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Sentencia A.P. Pontevedra 283/2010, de 11 de mayo


 RESUMEN:

Intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen: Reclamación de indemnización de daños y perjuicios. Exhibición de fotografías publicitarias con la imagen de la demandante. Consentimiento de la demandante. No consta probado que las fotografías fueran obtenidas para constituir material de una campaña publicitaria determinada y que el consentimiento fuera prestado específicamente para tal fin. Daños y perjuicios: Valoración económica.

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00283/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 006, sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2008 0600095

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003032 /2008

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000049 /2007

APELANTE: FONPORT S.L.

Procurador/a: JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ

Letrado/a:

APELADO/A: Graciela

Procurador/a: CARINA ZUBELDIA BLEIN

Letrado/a:

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y JULIO PICATOSTE BOBILLO,

han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 283

En Vigo, a once de mayo de dos mil diez

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000049 /2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003032 /2008, es parte apelante-DEMANDANTE: D./.ª FONPORT S.L., representado por el procurador D./.ª JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ y asistido del letrado D./.ª CARLOS LEMA DEVESA; y, apelado-DEMANDADO: D./.ª Graciela representado por el procurador D./.ª CARINA ZUBELDIA BLEIN y asistido del letrado D./.ªISABEL TOLEDANO MORAGA, con intervención del MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./D.ª JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-Por el Juzgado de 1.ª Instancia núm. 1 DE VIGO, con fecha 24.10.07, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Estimando parcialmente la demanda promovida por la repesntacion de Graciela contra Fonport S.L., debo declarar y declaro que la demandada ha realizado una intromision ilegitima en el derecho a la propia imagen de la actora, condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 45.000 euros en concepto de indemnizacion por daños y perjuicios, mas intereses legales desde la interposicion de la demanda, a cesar en la intromision y a entregar a la actora todo el material fotografico en cualquier formato que posea la actora.

Corresponde a cada parte el pago de las costas procesales causadas a su instancia y de las comunes por mitad."

Segundo.-Contra dicha Sentencia, por el Procurador JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ, en nombre y representación de FONPORT S.L., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 2.02.10.

Tercero.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.


FUNDAMENTOS JURÍDICOS


 
Primero.-La apelada se opone a la admisión del recurso con base en el art. 457.2 de la LEC, al entender que en el escrito de preparación la demandada recurrente no expresa los pronunciamientos que se impugnan.

Conviene advertir que no pueden identificarse pronunciamientos y fundamentos de derecho de la resolución. De la lectura del art. 209 de la LEC resulta con toda claridad que los pronunciamientos se recogen en el fallo y constituyen la concreta respuesta a las pretensiones deducidas por las partes. Los fundamentos, por su parte, expresan las razones y fundamentos legales que conducen al dictado de los correspondientes pronunciamientos que en el fallo se recogen.

Se impugnan pronunciamientos y no fundamentos. Pues bien, puede decirse que la sentencia dictada es de pronunciamiento único ya que condena al pago de una cantidad, intereses y costas, teniendo el primero por principal, y los otros como consecuencias legales. El escrito de preparación del recurso contiene una referencia general, dando a entender que el anuncio del recurso, el ámbito impugnativo, abarca el total del fallo de la sentencia, y así expresamente lo dice: "el presente recurso de apelación se dirige contra la totalidad del fallo". No tiene, pues, sentido exigir otra especificación. (vid. entre otras SS AA PP de esta misma Audiencia -Sec. 1.ª 21-1-2002, Madrid- Sec.19.ª- de 7-4-2005, Barcelona -Sec-13.ª- 7-4-2005; también SSTC 25/2003, de 15 de diciembre y 22/2007, de 12 de febrero).

Que una vez establecido el ámbito objetivo del recurso en el escrito de preparación, la parte apelante a la hora de interponer reduzca ese ámbito concretando o delimitando los aspectos en particular impugnados es algo que puede hacer porque tal reducción no está prohibida por la ley, a diferencia de la hipótesis contraria, que en la interposición haya sobrepasado el ámbito concretado en una preparación del recurso expresamente limitada a determinados particulares, pues la exclusión de materias no abarcadas en la preparación vienen a ser objeto de conformidad y, en cuanto tales, pasan en autoridad de cosa juzgada.

