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Sentencia T.S.J. Baleares 264/2010, de 13 de julio


 RESUMEN:

Subrogación empresarial: Se requiere que exista transmisión de elementos patrimoniales, o que el cesionario se haga cargo en términos significativos de calidad y número de parte de personal del cedente.  Convenio colectivo: No vincula jurídicamente a terceros, pero sí a las empresas y trabajadores a quienes afecta. El alcance subjetivo de la transmisión de personal alcanza de forma parcial a los trabajadores. La elección de los trabajadores que serán objeto de sucesión, se realizará según su antigüedad, como criterio neutral y objetivo. Estimación parcial del recurso.

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00264/2010

N.º RECURSO SUPLICACION 265/2010

Materia: EXTINCIÓN CONTRATO TEMPORAL

Recurrente/s: ATESE ATENCION Y SERVICIOS, S.L.

Recurrido/s: Miguel Ángel, VALIDS ARTESANS, S.L., COMUNIDAD EDIFICIO ANTICA I, COMUNIDAD

EDIFICIO ANTICA II, COMUNIDAD EDIFICIO PORTITXOL, COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000, TRABLISA, S.A.

Plácido, Victorino, Juan Carlos, Arcadio

Juzgado de Origen/Autos: JUZGADOS DE LO SOCIAL NÚMERO 2 DE PALMA DE MALLORCA

Demanda: 967/09

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON FRANCISCO J. MUÑOZ JIMENEZ

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a trece de julio de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

SENTENCIA NÚM. 264/10

En el Recurso de Suplicación núm. 265/2010, formalizado por el Sr. Letrado D. Miguel Perelló Cuart, en nombre y representación de Atese Atención y Servicios, S.L., contra la sentencia de fecha catorce de enero de dos mil diez, dictada por el Juzgado de lo Social Número 2 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 967/09, seguidos a instancia de D. Miguel Ángel, D. Plácido, D. Victorino, D. Juan Carlos, D. Arcadio, representados por el Graduado Social Sr. D. José Manuel Raya Sánchez, frente a la citada parte recurrente, Valids Artesan, S.L., representa por el Letrado Sr. D. Andrés Castell Feliu, Comunidad Edificio Antica I, Comnidad Edificio Antica II, Comunidad Edificio Portitxol, Comunidad Propietarios DIRECCION000, representadas por el Letrado D. Alejandro Leal Cornejo, y Trablisa, S.A., representada por el Sr. Letrado D. Miguel Perelló Cuart, en reclamación por Extinción Contrato Temporal, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO J. MUÑOZ JIMENEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

I. Don. Miguel Ángel viene prestando sus servicios en la empresa Valids Artesans SL desde el día 16 de agosto de 2001, con la categoría de vigilante portero, percibiendo un salario bruto diario, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras de 30,73 euros. Don. Victorino viene prestando sus servicios en la empresa Valids Artesans SL desde el día 1 de mayo de 1996 con la categoría de vigilante portero, percibiendo un salario bruto diario, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras de 31,57 euros. Don. Plácido viene prestando sus servicios en la empresa Valids Artesans SL, desde el día 21 de julio de 1997, con la categoría de vigilante portero, percibiendo un salario bruto diario, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras, de 34,35 euros. El Sr. Juan Carlos viene prestando sus servicios en la empresa Valids Artesans SL desde el día 16 de enero de 2005 con la categoría de vigilante portero, percibiendo un salario bruto diario, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras de 29,11 euros. Don. Arcadio viene prestando sus servicios en la empresa Valids Artesans SL, desde el día 3 de mayo de 2005 con la categoría de vigilante portero percibiendo un salario bruto diario, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras de 30,23 euros

II. Los servicios prestados eran desarrollados como porteros, que realizaban rondas de vigilancia diurna y nocturna del complejo Marina Portitxol, para las comunidades de propietarios del complejo.

III. El 25 de junio, el administrador de fincas el Sr. Aureliano comunicó por correo electrónico a Valids Artesans SL que las comunidades de propietarios del Complejo Marina habían decidido la finalización de la relación laboral con los porteros demandantes y que la nueva empresa Trablisa SA se pondría en contacto con Valids Artesans SL para informar del cambio.

IV. El 30 de junio el representante de Valids Artesans SL comunicó a todos los demandantes por escrito la extinción de los contratos de trabajo con efectos de día 10 de julio de 2009, e informó que a partir de 11 de julio de 2009 pasaríamos a prestar servicios por cuenta de la empresa entrante Trablisa SA por subrogación legal. La demandada Valids Artesans SL ha procedido a dar de baja en la Seguridad Social a todos los demandantes con efectos del día 10 de julio.

