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Sentencia A.P. Madrid 372/2010 de 18 de mayo


 RESUMEN:

Deficiencias en la construcción: Discusión sobre la responsabilidad en relación a las deficiencias. Responsabilidad del arquitecto: Llamada al pleito de un tercero provocada por el demandado, sin lugar a la sucesión procesal y sin ampliación de la demanda. Jurisprudencia. Los efectos de la sentencia alcanzarán al tercero. Concurrencia de culpas. Alteraciones del proyecto.

MADRID

SENTENCIA: 00372/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA N.º

Rollo: RECURSO DE APELACION 605 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ª LOURDES RUIZ GORDEJUELA LOPEZ

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

D. CESAREO DURO VENTURA

En MADRID, a dieciocho de mayo de dos mil diez.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 44 /2005 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 15 de MADRID seguido entre partes, de una como apelantes D. Guillermo, representado por la Procuradora Sra. Puente Méndez, D. Ismael y D.ª Micaela, representados por la Procuradora Sra. Álvarez Plaza, MODEL VIVIENDA Y HOGAR, S.L., representado por la Procuradora Sra. Cortes Galán y de otra, como apelado D. Leopoldo, representado por la Procuradora Sra. Yustos Capilla, sobre demora entrega vivienda, defectos constructivos.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

Segundo.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 15 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 5 de noviembre de 2007, cuya parte dispositiva dice: "Que, con estimación parcial de la demanda deducida por D. Ismael y DÑA. Micaela contra MODEL VIVIENDA Y HOGAR, S.L., D. Leopoldo y D. Guillermo debo hacer los siguientes pronunciamientos: 1.º-Se absuelve a DON Leopoldo de todos los pedimentos deducidos en su contra 2.º-Se condena a MODEL, VIVIENDA Y HOGAR SL a abonar a la parte actora la suma de 12.333'52 euros 3.º- Se condena a MODEL, VIVIENDA Y HOGAR SL y a Don Guillermo a pagar solidariamente a la parte actora la suma de 2.466'17 euros 4.º- Se condena a MODEL, VIVIENDA Y HOGAR SL y a Don Guillermo a pagar solidariamente las costas procesales en que ha incurrido la parte actora 5.º-Se condena a DON Ismael y a DOÑA Micaela a pagar las costas procesales causadas en la defensa y representación de DON Leopoldo "; y auto aclaratorio de fecha 5 de febrero de 2008, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ACUERDO haber lugar a la aclaración de la sentencia de 5 de noviembre de 2008, en los términos recogidos en la fundamentación de la presente resolución, permaneciendo invariable el resto de sus pronunciamientos". Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Guillermo, de D. Ismael y D.ª Micaela y la representación procesal de MODEL VIVIENDA Y HOGAR, S.L., interpusieron recurso de apelación, alegando cuanto estimaron pertinente, que fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado de los mismos a la parte contraria. La representación procesal de D. Leopoldo formulo oposición a los tres recursos de apelación. Igualmente la representación procesal de D. Guillermo presentó escrito de oposición a los recursos planteados por D. Ismael y D.ª Micaela y por MODEL VIVIENDA Y HOGAR, S.L. La representación procesal de esta última presentó escrito de oposición al recurso de apelación deducido por D. Ismael y D.ª Micaela. Y por último la representación procesal de D. Ismael y D.ª Micaela presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto por MODEL VIVIENDA y HOGAR, S.L. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 29 de octubre de 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

Tercero.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia en esta instancia por acumulación de asuntos.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. CESAREO DURO VENTURA.


FUNDAMENTOS JURIDICOS


 
Primero.-Mediante la demanda origen del presente procedimiento los actores, D. Ismael y D.ª Micaela ejercitan una acción amparada en la Ley de Ordenación de la Edificación, y acción contractual, por los defectos constructivos que reseñan; la demanda se dirige contra la entidad MODEL VIVIENDA Y HOGAR S.L., como promotora, constructora y vendedora de la vivienda adquirida, y contra D. Leopoldo en su cualidad de Arquitecto interviniente, y se funda en un relato fáctico en el cual se describe la adquisición de la vivienda por contrato privado de 22 de mayo de 2001 y los pactos referidos a la fecha de entrega de la vivienda el 30 de noviembre de 2001, con prórroga de tres meses por necesidades justificadas y posibilidad de los compradores de resolver el contrato con devolución de lo entregado e indemnización del 6% a partir del 28 de febrero de 2002, siendo así que la escritura de compraventa se llevó a cabo el 17 de julio de 2002 por falta de diligencia de la demandada; asimismo se expresa que se observaron en la vivienda incumplimientos en las obras proyectadas y deficiencias que fueron oportunamente reclamadas sin éxito, y que se recogen pormenorizadamente en el informe pericial elaborado en fecha 11 de abril de 2003. En base a este relato se solicita por los actores la condena a MODEL VIVIENDA Y HOGAR S.L. al pago de la cantidad de 2.524,42 euros por la demora en la entrega de la vivienda; y la condena solidaria a todos los demandados a abonar la cantidad de 32.981,26 euros e intereses legales por los defectos constructivos, o la misma cantidad por el incumplimiento del contrato, y en ambos casos subsidiariamente la reparación in natura de los daños y defectos existentes.