Segundo.-La demandante, doña Graciela, deduce contra la empresa Fontport, S.L. pretensión de resarcimiento de daños por indebida utilización de su imagen en determinados establecimientos comerciales que la demandada tiene en esta ciudad y en la localidad de Cangas. La demandada es empresa que se dedica a la actividad relacionada con la moda, restauración, servicios y óptica y sus derivados.

En establecimientos de óptica, que giran bajo la denominación comercial de "Óptica Studio", se exhibían fotografías publicitarias con la imagen de la demandante, sin que esta hubiese autorizado tal uso.

Según la demanda, las fotografías se hicieron no con este concreto fin publicitario, sino dentro de un "casting" cuyo objeto era obtener material fotográfico del que seleccionar la modelo para la publicidad de la citada marca de gafas. Sin su consentimiento, sostiene la actora, y sin que la marca Westwood Sunglasses le hubiera comunicado su selección para su campaña publicitaria, la sociedad demandada, Fontport, S.L. utilizó aquel material fotográfico con fines publicitarios en locales comerciales de su propiedad, mediante posters y folletos publicitarios

Además de la entrega de los negativos y positivos de las fotografías, así como el cese en la utilización de las citadas fotografías, la actora solicitaba la cantidad de 125.000 euros como reparación del daño; la sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, reduciendo la cantidad solicitada a la de 45.000 euros. Se alza contra dicho pronunciamiento la sociedad demandada.

El reportaje fotográfico del que proceden las imágenes a que la demanda se refiere fue realizado para la sociedad Viuda de Montemerlo SLU, que tiene registrada la marca Westwood Sunglasses. La demandada, Fonport. S.L., aporta a los autos un documento en el que el administrador de la sociedad Montemerlo SLU, don Cristobal, expresa (certifica, dice el documento) que la demandante realizó para dicha sociedad el reportaje fotográfico con conocimiento de que dichas fotografías iban a ser utilizadas en campañas publicitarias de la citada sociedad y de sus clientes para promocionar la venta de productos de la citada sociedad; también se dice que Viuda de Montemerlo SLU cedió a la demandada varios disquetes con las fotografías de la Sra. Graciela con ese objetivo de promoción de productos de la citada sociedad. Tal documento, confeccionado después de iniciado este proceso, ha sido corroborado por el administrador social que lo firma.

En la contestación a la demanda parece vincularse la campaña fotográfica a la publicidad de las gafas marca Westwood Sun Glasses, cuando lo cierto es que, a la vista de los documentos gráficos que obran en el proceso, la utilización de la imagen de doña Graciela por la demandada no aparece asociada a tal marca de gafas, ni siquiera al nombre de la propietaria de tal marca, la sociedad Viuda de Montemerlo SLUz ni a la de producto alguno de esta sociedad, sino al nombre de la propia demandada y únicamente de ella. Es más, en ningún caso aparece junto a la imagen de la demandante marca alguna de gafas o lentes. Así ocurre con las fotos exhibidas a gran tamaño en las tiendas de la demandada, donde no hay expresión de marca alguna de gafas o producto de Viuda de Montemerlo SLU; en tal caso, la imagen sirve al establecimiento, no a producto alguno anunciado; lo mismo sucede con los folletos publicitarios de la demandada, la indicación que aparece junto a la modelo es, precisamente, la de la "Óptica Studio" que es la denominación comercial que utiliza la demandada; tampoco se relaciona la imagen de doña Graciela con marca de producto alguno; de nuevo la imagen sirve publicitariamente a la demandada. Dicho de otro modo, el rostro de la demandante pone imagen a Óptica Studio, no a un producto concreto.

Por consiguiente, no consta en modo alguno que se haya utilizado en campaña publicitaria de gafas que sean producto comercial suministrado por Viuda de Montemerlo SLU, sino para fines publicitarios de la demandada exclusivamente, y en su propio beneficio.

