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Sentencia A.P. Pontevedra 269/2010 de 13 de mayo


 RESUMEN:

Acción reivindicatoria de dominio: Se desestimó la demanda por considerar inacreditado que la parte de terreno reivindicada forme parte integrante de la finca del actor. Prescripción adquisitiva extraordinaria.

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00269/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 71/10

Asunto: ORDINARIO 663/08

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 TUI

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D.ª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.269

En Pontevedra a trece de mayo de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 663/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Tui, a los que ha correspondido el Rollo núm. 71/10, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Domingo, no personado en esta alzada, y como parte apelado-demandado: D. Evaristo, representado por el Procurador D. MARIA JOSÉ GIMÉNEZ CAMPOS, y asistido por el Letrado D. LUIS LORENZO CUERVO, sobre acción reivindicatoria de dominio, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Tui, con fecha 21 octubre 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña M. Antonia Duque Sierra, actuando en nombre y representación de D. Domingo, actuando en su nombre y en beneficio de la comunidad de propietarios de D. Joaquín y D. Lorenzo, absolviendo a D. Evaristo de los pedimentos formulados en su contra. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora."

Segundo.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Domingo se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintiuno de abril para la deliberación de este recurso.

Tercero.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.


FUNDAMENTOS JURIDICOS


 
Primero.-En el presente proceso, en que por el demandante don Domingo, que actúa por sí y en beneficio de la comunidad de propietarios que forma con sus hermanos don Joaquín y don Lorenzo, se ejercita una acción reivindicatoria respecto de una pequeña porción de terreno o resalido en forma de cuña, de una superficie aproximada de 22 metros cuadrados, situada en la parte Oeste o izquierda de su finca señalada con el número NUM000 de la calle DIRECCION000, de la localidad de Tui, y que formula contra el demandado don Evaristo, propietario del inmueble con el que linda por el Norte señalado con el número NUM001 de la calle DIRECCION001, de la localidad de Tui, frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda recurre en apelación el actor.

Segundo.-En la resolución impugnada, la Juez "a quo" fundamenta su decisión en la inacreditación por parte del actor de que la franja de terreno objeto de reivindicación venga a formar parte integrante de su finca y, por ende, de la ilegitimidad de la posesión de la misma por el demandado.

Llegando la Juzgadora de instancia a tal conclusión con base sustancialmente en que: 1) el actor no logra acreditar documentalmente la existencia de un título de propiedad que le legitime para reivindicar la porción de terreno discutida; 2) en la inscripción registral de la finca perteneciente al demandado se consigna como perteneciente a la misma el pequeño resalido objeto de litis; 3) la primera alusión documentada sobre un resalido en la finca del actor se encuentra en los anuncios y acta de subasta notarial celebrada en el año 1980 (a la que concurrió el padre del actor como único postor, siéndole adjudicada la finca), para seguidamente, manteniéndose la misma superficie y linderos del inmueble, se suprimiese la mención al resalido con ocasión del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, de fecha 2-12-1980, en favor del progenitor del demandante; y 4) la realidad física del pequeño resalido aboga para su consideración como terreno perteneciente a la finca del demandado, en atención a encontrarse al mismo nivel que la rasante natural del referido inmueble, lo que no ocurre, en cambio, con la finca del actor, al hallarse el resalido a una cota de nivel superior, al punto de que la altura libre entre el suelo del resalido y las cabezas de las vigas de la edificación colindante (almacén-ferretería) levantada en terreno del actor alcanza a ser del orden de un metro, lo que permite descartar el hecho de la existencia de unas antiguas escaleras de subida desde la ferretería de la finca de la parte demandante, al igual que la falta de vestigios de la atrora existencia de una puerta o ventana de acceso al resalido de litis dada la condición de muro de piedra de perpiaño de la pared de la edificación del actor que limita por el Oeste con la porción de terreno discutida; siendo así que actualmente el único acceso apreciado al resalido litigioso es el que se realiza desde el actual jardín de la finca del demandado a través de un amplio hueco de dos metros de largo por dos metros de alto abierto en el muro de perpiaño de cierre de la finca lindante con el resalido.

