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Sentencia A.P. Jaén 101/2010 de 10 de mayo


 RESUMEN:

Tercería de dominio: Contra sentencia que alza el embargo. Doctrina. La anotación no es obligatoria ni tiene carácter constitutivo del embargo. Rige el principio de primero en el tiempo mejor en derecho. El adquirente tercerista tuvo posibilidad de conocer el embargo sobre la finca. Prueba: Doctrina jurisprudencial sobre la valoración en segunda instancia.

SENTENCIA Núm. 101

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA

Magistrados

D. RAFAEL MORALES ORTEGA

D.ª M.ª FERNANDA GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Jaén, a diez de Mayo de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Tercería de Dominio seguidos en primera instancia con el núm. 813/09, por el Juzgado de Primera Instancia n.º tres de Linares, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 124/2010, a instancia de GLOBAL RISK FUND S.L. representada en la instancia por la Procuradora D.ª María Dolores Chacón Jiménez y defendida por el Letrado D. Antonio Martínez Martínez, contra D. Basilio, representado en la instancia por la Procuradora D.ª Aurora Garrido Chicharro y ante este Tribunal por la Procuradora D.ª Lourdes Romero Martín y defendido por el Letrado D. Bartolomé Carrascosa Rodriguez.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada, dictada por el Juzgado de 1.ª Instancia n.º tres de Linares con fecha cuatro de Enero de dos mil diez.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Doña maría Dolores Chacón Jiménez, en nombre y representación de la entidad mercantil Global Risk Fund, S.:. Y ACUERDO LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN NÚMERO 665/07 RESPECTO A LA FINCA REGISTRAL NÚMERO NUM000, INSCRITA AL FOLIO 131 DEL LIBRO 945 TOMO 947 DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD DE LINARES, ORDENANDO EL INMEDIATO ALZAMIENTO DEL EMBARGO TRABADO SOBRE LA MISMA A FAVOR DE DON Basilio.".

Segundo.-Contra dicha resolución se tuvo por preparado primero y se interpuso después por D. Basilio, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia numero tres de Linares, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

Tercero.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentó escrito de oposición por Global Risk Fund S.L.; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 3 de Mayo de 2.010, el que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

Cuarto.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. D.ª M.ª FERNANDA GARCÍA PÉREZ.

NO ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-Estimada en la instancia la demanda de tercería de dominio respecto de la finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Linares con el n.º NUM000, al considerar acreditado que la sociedad actora la había adquirido de la ejecutada Mivar por escritura pública de compraventa otorgada el 29 de febrero de 2008, anterior a la anotación de la ampliación de embargo trabado a instancia del demandado D. Basilio, acordada con fecha 17 de octubre de 2007 en procedimiento de juicio cambiario seguido contra aquella en el mismo juzgado con n.º 668/07, se alza dicho ejecutante esgrimiendo como motivo único la existencia de error al haberse fundamentado la estimación de la tercería en que con fecha 26 de febrero de 2008 se expidió mandamiento para anotar la ampliación de principal y presupuesto de intereses y costas acordado por el Juzgado por auto de 17 de octubre de 2007, que fue anotado el 7 de marzo de 2008, cuando en realidad el mandamiento solicitado era para expedición de certificación de titularidad y cargas, argumentando que no era necesario anotar esa ampliación de embargo pues tras el pago por el ejecutado de 37.497,29 euros, entregados al apelante el 21 de enero de 2008 la finca seguía respondiendo de otra cantidad equivalente, la del segundo pagaré, por lo que seguía vigente y anotado el embargo trabado desde el 17 de octubre de 2007.

Antes de entrar en la cuestión de fondo debatida, conviene resaltar que la resolución que pone fin a la tercería ha de revestir forma de auto y no de sentencia, pues así lo establece el art. 603 LEC. Tal precisión se efectúa a los meros efectos formales de justificar que la presente resolución revista la forma de sentencia para no ser de distinto rango de la de primera instancia y pese a que en el futuro se deban adecuar en ésta las nuevas que se dicten, no entendiendo, no obstante, esta Sala, que tal circunstancia haya de producir efecto de nulidad alguno por tratarse de una simple irregularidad procesal.

Segundo.-Centrado así el objeto de la apelación, el recurso debe ser estimado.

Es necesario partir de la uniforme doctrina jurisprudencial según la cual el órgano de apelación puede examinar el objeto de la "litis" con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador "a quo", y, por lo tanto no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación, sin que pueda tampoco olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informa el proceso civil, debe implicar "ab initio" el respeto a la valoración probatoria realizada por el juzgador de instancia, salvo que aparezca claramente, en primer lugar, que exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio(SSTS de 21-9-91, 18-4-92, 15-11-97 y 26-5-04, entre otras muchas), considerando esta Sala que concurre el primero de ellos una vez examinada la documental aportada como única prueba practicada, por lo que no se comparte la conclusión alcanzada en la instancia.

