercantil, por el Juzgado de Primera Instancia n.º12 de Las Palmas, en Autos de Juicio Ordinario n.º 309/2007, revocando lo en ella resuelto, desestimamos íntegramente la Demanda, y estimamos parcialmente la demanda reconvencional, y condenamos al actor reconvenido a pagar a la demandad MAZOTTI SA la cantidad de 57.706,32 Euros, en concepto de certificaciones de obra impagadas por aquel, imponiendo a la parte actora las costas de la Demanda principal causadas en la primera instancia, y respecto de las de la Reconvención cada parte abonará las causadas a su instancia, sin que proceda hacerse especial pronunciamiento de las causadas en esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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