A mayor abundamiento, en último término cabría tener al demandado como adquirente de la porción de terreno litigiosa por prescripción adquisitiva o usucapión, toda vez consta la referencia a un "pequeño resalido" en la inscripción registral realizada el 21 de agosto de 1964 (en realidad el 11 de abril de 1967) por el difunto don Argimiro (padre del demandado), a la sazón titular de ambas fincas (la de la parte demandante y la del demandado), cuando adquirió su propiedad por herencia de su difunto padre y la poseyó hasta su fallecimiento el 5-8-1981, transmitiéndola a su hijo don Evaristo (hoy demandado), según certificación registral aportada con la demanda; por lo que el demandado, uniendo su posesión a la de su causante, ha acreditado haber poseído con actos posesorios inequívocos la porción de terreno en litigio por más de treinta años para usucapir su dominio por prescripción extraordinaria.

Tercero.-En su escrito de interposición de recurso de apelación, el actor recurrente alega una serie de consideraciones tendentes a convencer de la procedencia de sus pretensiones, y que, de modo sustancial y lo más posible resumido, se pasan a exponer a continuación.

Así, se indica que las propiedades del demandante y el demandado son colindantes en línea recta (viento Norte la del demandante/viento Sur la del demandado). Existiendo un muro que separaba ambas propiedades, por lo que al ser adquiridas por la misma familia, el abuelo del demandado, don Donato, abre una puerta para acceder desde su nueva casa a la ferretería.

La existencia de dicha puerta, a pesar de ser negada por el informe pericial de parte, puesto que en el momento de realizar el informe ya no existía, fué aceptada por el demandado en el interrogatorio de su abogado.

Tanto en el documento en cuya virtud don Argimiro, (padre del demandado) adquiere la propiedad (perteneciente en la actualidad a la parte actora) como en la descripción registral de la finca, hay referencias al pequeño resalido. Resalido que por error fué obviado por el Sr. Notario en el otorgamiento de la escritura de compraventa de fecha 2-12-1980, puesto que al vender un cuerpo cierto no cabía esperar se negase luego lo que en su momento se subastó y se adjudicó por el precio estipulado al único postor. Máxime cuando los linderos, superficie y precio no cambiaron en absoluto y no se hizo mención expresa en la escritura de compraventa que por voluntad de las partes se eliminaba el pequeño resalido del objeto de la venta.

Según vino a expresar el notario Sr. García Boente, en el acto del juicio, a su entender la venta se efectuó como "cuerpo cierto", siendo el objeto de la compra el mismo que el objeto subastado, es decir, la casa de bajo y un piso, con almacén al fondo y un pequeño resalido, ya que en el supuesto de que dicho resalido hubiese quedado excluido de la venta esto tendría que haberse hecho constar en la escritura de compra, y los linderos, metros cuadrados y precio de adjudicación sufrirían una modificación, lo que no sucedió.

Por otro lado, el demandado hereda su finca en fecha 23-8-1989, y es a raíz de esta herencia cuando, curiosamente, la finca descrita aumenta de tamaño y cambia sus linderos, entre ellos el pequeño resalido en forma de cuña en ese momento propiedad de los hermanos Domingo Lorenzo Joaquín.

Hasta esa fecha nunca se había dicho que el pequeño resalido era propiedad del demandado don Evaristo. Es en el año 2002, a raíz de las obras que éste venía realizando en su finca cuando afirma que el resalido en forma de cuña es de su propiedad.

Desde el año 1980 hasta el año 2002 los hermanos Domingo Lorenzo Joaquín son los que se encargan de limpiar la maleza, cortar una higuera que estaba en el resalido, haciendo uso del mismo como de su propiedad.

Es en el año 2002, a raíz de las obras que el demandado realiza en la casa de su propiedad, cuando aprovecha para subir el suelo y cambiar el fondo de dicho resalido, que pasó de ser de tierra a ser de obra, elimina la puerta situada en el muro y hace desaparecer la puerta que estaba tapiada en ladrillo por la que se accedía directamente de la ferretería al pequeño resalido, cambiando la pared de ladrillo por piedra de mampostería.