La entidad MODEL VIVIENDA Y HOGAR S.L. se opuso a la demanda manteniendo en primer lugar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no traerse al pleito a la aseguradora MAPFRE INDUSTRIAL que garantizaría la vivienda; en cuanto al fondo del asunto se opuso con la alegación de que el retraso en la entrega se debió a la necesidad técnica de construir un importante muro de contención de tierras, con la ampliación de la licencia municipal, decidiendo los actores no llevar a cabo la resolución prevista; respecto de las deficiencias se mantiene que ni la acera perimetral ni el muro de cerramiento de la parcela estaban previstos en el proyecto ni en la memoria de calidades, y el talud de hormigón respondió a una decisión técnica; por lo que respecta al resto de deficiencias en el interior de la vivienda se expresa que se remitió al Aparejador varias veces para subsanación de pequeños defectos por lo que no se reconocen los reseñados.

A instancia del Arquitecto se aceptó la intervención provocada del Arquitecto Técnico de la obra D. Guillermo.

El Arquitecto Sr. Leopoldo se opuso a la demanda alegando la excepción de prescripción de la acción dirigida contra él por transcurso del plazo de dos años, no existiendo solidaridad en la reclamación, por aplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación, por las propias alegaciones de la actora, y por la doctrina jurisprudencial sobre la solidaridad impropia emanada de la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2003; en cuanto al fondo se rechaza la existencia de defectos de su responsabilidad, al estarse ante deficiencias de mera ejecución, según el informe pericial que aporta.

El Arquitecto Técnico Sr. Guillermo se opuso a la demanda alegando la falta de legitimación pasiva en cuanto a la acción contractual y respecto de la demora en la entrega de la vivienda; en cuanto al fondo del asunto, co extracto de la responsabilidad de los distintos intervinientes en el proceso constructivo, rechaza su responsabilidad por cuestiones afectantes a discrepancias entre lo vendido y lo entregado, o por modificaciones del proyecto, impugna la valoración efectuada por la actora, y ofrece la aportación de un dictamen pericial, negado en todo caso que exista ruina en el inmueble.

La sentencia de instancia, tras extractar la juzgadora los hechos fundamentadores de la pretensión y el objeto de la litis, así como las posturas de los demandados intervinientes en el proceso constructivo que da origen a la reclamación, pasa a examinar cada una de las pretensiones concretas del suplico de la demanda, rechaza la indemnización de daños y perjuicios solicitada por el retraso en la entrega de la vivienda de los actores; y estimando parcialmente la demanda condena a la entidad vendedora MODEL VIVIENDA Y HOGAR S.L. a abonar la cantidad de 12.333,52 euros por las modificaciones que suponen obras ofertadas y no ejecutadas; condena solidariamente a MODEL y al Arquitecto Técnico Sr. Guillermo a abonar la cantidad de 2.466,17 euros; absuelve al Arquitecto Sr. Leopoldo con condena a los actores de sus costas, y condena a los demandados condenados a abonar solidariamente las costas causadas a la actora.

Recurren todas las partes esta resolución.

La entidad MODEL VIVIENDA Y HOGAR S.L. recurre alegando en primer lugar que la sentencia habría valorado el importe de la condena calculando la cifra intermedia de los informes periciales para cada partida, en lugar de atenerse al menor coste posible; en segundo lugar se impugna la condena en las costas causadas a la actora, al estarse ante una estimación parcial de la demanda.

El Arquitecto Técnico Sr. Guillermo alega en su recurso en primer lugar la inadecuada aplicación de la intervención del artículo 14 de la LEC, considerando con expresión de las sentencias que entendió de interés, que la regulación legal no permitiría la condena al interviniente; en segundo lugar se alega infracción del artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación y jurisprudencia que lo desarrolla, partiendo de los propios hechos que la sentencia estima acreditado y que justificaría que se esté en presencia de defectos puntuales de ejecución o meros remates, lo que habría de llevar a la exclusiva responsabilidad del constructor según el artículo 17 de la Ley mencionada. Por todo ello se solicita que se desestime la demanda contra él, por no poder ser condenado, o por no ser responsable de los defectos reconocidos.