V. Atese Atención y Servicios SL ha asumido el servicio de portería, control de accesos y vigilancia de la comunidad en las mismas condiciones de la empresa anterior, en horario diurno, incorporando trabajadores de su plantilla. Por necesidad de la propiedad, ha sido modificado el sistema de vigilancia, para el turno de noche, que lo desarrolla Trablisa SA, con vigilantes jurados de seguridad.

VI. La nueva contrata ha impedido el acceso a los demandantes a su puesto de trabajo, como ha constatado la Inspección de Trabajo.

VII. Fue celebrado el preceptivo acto ante el TAMIB.

Segundo.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Estimando la demanda presentada por los Sres. Miguel Ángel, Victorino, Plácido, Juan Carlos, Arcadio, contra Valids Artesans SL, Trablisa SA y Atese Atención y Servicios SL, y Comunidad Edificio Antica I, Comunidad Edificio Antica II, Comunidad Edificio Portixol y Comunidad Propietarios DIRECCION000, en materia de despido debo declarar y declaro improcedente el de la parte actora, condenando a la demandada Atese Atención y Servicios SL, -con absolución de las restantes codemandadas -, a su elección, a ejercitar en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, a la readmisión en su puesto de trabajo en iguales condiciones o la indemnización en la suma respectiva de 11.063, 19.889, 20.095, 5.895 y 5.441 euros, entendiéndose de no hacerlo en el plazo indicado ejercita la primera opción, y al abono de los salarios dejados de percibir.

Tercero.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Letrado Sr. D. Miguel Perelló Cuart, en nombre y representación de Atese Atención y Servicio, S.L., que posteriormente formalizó y que fue impugnado por las representaciones de D. Plácido, D. Miguel Ángel, D. Victorino, D. Juan Carlos y D. Arcadio y Valids Artesans, S.L.; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha veintiocho de junio de dos mil diez.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-Los hechos probados segundo y quinto de la relación fáctica que contiene la sentencia de instancia consignan con esa calidad que mientras los actores prestaban servicios de porteros para Valids Artesans, S.L., empresa saliente en la contrata, realizando "rondas de vigilancia diurna y nocturna" del complejo urbanístico, Atese Atención y Servicios S.L. empresa entrante, "ha asumido el servicio de portería, control de accesos y vigilancia de la comunidad en las mismas condiciones de la empresa anterior, en horario diurno", y que el sistema de vigilancia se ha modificado para el turno de noche, que ahora desarrolla Trablisa S.A. con vigilantes jurados de seguridad. Queda patente, pues, que Atese despliega una actividad prestacional menor que el contratista precedente. Ello no obstante, no carece de relieve la circunstancia -acreditada por la prueba documental unida a los fols. 237 y 245 de las actuaciones- de que Atese cubre con tres trabajadores ese horario diurno, toda vez que el dato da la medida de la magnitud de la concreta carga de trabajo que ahora corresponde satisfacer a dicha empresa.

La adición que propone el primer motivo de recurso prospera parcialmente.

Segundo.-Aunque los varios apartados en que se subdivide el motivo segundo de recurso no se atienen con rigor a las exigencias formales que decreta el art. 194.2 de la LPL, su alegato permite conocer con claridad la censura jurídica que vierten contra la sentencia recurrida, con expresión de las normas sustantivas y doctrina jurisprudencial que entienden vulneradas. No existe por tanto obstáculo procesal que imposibilite su examen.

El motivo niega la existencia de sucesión de empresas. A tal efecto arguye, en síntesis, que Valids Artesans SL y Atese Atención y Servicios SL son empresas de servicios auxiliares y no empresas de seguridad, razón por la que no pueden encuadrarse en el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad ni definirse su actividad como de vigilancia; que el sector de empresas de servicios no está regulado por convenio; que tampoco resulta aplicable al caso el art. 44 del ET, porque no ha habido transmisión entre los concesionarios de los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación; que la nueva titular de la contrata no se hizo cargo de ningún trabajador de la antigua; que los efectos del convenio de la empresa Atese sólo alcanzan a los firmantes del mismo y no a terceros, como lo es Valids Artesans SL; y que, en último extremo, de entenderse que hay subrogación, ésta debería ser parcial en función de la menor jornada que realiza la empresa recurrente.