El demandado nunca ha venido utilizando el resalido desde el año 1980 hasta el año 2002, ya que en todo momento sabía que su titularidad no le correspondía.

Los testigos deponentes a instancia del demandado hacen referencia a una época en que toda la propiedad pertenecía a la familia Evaristo Argimiro y la casa de la DIRECCION000 con el pequeño resalido fué vendida a finales del año 1980.

En cuanto al tema de la prescripción adquisitiva, desde el año 1964 (en realidad año 1969) hasta el mes de Diciembre de 1980, la propiedad de la casa de la calle de DIRECCION000 perteneció a la incapaz doña Matilde. Es en 1980 cuando se vende la finca en pública subasta al padre del actor. Desde esa fecha hasta el año 2002 los demandantes tienen el resalido como propio. Es a partir del año 2002 cuando el demandado sostiene que ese pequeño resalido también es suyo; inexistiendo, por lo tanto, prescripción del terreno litigioso.

Cuarto.-En la procura de resolver con el mayor acierto el presente litigio se hace preciso un análisis de los antecedentes de las dos fincas colindantes de actor y demandado, tanto en lo que se refiere a su descripción como a su titularidad.

A la vista de la prueba practicada en los autos, fundamentalmente de índole documental, cabe sentar las siguientes consideraciones:

1.- En un principio ambas fincas pertenecieron a la familia del demandado, Sr. Evaristo, cuando menos en vida de padre del mismo, don Argimiro, cuál cabe desprender del contenido de la escritura pública de compraventa de fecha 2-12-1980, en cuya virtud el padre del demandante adquiere el inmueble señalado con el núm. NUM000 de la DIRECCION000, de Tui, que se describe lindando por la espalda o Norte con resalido de la casa núm. NUM001 de la DIRECCION001 de don Argimiro, y en donde en el apartado de la escritura relativo al título de la vendedora (la incapacitada doña Matilde) se reseña "el de compra a don Argimiro, en escritura otorgada en y ante el que fué notario de Porriño, don Alfonso Emilio Rodríguez Sánchez, el 18 de Agosto de 1969".

2.- Como se ha indicado, la finca señalada con el núm. NUM000 de la DIRECCION000, de Tui, fué adquirida por el finado padre del demandante don Serafin, tras serle adjudicada en la subasta celebrada ante notario el día 29-11-1980 y ser otorgada la oportuna escritura pública de compraventa el día 2-12-1980; correspondiendo en la actualidad a la comunidad de propietarios que integra el demandante con sus hermanos don Joaquín y don Lorenzo, en virtud de escritura de aceptación y partición de herencia de sus progenitores de fecha 28-11-1985.

3.- Tras el fallecimiento de su padre don Argimiro en el año 1981, el demandado don Evaristo resulta ser en la actualidad el propietario de la finca señalada con el núm. NUM001 de la DIRECCION001, de Tui (hoy núm. NUM002 de la calle DIRECCION002, de Tui), constando dicho inmueble inscrito en el Registro de la propiedad, como finca registral núm. NUM003, a nombre del demandado con fecha de inscripción del asiento de 22-12-1989.

4.- No habiéndose aportado a los autos el historial registral de la finca de la parte actora, finca señalada con el núm. NUM000 de la DIRECCION000, de Tui, que es de interés el señalar ya figuraba inscrita en el Registro de la Propiedad al tiempo del otorgamiento de la escritura pública de compraventa de fecha 2- 12-1980 al Tomo NUM004, libro NUM005, folio NUM006 vto, como finca registral núm. NUM007, no obstante, de la certificación registral del inmueble señalado con el núm. NUM001 de la DIRECCION001, de Tui (hoy núm. NUM002 de la DIRECCION002), inscrito como finca registral núm. NUM003, resulta:

a) la inscripción NUM008 de la finca a favor del demandado, con la siguiente descripción: "URBANA. Casa señalada, hoy con el número uno de la DIRECCION002 de Tuy, compuesto de bajo y un piso alto, de doscientos cuarenta metros cuadrados útiles por planta, aproximadamente, con un pequeño resalido unido que acaba formando una cuña, entre las propiedades de Domingo Lorenzo Joaquín y Urbano, ocupando todo, una superficie de cuatrocientos setenta y ocho metros cuadrados. Linda: Norte, DIRECCION002; Sur, hermanos Juan Pedro; Domingo Lorenzo Joaquín y Urbano; Este, DIRECCION001 y Domingo Lorenzo Joaquín; Oeste o Fondo, campo de la Feria y Urbano.

b) que en la antecedente inscripción 6.ª de la finca a favor del padre del demandado, don Argimiro, la descripción del inmueble es del siguiente tenor: "Urbana: casa número NUM001 de la DIRECCION001, compuesta de bajo y un piso alto, con un pequeño resalido. Mide cuatrocientos cuarenta y seis metros cuadrados en la ciudad de Tuy. Linda N. con la travesía que conduce a la Feria de Ganados. S. casa de hermanos Juan Pedro y cuadra y corrales de Urbano. Este la DIRECCION001 y O campo de la Feria y resalido".

De lo que cabe colegir la existencia de una sustancial variación en la descripción de la finca, no tanto en su superficie como en la ubicación del resalido de que dispone la misma.

A tenor de la descripción que del inmueble se hace en la inscripción 6.ª de la finca a favor del padre del demandado, y a la vista de la configuración y reflejo gráfico de las fincas de las partes contendientes en el plano de situación del informe pericial de la arquitecto técnico Sra. Macarena (obrante al folio 70 de los autos), planos del informe del perito judicial Sr. Cosme (obrantes a los folios 107 y 108 de los autos) e incluso croquis obrante al folio 8 de los autos, por lo que respecta a la referencia descriptiva al resalido (al Oeste de la casa del demandado) no cabe atribuir su correspondencia con la franja de terreno de litis que se pretende reivindicar, que, en la tesis del demandado, vendría a quedar al Oeste de la propiedad de los hermanos Domingo Lorenzo Joaquín. Siendo así que su correspondencia vendría a ser con la zona a jardín de la finca del demandado, también considerada como resalido, cual cabe desprender del dato de que en la descripción de la finca de la parte actora se recoja como linde por la espalda o Norte "resalido de la casa número NUM001 de la DIRECCION001 de don Argimiro ".

5.- Siendo cierto que, con ocasión del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, de fecha 2-12-1980, en la descripción de la finca adquirida por el padre del actor no hay referencia alguna al "pequeño resalido", después del almacén, mencionado en los anuncios y acta notarial de subasta como parte integrante del inmueble, tal circunstancia, en definitiva, pierde relevancia al describirse la finca lindando por la izquierda u Oeste con casa de Urbano, lo que supone que abarca como propio el resalido o porción de terreno de litis que se interpone entre el muro de cierre del almacén y el muro de cierre de la propiedad de Urbano.

Quinto.-En otro orden de cosas, los testimonios de los testigos deponentes a instancia del demandado acerca del uso del resalido de litis por la familia del demandado así como la realidad física que el mismo presenta en los términos indicados por la Juzgadora de instancia que determinan su consideración como terreno perteneciente a la finca del demandado, no alcanzan a tener la entidad suficiente para contrarrestar los argumentos favorables a la estimación de la pretensión reivindicatoria del actor.

Toda vez, la referencia de los testigos al uso del resalido se remonta fundamentalmente a una época en que ambas fincas eran propiedad de la familia del demandado. Y, caso de que igualmente vinieran a referir un uso posterior a la venta de la finca señalada con el número NUM000 de la DIRECCION000 al padre del actor, al entenderse que la transmisión del dominio del inmueble comprendía el resalido de litis, lo que habría que examinar es la posible existencia de una situación de prescripción adquisitiva o usucapión por los poseedores de la porción de terreno discutida.