El recurso de los actores pretende en primer lugar la condena del Arquitecto absuelto respecto de tres concretas alteraciones del proyecto que además de constituir incumplimiento del contrato supondrían también decisiones defectuosas desde el punto de vista de la seguridad o funcionalidad, cual ocurriría con la falta de acera perimetral, con la escalera de la parte trasera, y con el talud de gunite; el segundo motivo de recurso impugna la valoración hecha de la prueba en cuanto a la cuantía indemnizatoria correspondiente a los muretes de cerramiento de la parcela, y ello por deberse la discrepancia entre los peritos en la distinta medición y error del perito Sr. Remigio en la longitud del muro, que no sería de 2,10 metros sino de 45 metros; el tercer motivo del recurso pretende la inclusión en las cuantías indemnizatorias de los gastos generales, beneficio industrial e IVA, lo que habría sido reclamado y estaría también considerado en los mismos informes periciales, único modo de hacer realista la cantidad otorgada como importe de reparación.

Cada parte en el trámite conferido se opone a los recursos interpuestos de contrario con los argumentos que obran en sus respectivos escritos.

Segundo.-A la vista de las pretensiones deducidas por las partes, sentencia dictada, y motivos de recurso, ha de indicarse que no se discute en el presente caso la relación de deficiencias origen del proceso, sino que la discusión se centra ahora sobre todo en la responsabilidad derivada de tales deficiencias, y modificaciones del proyecto, y en alguna de las cuantías otorgadas.

Por lo demás todos los defectos han sido puestos de relieve en los informes periciales emitidos, aun cuando los peritos otorgaran mayor o menor importancia a los mismos o atribuyeran la responsabilidad en forma diversa; así el informe emitido por D. Íñigo, folios 93 y siguientes; el informe presentado por D. Remigio, folios 419 y siguientes (tomo II); o el emitido por D.ª Guillerma, folios 617 y siguientes (tomo III).

Así como que la Promotora habría sido sancionada por las deficiencias en vía administrativa según propuesta de resolución de 31/3/2005, folios 1021 y siguientes, y Resolución de 21 de abril de 2005, folios 1358 y siguientes (tomo V), por la que se impuso una sanción por importe de 17.000 euros; se habría además desestimado el recurso contencioso-administrativo seguido en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Madrid por sentencia de 3 de julio de 2006, folios 1419 y siguientes.

Tercero.-En primer lugar hemos de abordar el recurso interpuesto por la demandada MODEL VIVIENDA Y HOGAR S.L.

En primer lugar alega esta parte que la sentencia habría valorado el importe de la condena calculando la cifra intermedia de los informes periciales para cada partida, en lugar de atenerse al menor coste posible.

La propia parte hace el cálculo de su pretensión señalando que de hacerse la valoración por el menor coste de los obrantes en las actuaciones la cifra objeto de condena habría de ser de 10.941,32 euros en lugar de los 11.764,33 fijados en la sentencia para las modificaciones del proyecto, y de 2.243,51 en lugar de los 2.466,17 euros de los establecidos por las deficiencias.

Este motivo no puede prosperar. La escasa diferencia de las cifras que la parte pretende en relación con las otorgadas acreditan la corrección de la valoración de la juzgadora que, de forma pormenorizada y abordando cada una de las partidas objeto de peritación establece la cantidad que estima más adecuada; esta cantidad es la solicitada en la demanda cuando la misma es la menor de las existentes, por un principio de congruencia, y cuando existen dos o incluso tres valoraciones diferentes sobre una misma partida y no se da aquella circunstancia, opta la juez por establecer una cuantía media entre las existentes, lo que no resulta arbitrario sino correctamente explicitado y acorde con el alcance indemnizatorio de la pretensión. El criterio como se dice es potestad de la juzgadora de instancia, que o tiene por qué asumir el menor importe en cada partida valorada como pretende la parte, al haberse estimado la pretensión principal, lo que no se discute, y dada la discrepancia existente entre los técnicos a la hora de valora idénticas partidas.

En segundo lugar se impugna la condena en las costas causadas a la actora, al estarse ante una estimación parcial de la demanda.

En este punto la sentencia expresa en su fundamento de derecho undécimo que las costas de la actora han de correr a cargo de los condenados y ello porque se habrían estimado todas las deficiencias y se estaría solo, para la estimación parcial, a una ponderación sobre la valoración de las unidades de obra.

En realidad siendo parcial la estimación la posibilidad que otorga el artículo 394 de la LEC para que se impongan las costas para por la declaración de temeridad de una de las partes, lo que aquí no se ha hecho, viniendo a decir la juzgadora que en realidad la estimación sería total, salvo por la valoración del importe de las obra a realizar, pero ello no es así atendido el suplico de la demanda y el propio objeto del proceso, pues se pretendía la condena a la promotora por el retraso en la entrega de la vivienda, pretensión desestimada y ahora no recurrida, de forma que ha de darse la razón en este punto a la recurrente y estimar que se está frente a ella ante una estimación parcial y que por tanto, no habiéndose declarado su temeridad, no procede hacer declaración de las costas causadas en esta relación procesal, estimándose este punto del recurso.