Si la certificación de la cesión suscrita por la representación de la antes citada sociedad es correcta, la demandada debía saber que la utilización de la imagen de la demandante solo podía ser utilizada para apoyar la publicidad de la marca Westwood Sun Glasses o de cualquier otro producto de Viuda de Montemerlo SLU, pero no servir de imagen a la publicidad de Óptica Studio.

Tercero.-La STS 24-7-2008 (con cita de la STS de 22-2-2006) recuerda que aunque el Tribunal europeo de Derechos Humanos haya considerado que la facultad otorgada por este derecho a la propia imagen, en tanto que derecho fundamental, consiste en esencia en impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero, sea cual sea la finalidad -informativa, comercial, científica, cultural, etc.- perseguida por quien la capta o difunde" -sentencia del Tribunal Constitucional 81/2001, de 26 de marzo, así como la 14/2003, de 28 de enero y la 127/2003, de 30 de junio-. La sentencia del Tribunal Constitucional 117/1994, de 25 de abril había señalado ya que "el derecho a la propia imagen, reconocido por el artículo 18.1 Constitución Española al par de los del honor y la intimidad personal, forma parte de los derechos de la personalidad y como tal garantiza el ámbito de libertad de una persona respecto de sus atributos más característicos, propios e inmediatos, como son la imagen física, la voz o el nombre, cualidades definitorias del ser propio y atribuidas como posesión inherente e irreductible a toda persona". Ciertamente, no se apreciará intromisión ilegítima en los derechos fundamentales cuando "el titular del derecho hubiere prestado su consentimiento expreso", según establece el artículo 2.2 LO 1/1982. Por ello, el contenido del derecho a la imagen tiene un aspecto negativo, es decir, el de prohibir a terceros obtener, reproducir o divulgar la imagen de la persona, sin su consentimiento -artículo 7.6 LO 1/1982 y sentencia de 9 de mayo de 1988 -, así como, en positivo permite a la persona la facultad de reproducir su propia imagen. Así la sentencia del Tribunal Constitucional 81/2001, de 26 de marzo afirma que "con la protección constitucional de la imagen se preserva no sólo el evidente poder de decisión sobre los fines a los que hayan de aplicarse las manifestaciones de la persona a través de su imagen - sentencia del Tribunal Constitucional 117/1994 -, sino también una esfera personal y, en este sentido, privada, de libre determinación". Por ello, puede considerarse que este derecho, así formulado y en este aspecto, se presenta como un derecho inmaterial, aunque pueda también explotarse comercialmente".

Cuarto.-Es cierto que las fotografías fueron obtenidas con consentimiento de la demandante. Pero lo que no consta probado es que lo fueran desde un principio para constituir el material de una campaña publicitaria determinada -y no para prueba preselectiva - y tampoco está probado que el consentimiento de la demandante fuera prestado específicamente para tal fin, es decir, para su explotación y utilización en posterior campaña publicitaria. No es preciso que el consentimiento conste por escrito, pero sí que sea expreso, determinado, no presunto. En este caso no se sabe en modo alguno para qué fines y en qué condiciones se hubiese cedido el derecho de explotación de la imagen de la demandante. Hay que tener en cuenta que el consentimiento debe versar sobre la obtención de la imagen y sobre su concreto destino o forma de utilización (SSTS 24-4-2000 y 7-7- 2004)

Lo que declara el testigo Sr. Cristobal, representante legal de Viuda de Montemerlo SLU, no puede ser admitido como cierto; no es creíble que la demandante hubiera prestado su imagen para una campaña publicitaria de unas gafas, de forma indiscriminada y para una difusión ilimitada en tiempo y para cualquier lugar, ya fuese en territorio nacional o en el extranjero, y tampoco es creíble que, en esas condiciones, o mejor, sin límite alguno de explotación, el precio concertado -y que se dice pagado- fuera de 30.000 pts. El tenor de aquel testimonio ya permite poner en cuestión la realidad del pacto o convenio para los fines publicitarios en las ópticas de la demandada.