Como tantas veces se ha señalado por esta Sala (por todas, s. 2 de septiembre de 2002, auto 8 de junio de 2.004) es uniforme la jurisprudencia que mantiene que la finalidad de la Tercería de dominio es únicamente la de liberar el embargo de bienes o derechos indebidamente trabados por pertenecer los mismos no al ejecutado sino a un tercero extraño a la deuda que se pretende cobrar con su realización (SSTS 4-07-2007, 4-12-2007 y 5-03-2008, entre otras). El éxito de la demanda impone pues acreditar el título de dominio sobre el bien en controversia con anterioridad a la fecha de la traba(STS. 26-1-83, 29-10-84, 29-12-93, 21-3-1998, 15-2-99, 21-12-2000, 8 de mayo de 2001, 30-10-2001, 23-07-2002, 20-10-2003, 10-12-2003, 10-05-2004, 31-12-2004, 18-07-2005, 20 de octubre de 2005, 5-3-2008, 17-12-2008, entre otras muchas).

Asimismo, es doctrina reiterada que la anotación no es obligatoria ni tiene carácter constitutivo del embargo. Este existe y puede desenvolverse plenamente fuera del Registro, lo que ya admitió la propia DGRN en resolución de 12 junio 1989, citando distintas sentencias del TS. El embargo no anotado existe, por tanto, plenamente. Así, el embargo, desde la fecha de la diligencia, se impone a cualquier transmisión dominical cuyo mantenimiento no pueda apoyarse en los art. 32 y 34 LH.La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 7 de enero de 1992, declaró: "La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido, que la anotación preventiva de embargo no es obligada o necesaria, pese a los términos literales de los artículos 1.453 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 43.2 de la Ley Hipotecaria, lo que permitiría pasar a la realización forzosa de la finca o derecho aun sin aquel asiento; debiendo tener en cuenta el Juzgador, en cada caso concreto, más que al aspecto doctrinal de si la anotación ha de entenderse como acto constitutivo o meramente complementario, las circunstancias de las personas interesadas, no permitiendo que se amparen en la falta de publicidad formal del embargo, fraudulento de los derechos del embargante, y todo ello sin perjuicio de proteger, en otro caso, al adquirente de buena fe que apoyó su adquisición en la ausencia de cargas registrales, actuándose en este supuesto a través del instituto del tercero hipotecario".

En consecuencia, como declaró la SAP Madrid 26-01-2009, recogiendo la SAP Granada de 10 mayo 2004, las fechas a contrastar son la fecha de adquisición del dominio, por medio del título y el modo, y la fecha de la diligencia de embargo, no de su anotación, pues no se extiende a favor del que anota el embargo el principio de la fe pública registral (S.TS. de 19-11-92 y 10-5-94). Es el principio "prior tempore potior in iure" el que determina la prevalencia de uno u otro. Como indica la S.TS de 24-2-95 producida la adquisición del derecho por el tercerista y acordando el embargo concreto de ese bien adquirido, prevalecerá quien ostente la preferencia cronológica-adquisición anterior frente a embargo posterior-, y a la inversa. Ello es consecuencia de que en nuestro derecho ni la inscripción ni la anotación son constitutivos, es decir, no pueden las anotaciones preventivas producir efectos contra las adquisiciones efectuadas con anterioridad sobre el inmueble, aunque no hayan sido inscritas. (STS de 8-7-93).

Aplicando la anterior doctrina al caso concreto, hemos de partir como datos incuestionados de los siguientes:

-Por auto de 28 de septiembre de 2007 se acordó el embargo preventivo de la finca NUM000, a favor de D. Basilio, anotado en el Registro de la Propiedad de Linares el 17 de octubre de 2007, para garantizar la cantidad 28.644,07 euros de principal y y 8.653,22 euros, presupuestados para intereses, gastos y costas, en total 37.497,29 euros.

-Por auto de 17 de octubre de 2007 se amplió el embargo ya trabado sobre la finca antedicha para responder de la cantidad de 34.497,29 euros más (28.071,80 de principal de un segundo pagaré vencido el 2 de octubre anterior, 772,27 euros de gastos y 8.653,22 euros de costas).

-Con fecha 21 de enero de 2008 se hizo efectivo el mandamiento de devolución a favor de D. Basilio, por importe de 37.497,29 euros, pagados por el deudor ejecutado Mivar).

-Por auto de 20 de febrero de 2008 se despachó ejecución contra Mivar por importe de 19.418,58 euros de principal y 5.825,57 euros en concepto de intereses gastos y costas. En el mismo se dejaba constancia del pago parcial por el deudor de 37.497,29 euros, restando aún el pago de la cantidad por la que se despachó ejecución.

-Con fecha 29 de febrero de 2008 Mivar vendió la finca NUM000 a la tercerista, Global Risk Fund, S.L. mediante escritura pública de compraventa, en la que se hacía constar que se adquiría con la carga del embargo anotado en el Registro, y que aparecía en la nota simple solicitada el 20 de febrero anterior.