Cuarto.-El recurso del Arquitecto Técnico Sr. Guillermo se basa en primer lugar en la alegación de inadecuada aplicación de la intervención del artículo 14 de la LEC, considerando que la regulación legal no permitiría la condena al interviniente.

La regulación que sobre la intervención ofrece nuestra LEC no deja de ser problemática, más aun en el caso de la intervención provocada, sometida a reserva legal pero de discutibles efectos.

La SAP Barcelona Sección 14, de 1/10/2006;

"La introducción, en la LEC de 2000 y en su art. 14, de la intervención provocada supone el reconocimiento en nuestro sistema procesal de distintas figuras jurídicas, de distinto alcance, incluso en cuanto al efecto de la imposición de las costas procesales.

Una primera lectura del precepto hace ver el distinto sentido de la intervención provocada propuesta por el actor (párrafo 1.º), que implica la llamada al pleito de un "tercero", sin la cualidad de demandado pero con las facultades de parte (intervención adhesiva simple) y de la intervención provocada propuesta por el demandado (párrafo 2.º) que comporta la introducción en la causa de un "tercero" que contestará a la demanda en la misma forma y términos que para el emplazamiento del demandado (llamada en causa o en garantía).

Una lectura más atenta del artículo hace comprender que la previsión del art. 14 LEC, al establecer la posibilidad de llamar en causa a un tercero, encierra figuras procesales muy variadas, que deben ser analizadas, en cada caso, con rigor, fijando sus concretas consecuencias en cuanto a contenido del fallo, efectos de la sentencia y pronunciamiento sobre costas, entre otros.

Sin ánimo exhaustivo cabe distinguir, al menos:

a) La intervención adhesiva simple, a demanda del actor, que no produce la condena o absolución del interviniente sino la simple oponibilidad al mismo de la sentencia que se dicte, basada en acción personal (como en el caso del cedente de contrato de arrendamiento de vivienda en demanda resolutoria entre el propietario y el cesionario por cesión inconsentida);

b) La intervención por sucesión procesal (art. 12.2.4.ª y 18 LEC), que no altera los principios de dualidad y contradicción de partes y cuya sentencia produce cosa juzgada y autoriza al pronunciamiento sobre costas (es posible incluso una condena en costas a favor del causante sucedido y a cargo del actor, en el auto interlocutorio, si el demandante dirigió mal la acción inicialmente);

c) La llamada en evicción, que no obliga a la personación del tercero llamado ni a un pronunciamiento condenatorio o absolutorio respecto a él en la sentencia (SSTS 30 de mayo de 1910, 17 de enero y 20 de febrero de 1920, 1 de marzo de 1921, 23 de marzo de 1934, 11 de octubre de 1993 -, 5 de mayo de 1997 y 13 de enero de 1998), lo que arrastra, lógicamente, una falta de pronunciamiento sobre sus costas;

d) La llamada de coherederos, que no altera la dualidad de partes ni el objeto procesal (pues son comuneros partícipes del caudal hereditario), produciendo su condena o absolución, con reparto de costas, en su caso;

e) La llamada de los agentes de la construcción(Disposición Adicional 7.ª de la Ley de Ordenación de la Edificación), que hace "oponible y ejecutable frente a ellos" la sentencia que se dicte y puede provocar un cambio de sujeto demandado (por sucesión procesal), una ampliación de sujetos y objeto (si el actor acepta la llamada y amplía subjetiva y/o objetivamente las acciones), etc., con eventuales condena o absolución del llamado, pronunciamiento sobre costas y efectos de cosa juzgada material."

El mayor motivo de discrepancia en la jurisprudencia es precisamente el que invoca el recurrente en su recurso, si debe o no incluirse en la eventual condena o absolución al tercero cuya intervención haya sido provocada por otro demandado cuando no se haya dado lugar a la sucesión procesal del artículo 18 LEC, ni se haya dado lugar a la ampliación de la demanda por el actor, sino que se esté simplemente ante la intervención del sujeto.