Se invoca la utilización de su imagen en algunas fotografías del citado reportaje con finalidad publicitaria de la marca ya citada, en la Feria Expo óptica 2000", celebrada en Madrid entre los días 26 29 de septiembre de 2004 para justificar el consentimiento de la demandante, dado que el hecho fue por ella conocido al punto de fotografiarse junto a los propios paneles publicitarios que exhibían su imagen; ahora bien, las circunstancias en que ello ocurre, según la narración de la demandante, permiten advertir cierta equivocidad de aquel incidente; y en todo caso, no permite constatar la existencia de una autorización para posteriores ocasiones ni lugares ni permite concretar cuáles fueran las condiciones de explotación por Viuda de Montemerlo SLU y sus eventuales clientes. Además, a la vista de la documentación aportada a los autos se desprende que aquel stand era de las fotografías que servían de apoyo publicitario a la ya citada marca de gafas Westwood; de lo que en esta litis tratamos es de la utilización de la imagen como instrumento publicitario de la propia óptica, no de las gafas.

En suma, no podemos admitir acreditado un convenio o concierto determinado y definido, sobre el que pueda apoyarse la existencia de un consentimiento indubitado de la demandante para que el reportaje fotográfico fuera utilizado en la campaña publicitaria de productos que promocionaba la sociedad Viuda de Montemerlo SLU. En este sentido, por más que la obtención de fotografías haya sido consentida, no consta que el consentimiento se extendiera a su utilización para los fines publicitarios y de promoción a los que, al final, fueron destinados.

Quinto.-No cabe duda de que la mera utilización de una imagen de otro, sin consentimiento y más si es con fines publicitarios del que utiliza sin autorización, genera un derecho a ser resarcido por ese uso ilícito. El art. 9.3 de la L.O. 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen establece que "la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima".No es preciso que la demandante acredite concretos y especiales pérdidas o perjuicios; estos, si los hay, integrarán otra partida que podrá sumarse al que es inherente a la utilización indebida de la imagen.

Se impugna la valoración económica hecha en la primera instancia. Entendemos que, efectivamente, la cuantía ha de ser revisada y por las razones que la propia recurrente invoca. No pueden estimarse especialmente significativas las cantidades percibidas por la demandante en intervenciones en algunos programas televisivos o en revistas (Interviú) de tirada nacional (por ejemplo, de la revista Interviú percibe 18.000 euros; por su intervención en una emisión del programa de "Salsa Rosa" cobró 5.000 euros; y por la habida en el programa "Tan agustito", de diez minutos, obtuvo 1.950 euros), dada la muy diversa naturaleza de tales apariciones respecto de la actividad como modelo publicitario, de la que no constan tarifas al uso bien de la misma demandante bien de otras modelos de nivel profesional equiparable a la actora. Tampoco podemos tomar en consideración, porque no constan en forma alguna, eventuales pérdidas o perjuicios en función de otras campañas o contratos que se hubieran perdido como consecuencia de haberse utilizado ya su imagen por la demandada.

Lo que hemos de valorar es que la utilización de la imagen ha tenido una difusión geográfica reducida a las localidades de Vigo y Cangas y en los establecimientos de la demandada, y además en los folletos a nombre de la demandada cuya cantidad y difusión efectiva no está determinada. Este dato debe conjugarse con el temporal de aquella utilización, pues ha tenido lugar en campañas publicitarias que van de 2003 a 2005. Pero al mismo tiempo es preciso tener en cuenta que no estamos ante una figura relevante o de primera línea y popularidad de la moda, teatro, cine o televisión. Por ello, estimamos que la cantidad establecida en primera instancia debe moderarse y reducirse al total de 18.000 euros.

Sexto.-El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes". En consecuencia, al haber prosperado parcialmente el recurso de apelación interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.


FALLAMOS


 
Que al acoger parcialmente el recurso de apelación interpuesto por FONPORT S.L. debemos revocar y revocamos en parte la sentencia dictada en autos del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 DE VIGO y, en consecuencia, reducimos la cantidad señalada en la primera instancia a la de 18.000 euros.

No se hace condena en cuanto a las costas del recurso.

Final del formulario

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

Publicación.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.


Diligencia.-Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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