Tercero.-La STS de 4 de abril de 2005 expone la doctrina casacional a seguir en materia de sucesión de empresas. Dicha sentencia señala: "El precepto, cuya infracción se denuncia, ordena la continuidad de los contratos de trabajo y la subrogación en los derechos y obligaciones del empresario, cuando le suceda otro en la explotación de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma. Y la reiterada doctrina de esta Sala, contenida entre otras en las sentencias de 3 y 14 de octubre de 1998, 1 de febrero, 1 y 20 de diciembre de 1999, 22 de mayo de 2000, ha venido declarando que para que exista sucesión de empresas es necesario que entre cedente y cesionario exista una transmisión de activo patrimonial. En otro caso, de conformidad con esa doctrina, la sucesión únicamente se produce porque la imponga el convenio colectivo estatutario que sea de aplicación, o, con determinadas restricciones, cuando se derive del pliego de condiciones de la concesión. Un sector de la doctrina estimó que la jurisprudencia de esta Sala se apartaba de la emanada del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, invocando al efecto la sentencia Schmidt de 14 de abril de 1994, pero la tesis contenida en esa sentencia fue rectificada por la sentencia Süzen, de 11 de marzo 1997, donde se afirmaba que "la mera sucesión en una actividad objeto de contrata no es suficiente para apreciar una transmisión de empresa, si no va acompañada de la cesión entre ambos empresarios de elementos significativos del activo material o inmaterial". Bien es cierto que añadía un elemento adicional cuando afirmaba que "si la actividad empresarial descansa fundamentalmente en la mano de obra puede mantenerse la identidad después de la transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y competencia del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea". Esta misma tesis se mantuvo en las sentencias Hernández Vidal y Sánchez Hidalgo de 10 de diciembre de 1998 y alcanzó su máxima expresión en las sentencias Temco, de 24 de enero de 2002 y Sodexho, de 20 de noviembre de 2003, donde aquel elemento adicional llegó a hacerse efectivo e imponer la sucesión cuando el nuevo empresario se hacía cargo de parte de la plantilla del cedente. A la vista de esas resoluciones ésta Sala hubo de cambiar su anterior doctrina, cambio que ya se anunciaba en las sentencias de 20 de octubre de 2004 y que se plasmó en la de 27 del mismo mes y año. Así se rectifica la doctrina en el sentido de que la sucesión procede, no sólo cuando hay transmisión de activos patrimoniales, sino también en aquellos otros supuestos en los que el cesionario de una actividad se hace cargo en términos significativos de calidad y número de parte de personal del cedente".

Cuarto.-En el presente supuesto litigioso, las razones que sustentan la decisión judicial de instancia son, ciertamente, un tanto confusas, como el recurso no deja de advertir. En todo caso y al margen de ello, es claro que entre Valids Artesans y Atese no ha habido ninguna transferencia de elementos patrimoniales. La segunda empresa tampoco incorporó a su plantilla trabajadores al servicio de la primera. El fenómeno de la subrogación contractual no puede producirse, pues, por efecto del art. 44 del ET.

Ninguna de dichas dos entidades pertenecen, de otro lado, al ramo de empresas de vigilancia y seguridad. Su actividad negocial no es la que contempla la Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada, ni consta reúnan los requisitos legales que habilitan para prestar servicios de seguridad privada. Como se desprende de sus respectivos convenios colectivos de empresa, el objeto de ambas radica en realizar tareas auxiliares -control y mantenimiento de todo tipo de inmuebles, conserjería, teléfono, conducción de automóviles, limpieza, labores de azafata y similares- en las que la función de protección de personas y bienes, cuando se da, no tiene rango prioritario y ni siquiera caracterizador de su negocio. Por consiguiente, no les resulta aplicable el Convenio Colectivo Estatal que regula las relaciones laborales de ese sector ni cabe, por ende, basar la subrogación en las previsiones del art. 14 del mismo. De hecho, las categorías profesionales que definen sus respectivas normas colectivas singulares no guardan conexión alguna con las propias de las empresas de seguridad. Trablisa, en cambio, sí es auténtica empresa de seguridad privada y su absolución responde, con toda evidencia, a que presta servicios de distinta naturaleza que Valids Artesans, de manera que no hay homogeneidad ni continuidad algunas entre la actividad de una y otra.

El sector de empresas de servicios auxiliares carece de normación colectiva que imponga a estas empresas la subrogación laboral en caso de sucederse al frente de una misma contrata. Ahora bien, Atese dispone de un convenio colectivo propio, aplicable, de acuerdo con su art. 3, "en la empresa ATESE y sus trabajadores dedicados conjuntamente a prestar servicios auxiliares". El art. 19 de dicho convenio establece, bajo el epígrafe de "Adscripción del personal", que "Al término de la concesión de una contrata, los trabajadores de la empresa contratista saliente pasarán a estar adscritos a la nueva titular de la contrata, quien se subrogará en todos los derechos y obligaciones, siempre que se den los siguientes supuestos (...)". El artículo determina acto seguido qué trabajadores tienen en este supuesto derecho a la subrogación y los requisitos formales y materiales que han de cumplirse para que la transferencia de las relaciones laborales opere. El apartado cuarto del precepto añade luego que "La aplicación de este artículo será de obligado cumplimiento a las partes a las que vincula, empresa cesante, nueva adjudicataria y al trabajador".