La SAP Vizcaya Sección 3, de 13/07/2009, señala:

"La intervención provocada no permite la condena del interviniente, salvo en el caso de la extromisión aceptada del art. 18 de la LEC, de sucesión procesal en el que el tercero sustituye al demandado que le ha llamado a la litis. El interviniente no es demandado, cosa diferente es que, personado en el proceso, se le confieran los mismos derechos procesales que las partes, lo que es bien distinto. En virtud de la litisdenunciación, el tercero quedará vinculado por los efectos del proceso, en el sentido de que luego no podrá alegar que el mismo es una "res inter alios iudicata". Así se ha expresado el Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 11 de octubre de 1993 y 5 de mayo de 1997, relativas al ejercicio de la acción de saneamiento por evicción en la compraventa, que es uno de los casos legalmente previstos de intervención provocada, en las que se ha proclamado que la sentencia que se dicte no podrá contener pronunciamiento condenatorio o absolutorio contra el vendedor, aunque quede vinculado a las declaraciones que se hagan en la sentencia, las cuales no podrá discutir en un posterior proceso que el comprador promueva para exigir la indemnización compensatoria de la privación sufrida contra su vendedor, pues el efecto de la notificación es la de venir obligado a sanear."

Esta tesis es la que viene a invocar el recurrente con reseña de otras sentencias que la acogen, si bien caben otras interpretaciones.

La SAP Palmas de Gran Canaria (Las) Sección 5, de 18/03/2009:

"Sobre la llamada a juicio de la apelante condenada y la posibilidad de serlo (condenada), no cabe duda alguna. Junto a la intervención en el proceso de un tercero a instancia de éste, prevista en el art. 13 LEC, la intervención obligada o coactiva, regulada en el art. 14 LEC, consiste en el hecho de que una de las partes se dirija a aquél para envolverlo en un procedimiento pendiente, lo que se realizará mediante la llamada "litis denuntiatio", es decir, a través de la notificación formal de la existencia del proceso pendiente, realizada a instancia de cualquiera de las partes al tercero, a fin de que pueda incorporarse al procedimiento.

El art. 14 admite tanto la posibilidad de que sea el mismo demandante el que realice la llamada en causa al tercero, limitándola a aquellos supuestos en que la ley lo permite expresamente y aclarando que la solicitud de intervención, salvo que se disponga otra cosa para el caso concreto, deberá realizarse en el escrito de demanda, como de que sea el demandado quien interese la intervención de un tercero en el proceso, en cuyo caso habrá de solicitar al órgano jurisdiccional que notifique al tercero la pendencia del proceso, dentro del plazo para contestar a la demanda o antes del día señalado para la vista, si se tratara de un juicio verbal, quedando, en el primer caso, en suspenso el plazo para contestar desde que se efectúe la solicitud del demandado hasta que se desestime la misma o se le dé traslado de la contestación del tercero o expire el plazo concedido a éste para contestar.

Lógicamente, el tercero llamado a juicio podrá intervenir o no en el mismo a su voluntad, pero el acto formal de la "litis denuntiatio" producirá sus efectos civiles y los efectos de la sentencia recaída alcanzarán al tercero llamado a juicio aun cuando no hubiera comparecido.

El art. 14.2 LEC comienza indicando que "cuando la ley permita al demandado llamar a un tercero...", lo que implica que la actuación del demandado ha de estar expresamente autorizada, cual sucede, por ejemplo, con la Disposición Adicional Séptima de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, que prevé que, quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso, añadiendo que "la notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos".

Esta resolución parte por tanto del hecho de que en el fallo de la resolución se incluirá al tercero que habrá sido parte a todos los efectos.

Esta tesis es la que asume la Sala que estima que no sólo es la que mejor permite entender el carácter ejecutable de la resolución que se dicte, sin necesidad de acudir después a otro proceso con los costes y dilación que ello provoca, sino estimamos que tal opción ha obtenido ahora el respaldo del propio legislador a modo de interpretación auténtica de la norma, pues en la reforma de la LEC por Ley 13/2009 de 3 de noviembre, se ha introducido un apartado 5.º en el artículo 14 LEC que literalmente expresa: "caso de que en la sentencia resultase absuelto el tercero, las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del artículo 394 de esta Ley"; es obvio que se parte por tanto de que el tercero será absuelto o condenado en la resolución y no habrá de quedar por tanto ajeno al fallo como hasta ahora se sustentaba por buena parte de las resoluciones que abordaban esta cuestión.

El motivo del recurso ha de ser por ello rechazado.

Quinto.-Como segundo motivo de recurso se alega por el Arquitecto Técnico infracción del artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación y jurisprudencia que lo desarrolla, partiendo de los propios hechos que la sentencia estima acreditados y que justificarían que se esté en presencia de defectos puntuales de ejecución o meros remates, lo que habría de llevar a la exclusiva responsabilidad del constructor según el artículo 17 de la Ley mencionada.

En este punto no se comparte el recurso pues si la responsabilidad del constructor resulta indiscutida en el supuesto que nos ocupa, ello no es bastante para excluir la responsabilidad del Arquitecto Técnico entre cuyas obligaciones está, según el artículo 13 "dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra".

