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Sentencia T.S.J. Canarias 600/2010 de 6 de mayo


 RESUMEN:

Subrogación empresarial: Fin de contrata y rescate por el Ayuntamiento del servicio de control de aparcamiento limitado. Entrega al Ayuntamiento por la empresa saliente de todos los elementos necesarios para continuar con el servicio.  Despido improcedente. Responsabilidad del Ayuntamiento en exclusividad.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS formada por los Iltmos. Sres D. Humberto Guadalupe Hernández Presidente, Dña. M.ª Jesús García Hernández (Ponente) y D. Ignacio Duce Sánchez De Moya Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Estacionamientos y Servicios S.A. y D. Cesar contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2009 dictada en los autos de juicio n.º 0000644/2009 en proceso sobre DESPIDO, y entablado por D. Cesar, contra Fondo de Garantía Salarial, Estacionamientos y Servicios S.A., SAGULPA S.A. y Excmo. Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria.

El Ponente, el Iltma. Sra. Dña. M.ª Jesús García Hernández, quien expresa el criterio de la Sala.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero.-La parte actora ha venido prestando servicios para Estacionamientos y Servicios SA con antigüedad de 11-4-92, categoría profesional de oficial 1.ª de mantenimiento y salario diario, incluido prorrata de pagas extras, de 50 Euros en virtud de contrato indefinido.

Segundo.-En fecha 30-04-02 se celebró, previa licitación, contrato entre la entidad Estacionamiento y Servicios, S.A. y el Ayuntamiento de Gran Canaria, de "gestión del servicio público de estacionamiento limitado y controlado mediante aparatos expendedores de tickets en diversas vías públicas de este término municipal". En el punto 4.º, apartado 5 del Pliego de Condiciones Técnicas al que se sometió el adjudicatario, se establecía "El Ayuntamiento no tendrá ninguna relación jurídica, laboral o de cualquier índole con el personal del concesionario, ni durante la vigencia del contrato, ni al término del mismo, siendo de cuenta del concesionario todas las obligaciones, indemnizaciones y responsabilidades que nacieron con ocasión de aquel". En el apartado 13.º, apartado 3 del mismo pliego, se indicaba: "Los contratos laborales que suscriba el concesionario tendrán como plazo máximo de duración, el tiempo que reste para que los derechos de concesión se extingan y las instalaciones reviertan al Ayuntamiento, sin que, en ningún caso, el Ayuntamiento esté obligado a suceder o subrogarse las relaciones laborales que suscriba el concesionario con sus trabajadores".

Tercero.-Tras sucesivas prórrogas, la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Gran Canaria en fecha de 19-03-09, acordó no prorrogar el contrato de "Gestión del servicio público de estacionamiento limitado y controlado mediante aparatos expendedores de tickets en diversas vías públicas de este término municipal" con efectos de 8-05-09, declarando resuelto el mencionado contrato.

Cuarto.-El 27-3-09, el Pleno del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria adoptó el siguiente Acuerdo: "El Ayuntamiento de Las Palmas de GC implementará antes del 1 de octubre un Sistema Integral de regulación del aparcamiento, basado en la combinación del sistema de rotación y sistema para residentes y trabajadores y sistema mixto (donde los no residentes puedan estacionar con una tarifa disuasoria). Dicho sistema podrá ser gestionado por la empresa de aparcamientos municipal SAGULPA o a través de la gestión indirecta del servicio. En ambos casos se incluirá como condición obligatoria la subrogación de la plantilla del personal actual, excluyendo los cargos directivos".

El 23-4-09 D. Joaquín, en calidad de Concejal de Seguridad y Movilidad Ciudadana, en nombre y representación del Ayuntamiento de Las Palmas de GC y en representación de la SAGULPA, en su calidad de Presidente y los representantes de los trabajadores adscritos al Servicio Municipal de Estacionamiento Regulado de la ciudad de Las Palmas de GC, suscribieron el siguiente acuerdo:

ESTIPULACIONES

Primera. La empresa SAGULPA se hará cargo del nuevo servicio que se pondrá en funcionamiento conforme a una nueva planificación del tráfico y aparcamientos.

Segunda. La empresa municipal SAGULPA, y por encomienda del Ayuntamiento, subrogará, dentro de los términos del Estatuto de los Trabajadores y Convenios que le sean de Aplicación, a la totalidad de los trabajadores afectos, a partir del día siguiente a la extinción del contrato con EYSA, es decir a partir del día 08.05.09, los trabajadores, consecuentemente, mantendrán los mismos derechos que habían adquirido hasta la fecha de la subrogación.

Tercera. SAGULPA efectuará una suspensión temporal de todos los contratos de trabajo desde la fecha de la subrogación hasta el día 01 de octubre de 2009, tiempo estipulado para la elaboración del nuevo proyecto de organización del servicio La suspensión temporal de los contratos, motivada por causas técnicas y organizativas se ampara en los Art. 45 47 del ET, pudiendo los trabajadores acogerse a las prestaciones por desempleo.