Pues bien, resultando de la cronología expuesta que tanto el embargo preventivo inicial como su ampliación son de fecha anterior a la venta de la finca embargada por el ejecutado, el objeto de debate se ciñe a la oponibilidad de la ampliación del embargo a la tercerista, que según alega adquirió confiando en el Registro de la Propiedad, y si bien en el mismo aparecía el embargo anotado de 17 de octubre de 2007 el deudor le acreditó el pago de la cantidad garantizada en el juicio cambiario, no teniendo conocimiento de la ampliación de embargo acordada al no tener reflejo registral.

La resolución de instancia estima la tercería al considerar que la buena fe de la sociedad adquirente no ha sido destruida por el acreedor ejecutante, al no haberse acreditado ninguna vinculación de parentesco ni comercial con el ejecutado ni haberse efectuado anotación alguna en el Registro de la propiedad relativa a esa ampliación de embargo con fecha anterior a la compraventa.

Sin embargo, consideramos que este último razonamiento es equivocado, pues se apoya en que el mandamiento de inscripción de la ampliación de embargo se libró el 26 de febrero de 2008 anotándose el 7 de marzo de 2008, y la venta tuvo lugar el 29 de febrero de 2008, cuando la existencia de tal mandamiento, negada por el ejecutante, no ha sido acreditada, al no haberse aportado a este procedimiento (mediante copia testimoniada), resultando, por el contrario, del documento n.º 4 acompañado con la demanda, consistente en nota simple del Registro de la Propiedad de Linares expedida el 29 de junio de 2009, en la que aparece como titular el tercerista, la anotación de embargo de 17 de octubre de 2007, y en el apartado de observaciones que el referido mandamiento de 26 de febrero de 2008, presentado en el Registro el 7 de marzo de 2008, lo fue en el seno del procedimiento de ejecución de títulos judiciales 122/08, iniciado con el auto de despacho de ejecución de 20 de febrero de 2008, con la finalidad de solicitar certificación de titularidad y cargas de la finca embargada. En consecuencia, no puede fundarse la estimación de la tercería en la falta de anotación del mandamiento de ampliación de embargo a la fecha de la venta, porque dicho mandamiento no consta que se librara.

El debate, por el contrario, se debería ceñir al conocimiento o posibilidad de conocimiento que tuvo la adquirente tercerista al comprar la finca del embargo que pesaba sobre ella. Y este conocimiento entendemos resulta claro con la documental presentada a su instancia, por un lado, la nota simple registral solicitada por ella el 20 de febrero de 2008 (doc. 2), en la que aparece vigente la anotación del embargo preventivo de 17 de octubre de 2007 por la cantidad de 37.497,44 euros a favor de D. Basilio, acordada en el procedimiento 668/07 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Linares, y, por otro, la escritura pública de compraventa, donde consta en el apartado de cargas que la finca NUM000 se encuentra gravada con el embargo anotado registralmente antedicho (f. 12), y es adquirida con tal embargo por Global Risk Fund, S.L. (f. 16).

De lo anterior ha de deducirse que la sociedad adquirente tenía conocimiento de la vigencia de la anotación de embargo, pues si como alega el deudor le acreditó el pago mediante consignación de la cantidad adeudada, no se entiende como no exigió la cancelación de tal carga ni se hizo constar en la escritura pública de compraventa que tal embargo se había levantado mediante pago por el vendedor o al menos que se había hecho efectiva ya la deuda, pendiente del mandamiento judicial para su cancelación registral.

Y, en todo caso, no cabe duda que pudo y debió acudir al Juzgado a informarse del estado del procedimiento y de la vigencia de la anotación de embargo con la que había comprado la finca, no pudiendo ahora aprovecharse de su actuar omisivo alegando que confió en el Registro, pues precisamente el Registro lo que le decía era que había un embargo anotado, y con él compró, y para ella como adquirente era su deber informarse del mismo, con independencia de si era primer embargo o ampliado, debate sobre el que se ha querido hacer girar este recurso, pues sabido es por la doctrina expuesta que lo que vincula es la realización del embargo no su anotación, y que en este caso se retrotrae hasta 17 de octubre de 2007, fecha en la que judicialmente se amplió el embargo a una mayor cantidad adeudada, lo que no hacía necesario un nuevo mandamiento de anotación al haberse satisfecho parte de la deuda y quedar subsistente como debido el importe del segundo pagaré ampliado, que era una cantidad igual a la del primero.

En definitiva, debe estimarse el recurso de apelación interpuesto.

Tercero.-Dado el sentir de esta resolución, por imperativo de los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, habrán de imponerse a la actora las costas de la primera instancia, y a ninguna de las partes las causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.


FALLAMOS


 
Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1.ª Instancia n.º Tres de Linares con fecha 4 de enero de 2010, en autos de Tercería de Dominio seguidos en dicho Juzgado con el número 813 del año 2.009, debemos revocar íntegramente la misma y en su lugar dictar otra que desestimando la tercería de dominio instada por Global Risk Fund, S.L. acuerde mantener el embargo trabado sobre la finca 4.641 a favor de D. Basilio, con imposición a la actora de las costas de la instancia y sin hacer expresa condena de las causadas en esta alzada.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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