El Decreto de 16 de julio de 1935 que estableció la obligatoria intervención del Aparejador en toda obra de arquitectura, lo calificó como perito de materiales y de construcción, en su artículo 2 se concretan las atribuciones de los aparejadores estableciendo que su misión consiste en inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas y ordenar la ejecución material de la obra, siendo responsable de que ésta se efectúe con sujeción al proyecto y a las buenas prácticas de la construcción. En parecidos términos se pronuncia el Decreto 265/1.971, de 19 febrero regulador de las facultades y competencias profesionales de los Arquitectos Técnicos, así como la Ley 12/86 de 1 de abril, que en su artículo 2. 2 establece que corresponde a los Arquitectos Técnicos las mismas atribuciones profesionales de los Ingenieros Técnicos en relación a su especialidad de ejecución de obras, de lo que se colige que sus obligaciones se concretan en ordenar y dirigir la ejecución material de las obras, cuidando de su control práctico, así como inspeccionar y ordenar la obra, en cuyo desempeño deben de sujetarse al proyecto, a la dirección e incluso a las órdenes concretas del Técnico superior, lo que no comporta, evidentemente que sea un mero ayudante del Arquitecto, sino como ya indicaba el artículo 1 del Decreto de 16 de Julio de 1.935, un ayudante técnico de la obra que ha de servir a la misma, dimanando de esta condición una cierta autonomía generadora de responsabilidad, centrada en el desempeño de esta función; en este sentido, la STS. de 13 de Febrero de 1.984 indica que "el aparejador no está para cumplir las funciones que en cada caso le encomiende el arquitecto, sino que las funciones de inspeccionar y ordenar la obra le vienen encomendadas directamente por la Ley, deduciéndose de la normativa vigente que el aparejador no es ayudante del arquitecto, sino ayudante técnico en la obra y sirve al arquitecto solo en cuanto sirve a la obra técnicamente considerada, conclusiones que confieren cierta autonomía operativa al aparejador o arquitecto técnico y también le confieren la consiguiente responsabilidad, asimismo, la sentencia de 15 de Julio de 1.987 establece que el aparejador, como colaborador técnico de la construcción, viene sometido a responsabilidad en los concerniente a la solidez del edificio y a la perfecta acomodación de las obras a los proyectos del arquitecto", función que no es la de un mero realizador de lo proyectado dada su calidad profesional y nivel técnico (S. 29 de Noviembre de 1.999), porque le corresponde la ordenación y dirección de la ejecución material de las obras de acuerdo con el proyecto que las define, generándose su responsabilidad cuando se produce una mala ejecución material o defectuosa dirección, aparte de otros deberes en relación con la comprobación de materiales y mezclas, vigilancia inmediata de la marcha del proceso constructivo como ayudante técnico de la obra, que no del arquitecto, y cumplimiento de las instrucciones específicas, (Sentencias, entre otras, de 5 de Febrero de 1.993; 1 de Diciembre de 1.995; 2 de Febrero y 3 de Octubre de 1.996; 19 de Octubre de 1.998; 22 de Marzo, 29 de Noviembre y 18 de Diciembre de 1.999 y 28 de Mayo de 2.001).

Y además de lo expuesto la Ley de Ordenación de la Edificación establece también entre sus obligaciones la de suscribir el certificado final de obra, lo que en este caso hizo con las importantes deficiencias existentes, sin hacer observación alguna sobre las mismas, ni dar órdenes para su reparación, actuando así en la forma más favorable a la promotora y más perjudicial para el adquirente, obligado finalmente a acudir a este largo proceso para obtener satisfacción a una reclamaciones tan justas como evidentes en lo que atañe a aquellas que se concretan en las deficiencias observadas.

Se da así la concurrencia de culpas a que alude el artículo 17.3 LOE pues junto con la constructora promotora, cualidad esta última que determina la responsabilidad solidaria de la entidad por los vicios de construcción, el Arquitecto Técnico también es responsable; no se elude lo anterior por el hecho de que los defectos se hayan calificado como puntuales por algún técnico, pues también se ha constatado que de un lado los defectos de ejecución son variados, algunos han de calificarse de graves, pies tal calificación merece que las puertas correderas estén descuadradas y permitan el paso de aire e incluso de agua al interior, y todos ellos son obvios y aparentes, de manera que no podían pasar desapercibidos a un técnico diligente que, como se ha dicho, no hizo constar ninguna advertencia a la constructora, y firmó el certificado final de obra, lo que lo sitúa ante un caso palmario de responsabilidad, por lo que en este punto también el recurso ha de ser desestimado, manteniéndose los razonamientos de instancia sobre este particular.