Está fuera de duda que un convenio colectivo no tiene virtualidad para engendrar obligaciones a cargo de sujetos excluidos de su ámbito de aplicación. Poseyendo, como posee, esencia contractual, tal posibilidad iría en contra del capital principio de relatividad de los contratos que proclama el art. 1.257, párrafo primero, del Código Civil. Pero si el convenio no vincula jurídicamente a terceros, obvio resulta que vincula a las empresas y trabajadores a quienes afecta, conforme cuida de remarcar el art. 82.3 del ET, y puede gravarles con obligaciones: en beneficio de ellos mismos, por supuesto, aunque también de personas extrañas. Se trataría entonces de una estipulación a favor de tercero, figura a que se refiere el párrafo segundo del art. 1.257 del CC, y por cuya virtud, una vez que el destinatario acepta la estipulación, el concedente queda obligado a cumplirla. Por ello, aun cuando la obligación de subrogar que previene el art. 19 del convenio colectivo de Atese no compromete a las empresas que la sustituyan en la titularidad de una determinada contrata, como sujetos ajenos a ese convenio colectivo que son, sí compromete a la propia Atese a subentrar en las relaciones laborales del personal de la empresa a quien ella sucede y que opte, de manera expresa o tácita pero concluyente, por aprovechar la oportunidad que les brinda el convenio colectivo de aquélla de conservar el empleo, cual es el patente propósito de los aquí actores. Solución distinta implicaría privar de eficacia y vaciar de contenido a una obligación empresarial que las partes negociadoras quisieron libremente introducir en el convenio colectivo rector de sus relaciones y que no admite otro campo de aplicación factible que éste: el acceso de Atese a una contrata en lugar de otra empresa.

El objeto de la contrata de Atese, sin embargo, se ha reducido respecto del concertado con Valids Artesans S.L., ya que sólo abarca el horario diurno en tanto que el de esta última también comprendía el nocturno. Siendo así, el alcance subjetivo de la transmisión de personal debe amoldarse al número de trabajadores -tres- necesario para atender el menor volumen de servicios auxiliares que ahora presta la nueva contratista. La sucesión, en efecto, sólo se da respecto de ese volumen, y no del mayor que antes realizaba la empresa saliente. La elección concreta de esos trabajadores ha de efectuarse en función del parámetro de su respectiva antigüedad, innegablemente el más neutral y objetivo. Tales son los criterios que aplica también la STS de 10 de julio de 2000, que el recurso cita, en situación en cierta medida similar a la de autos.

Entre los actores, los tres más antiguos son, de acuerdo con el ordinal primero de la sentencia recurrida, D. Victorino -desde el 1 de mayo de 1996-, D. Plácido -desde el 21 de julio de 1997- y D. Miguel Ángel -desde el 16 de agosto de 2001-. Por tanto, Atese responde de las consecuencias jurídicas del cese en el trabajo, constitutivo de despido improcedente, de estos tres demandantes, A tales consecuencias debe limitarse su condena.

Del cese de los otros dos, D. Juan Carlos -cuya antigüedad se remonta al 16 de enero de 2005- y D. Arcadio -3 de mayo de 2005-, responde Valids Artesans S.Ls en calidad asimismo de despido improcedente. La relación laboral de estos trabajadores, en efecto, ha de presumirse indefinida con arreglo al art. 8.2 del ET, pues no hay prueba alguna de que hubieran sido contratados en forma legal al servicio exclusivo de la contrata y limitadamente a la duración de la misma. De ahí que la pérdida de la contrata por Valids Artesans S.L. no entrañe causa de extinción de la relación de trabajo que encaje en el art. 49.1 c) del ET.

Quinto.-El recurso, así pues, se acoge en parte y se modifica la parte dispositiva de la sentencia de instancia en el sentido expuesto.

En virtud de lo expuesto,


FALLAMOS


 
1.º Se da lugar en parte al recurso de suplicación que Atese Atención y Servicios S.L. interpone contra la sentencia dictada el 14 de enero de 2010 por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social número Dos de Palma.

2.º Se limita la condena de Atese Atención y Servicios S.L. a responder de las consecuencias que origina el despido improcedente de D. Victorino, D. Plácido y D. Miguel Ángel.

3.º Se condena a Valids Artesans S.L. a responder de las consecuencias que origina el despido improcedente de D. Juan Carlos y D. Arcadio.

4.º Se confirma en lo demás la parte dispositiva de la sentencia de instancia.

5.º Una vez firme la presente sentencia, devuélvase a la parte recurrente el depósito que prestó para recurrir así como la parte de consignación que corresponde a la diferencia entre la condena pronunciada en contra suya en la instancia y la que ahora se dicta.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 216 y siguientes, y con las prevenciones determinadas en los artículos 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO),Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0265-10 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en la Secretaría de la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros, en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Barquillo, n.º 49, (clave oficina 1006) de Madrid, cuenta número 2410, Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


Diligencia.- DE

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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