Y, por lo que respecta a la realidad física del resalido que no congenia con una utilización del mismo por los hermanos Domingo Lorenzo Joaquín, se ha venido a constatar la existencia de obras recientes en la zona llevadas a cabo por el demandado que han podido alterar notablemente la configuración del lugar como sostiene el actor, cual reconoce el propio demandado al indicar haber realizado en el año 2002 obras de acondicionamiento en dicho espacio colocando baldosa en el suelo de tierra y asimismo se recoge en el informe pericial de la arquitecto técnico Doña. Macarena confeccionado a instancia del propio demandado, en donde, se indica que "Los muros linderos que delimitan el terreno son muros de perpiaño de granito (20 cms) de espesor con un aparejo tradicional colocado al tresbolillo. El estado de la piedra así como la configuración de los muros hace suponer que tienen una antigüedad superior a 40 años, si bien las juntas del muro de D. Evaristo parecen haber sido retomadas más recientemente, manifestando la propiedad que así se hizo con motivo de las obras acometidas en 2002".

Por lo demás, tampoco es posible oponer por el demandado la existencia de la adquisición del resalido litigioso por usucapión, en cuanto que, estimando que la transmisión del dominio del inmueble señalado con el núm. NUM000 de la DIRECCION000, de Tui, propiedad de la incapacitada doña Matilde (tía paterna del demandado), venía a comprender el resalido de litis, que, por otro lado, cabe asimismo entender no formaba parte integrante del inmueble señalado con el núm. NUM001 de la DIRECCION001, de Tui, según resulta de la descripción obrante en la descripción registral 6.ª de la referida finca en favor del padre del demandado, la prescripción adquisitiva aplicable sería la extraordinaria de treinta años del art. 1959 del Código Civil, que, iniciado el cómputo en el mejor de los casos el día 2-12-1980 (fecha de adquisición en escritura pública de la finca por el padre del demandante), no habría aún transcurrido a la fecha de emplazamiento del demandado en el presente litigio de 22-12-2008.

En atención a lo anteriormente expuesto, se impone la estimación de la pretensión reivindicatoria del actor, si bien sin acoger el pedimento del suplico de la demanda de condena del demandado a cerrar su propiedad con un cierre de piedra, tal y como estaba antes de la apropiación, al no haberse acreditado la existencia de tal clase de cierre donde hoy se ubica el hueco de 2 metros de largo por 2 metros de alto a que se hace referencia en el informe pericial de la arquitecto técnico Doña. Macarena, concretamente al folio 71 de los autos. Determinando ello la estimación parcial de la demanda y, por ende, del recurso de apelación.

Sexto.-Dada la estimación parcial tanto de la demanda como del recurso de apelación no se hace especial imposición de las costas procesales de ninguna de las instancias (arts. 394-2 y 398-2 LEC).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.


FALLAMOS


 
Se estima parcialmente el recurso de apelación y se revoca la sentencia de instancia impugnada, y, en consecuencia, se estima parcialmente la demanda interpuesta por don Domingo, que actúa por sí y en beneficio de la comunidad de propietarios que forma con sus hermanos don Joaquín y don Lorenzo, contra don Evaristo, y se declara que la porción de terreno en forma de cuña existente entre la pared de cierre del almacén de la finca de la parte actora y la propiedad de los herederos de don Urbano hasta el linde Sur de la finca del demandado, cuál viene a reflejarse en el plano del informe del perito judicial Don. Cosme, obrante al folio 108 de los autos, es propiedad de la parte demandante, condenando al demandado a dejar libre y a disposición de la parte actora dicha franja de terreno, y acordando la rectificación de la inscripción a favor del demandado de la finca registral núm. NUM003 del Registro de la Propiedad de Tui en cuanto se refiere al pequeño resalido unido en forma de cuña entre las propiedades de Domingo Lorenzo Joaquín y Urbano como parte integrante del citado inmueble, absolviendo al demandado de las demás pretensiones contra el mismo formuladas en el suplico de la demanda; todo ello sin hacer especial imposición tanto de las costas procesales de la primera instancia como de las correspondientes a la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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