Sexto.-Respecto al recurso interpuesto por la actora pretende en primer lugar la condena del Arquitecto absuelto respecto de tres concretas alteraciones del proyecto que además de constituir incumplimiento del contrato supondrían también decisiones defectuosas desde el punto de vista de la seguridad o funcionalidad, cual ocurriría con la falta de acera perimetral, con la escalera de la parte trasera, y con el talud de gunite.

El recurso ha de abordarse desde el respeto que merece a la Sala la valoración que de la prueba ha hecho la juez de instancia que de manera impecable ha expresado en su motivación, esencialmente en los fundamentos noveno y décimo, los defectos existentes y la imputación de responsabilidad por los mismos, esencialmente valorando el alcance de las distintas periciales practicadas.

No debe olvidarse que la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el juzgador según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación (SS. 7 marzo y 14 octubre 2.000 y 13 noviembre 2001, entre otras). El único límite legal para la formación del juicio jurisdiccional lo constituyen las reglas de la sana crítica, las cuales no están codificadas y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana (Sentencias de 14 octubre 2000 y 13 noviembre 2001), de manera que su revisión en esta alzada procedería cuando el juzgador del primer orden jurisdiccional extraiga conclusiones absurdas o ilógicas, tergiverse las conclusiones de forma ostensible o falsee arbitrariamente sus dictados o se omitan datos relevantes que figuran en el informe, si el "iter deductivo es contrario a un razonar humano consecuente, o se adoptan criterios desorbitados o irracionales, o decisiones contrarias a las reglas de la experiencia común.

Nada de ello sucede aquí que haga que deba modificarse el relato de deficiencias constructivas sobre las que ya nos hemos pronunciado antes, ni alterar su calificación. Antes al contrario la visualización del juicio por la Sala, que permite valorar la integridad de las pruebas personales realizadas en el acto del juicio, justifican el criterio de instancia respecto de los extremos fácticos puestos de manifiesto, si bien no se comparte íntegramente la solución alcanzada en cuanto excluye toda responsabilidad del Arquitecto por las modificaciones del proyecto que ahora nos ocupan y a las que se reduce la reclamación deducida en su contra.

Los demandados han dedicado mucho esfuerzo en el juicio, a través sobre todo de las reiteradas preguntas a los peritos que han intervenido, y a quien compareció como testigo al no cumplir los requisitos del artículo 335 LEC tras haber realizado el informe en que se sustenta la demanda, en pretender dejar claro que no hubo alteración del proyecto propiamente dicho sino adaptación del mismo en cuestiones que estaban definidas de forma muy genérica en los planos; o a mantener que los defectos observados no impedirían la habitabilidad: o a que no se afectaría a la seguridad o al volumen de lo edificado; o finalmente a expresar que habría cuestiones opinables, de gusto o mera estética de lo que no podían informar.

Pues bien, por encima de todas estas consideraciones que dieron para cuatro horas de juicio lo cierto es que respecto de las deficiencias constructivas todos coincidieron en que eran las reseñadas por el perito que realizó el informe acompañado a la demanda; y en cuanto a aquellas cuestiones que se han definido como de adaptación o interpretación de los planos (perito Sr. Remigio), lo cierto es que son cuestiones motivadas exclusivamente por el interés de la promotora en ahorrar costes en la construcción.

De un lado es inútil a estos fines defender que el plano era muy genérico, pues era obligación del Arquitecto que no lo fuera, como inútil era insistir en si el plano en aquella línea que traza quería expresar la existencia de una acera o no, inútil desde el momento en el que el propio Arquitecto Sr. Leopoldo pudo declarar en el juicio con sinceridad que hubiera merecido dejar esta línea de defensa; el Sr. Leopoldo reconoce que estaba prevista una acera perimetral y que se decidió su supresión para ahorrar costes, así como que al no hacerse acera se afectaba al muro de la vivienda por la humedad; de hecho el perito de la actora, único que accedió al lugar a tiempo de ver el estado de la obra, pues con posterioridad los actores habrían acometido ciertas reparaciones por su cuenta, pudo comprobar cómo la humedad afectaba la pintura del paramento exterior de la vivienda habiendo fotografías que permiten comprobar la afectación.

Otro tanto cabe decir de la ausencia del muro de cerramiento con parcela contigua y su sustitución por una valla metálica, para ahorrar costes.

O la alteración de la plataforma prevista, cuestión sobre la que el Sr. Leopoldo también reconoció que la escalera estaba mal ejecutada por instalarse directamente sobre la tierra lo que la afectaría por corrosión, cuestión que dijo conocer y haber advertido de palabra, pero sin que conste que lo recogiera en el libro de órdenes ni que exigiera su sustitución o arreglo.

Antes al contrario firmó también el certificado final de obra pese a conocer los defectos como él mismo reconoció, llegando a expresar en el juicio que se imaginaba que iban a demandar por estas cuestiones.

Finalmente aunque el gunitado del talud sea una solución técnica adecuada para sustentar el mismo, y por más que los peritos Sr. Remigio y Sra. Guillerma, no quisieran entrar a considerar si es una solución estética adecuada, lo cierto es que se trata de una actuación común en carreteras como ellos mismo indicaron, y que en la vivienda ofrece un aspecto que no dudamos en calificar de antiestético a la vista de las fotografías aportadas, nada que ver por lo demás con el talud de tierra proyectado junto al muro previsto que sería apto para escalonar plantas.

Las mismas fotografías aportadas en el informe aportado por la actora ponen de manifiesto lo grosero de la situación exterior de la vivienda cuando fue entregada, pues no parece sino un exterior aun en obras, de manera que el hecho de que en estas condiciones se firmara el certificado final de obra por el Arquitecto, pese a conocer la defectuosa instalación de la escalera, y habiendo avalado la supresión de elementos no por cuestiones técnicas sino sólo por suponer un ahorro la supresión, en detrimento de la misma edificación y de su completa estética según lo proyectado, hace que daba ser considerado responsable este técnico en una proporción del treinta por ciento con la promotora que así se condujo, proporción que a la Sala parece ajustada a la responsabilidad del técnico en relación con las cuestiones concretas puestas de manifiesto en este supuesto.

Lleva lo anterior a estimar este motivo de recurso con la consecuencia que ello tendrá en materia de costas.

Séptimo.-El segundo motivo de recurso impugna la valoración hecha de la prueba en cuanto a la cuantía indemnizatoria correspondiente a los muretes de cerramiento de la parcela, y ello por deberse la discrepancia entre los peritos en la distinta medición y error del perito Sr. Remigio en la longitud del muro, que no sería de 2,10 metros sino de 45 metros.

En este punto hemos de mantener la valoración que de la prueba hace la juzgadora de instancia que ha tenido en cuenta y así lo expresa las declaraciones hechas en el acto del juicio junto con las periciales realizadas.

Lo cierto es que existe una notable diferencia en la partida y ello es consecuencia de la medición del muro que habría de realizarse, pero también es cierto que sobre esta esencial cuestión ninguna pregunta se hizo a los peritos y parece en efecto que la reclamación se realiza en relación sólo con el muro de separación de los colindantes que aparecen en alguna fotografía, siendo así que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 217 LEC la duda sobre este particular ha de perjudicar la tesis de la actora, debiendo mantenerse por ello la resolución de instancia en este punto.

Por último, el tercer motivo de recurso pretende la inclusión en las cuantías indemnizatorias de los gastos generales, beneficio industrial e IVA, lo que habría sido reclamado y estaría también considerado en los mismos informes periciales, único modo de hacer realista la cantidad otorgada como importe de reparación.

Sobre esta cuestión ninguna mención realiza la juez de instancia pese a que ciertamente estos gastos se incluyen en la reclamación.

Como quiera que se trata de una pretensión indemnizatoria que supone un valor de reposición de elementos constructivos, habiendo llevado a cabo la actora por su cuenta algunas de la reparaciones reclamadas, y como quiera que todos los informes periciales incluyen en su valoración un incremento por IVA y por beneficio industrial o dirección técnica de los trabajos, coincidiendo los porcentajes del informe aportado por la actora con el dictamen pericial de la Sra. Guillerma, es procedente acceder a esta pretensión, pues sólo así el valor de reparación será real, incrementándose el importe recogido en la resolución en un 19% por beneficio industrial y gastos generales, y aplicándose a la suma resultante el 16% de IVA.

Octavo.-En cuanto a las costas, la parcial estimación de la demanda determina que no se haga declaración de costas en primera instancia en la relación procesal entre la actora y los demandados, artículo 394 LEC.

No se hace declaración de las costas de esta apelación al haberse estimado parcialmente los recursos interpuestos, artículo 398 LEC.

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.


FALLO


 
Que estimando en parte el recurso interpuesto por MODEL VIVIENDA Y HOGAR S.L., y asimismo en parte el recurso interpuesto por la actora, y desestimando el interpuesto por D. Guillermo, contra la sentencia de fecha cinco de noviembre de 2007, revocamos en parte la referida resolución y por la presente, estimando en parte la demanda formulada:

Condenamos a MODEL VIVIENDA Y HOGAR S.L. a indemnizar a la actora en la cantidad de 16.239,48 euros; condenamos a D. Leopoldo solidariamente con la anterior al pago del treinta por ciento de la cantidad expuesta.

Condenamos a MODEL VIVIENDA Y HOGAR S.L., solidariamente con D. Guillermo a que abone a la actora la cantidad de 3.404,30 euros.

No se hace declaración de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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