Cuarta. Con el fin de hacer efectiva la suspensión temporal, SAGULPA y la representación de los trabajadores, tramitarán un expediente de regulación del empleo.

Quinta. Cualquier modificación de las condiciones de trabajo que vinieran disfrutando los trabajadores y por necesidades del servicio, se realizarán previa negociación con los representantes de los trabajadores y al amparo de lo establecido en el ET, en su Art. 41.

Y, en prueba de conformidad firman el presente acuerdo.

Quinto.-El 23-4-09 Don Balbino, Director Gerente de Sagulpa S.A., garantizó, por escrito manuscrito de su puño y letra, a los trabajadores dependientes de EYSA que serían contratados por Sagulpa S.A. "en cuanto se ponga en marcha el nuevo servicio que se creará de control de aparcamientos en superficie, con los límites establecidos en el acuerdo plenario".

Sexto.-El 20-04-09, la entidad Estacionamientos y Servicios S.A., comunicó por escrito a la parte actora el acuerdo de la Junta de Gobierno de 19-03-09 por el que no se prorrogaba el contrato de gestión del servicio público de estacionamiento y por el que se declaraba resuelto con efectos del día 8-05-09. En el mismo escrito se le comunicaba que causaría baja en la empresa pasando a depender del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria de conformidad con el artículo 25 del Convenio Colectivo de Regulación del Estacionamiento Limitado.

Con fecha de 15-04-2009, la demandada Estacionamientos y Servicios S.A. entregó a la parte actora un certificado de empresa en la que se reconocía que el contrato a tiempo completo indefinido que con ella le ligaba se extinguía por causa de subrogación el día 8-05-09.

Séptimo.-En fecha 21 de abril de 2009 la entidad Estacionamientos y Servicios SA remitió al Ayuntamiento de Las Palmas de GC comunicación del siguiente tenor:

Con fecha 31 de Marzo de 2009, ha tenido entrada en nuestras oficinas, notificación del acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, en sesión celebrada el día 19 de marzo de 2009, por el que se acuerda no prorrogar y declarar por resuelto el contrato de "Gestión del Servicio Público de Estacionamiento Limitado y Controlado mediante aparatos expendedores de tickets en diversas vías públicas de este término municipal" (expediente de contratación n° 691/01), con efectos de a la finalización del día 8 de mayo de 2009, suscrito con Estacionamientos y Servicios, S.A., por conducto del contrato de fecha 30 de abril de 2002, previa licitación pública.

Resultando de aplicación el Art. 25 y siguientes del Convenio Colectivo General de Ámbito Estatal para el Sector de Regulación del Estacionamiento Limitado de Vehículos en la Vía Pública, mediante Control Horario y Cumplimiento de las Ordenanzas de Aparcamiento, por medio de la presente procedemos a hacerle entrega, como bloque anexo 1, de toda la documentación pertinente a los efectos de subrogación de personal, es decir: relación de personal afecto al servicio, fotocopia de los contratos de trabajo, fotocopia de las últimas seis nóminas y fotocopia de los TC-1 y TC-2 de cotización a la Seguridad Social de los seis últimos meses.

Igualmente, les comunicamos que a partir de esa misma fecha son objeto de reversión y por tanto quedan a su entera disposición, los medios materiales afectos al servicio que se relacionan en el anexo II, necesarios para la prosecución de la actividad.

Sin otro particular, reciban un cordial saludo,

Octavo.-EL 27-4-09 Don Joaquín, en calidad de Concejal de Seguridad y Movilidad Ciudadana, en nombre y representación del Ayuntamiento de Las Palmas de GC y en representación de la SAGULPA, en su calidad de Presidente y los representantes y los trabajadores firmantes adscritos al Servicio Municipal de Estacionamiento Regulado de la ciudad de Las Palmas de GC y D. Balbino, Director Gerente de Sagulpa SA suscribieron el siguiente acuerdo:

ACUERDO DE CONTRATACIÓN

REUNIDOS

De una parte, en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria. D. Joaquín. en calidad de Concejal de Seguridad y Movilidad Ciudadana y en nombre de la Sociedad Municipal de Aparcamientos de Las Palmas de Gran Canarias SA. (SAGULPA) en su calidad de Presidente.

De otra, D. Balbino, en representación de la Sociedad Municipal de Aparcamientos de L.as Palmas de Gran Canaria, SA. (SAGULPA) en su calidad de Director-Gerente, de la misma.

De otra, los representantes y los trabajadores abajo firmantes de la Empresa EYSA, S.A. con el asesoramiento sindical de D. Rafael Segura Acosta, que actúa en nombre y representación del Sindicato Co-Bas, mayoritario en el sector.

Las partes actúan en razón de sus respectivos cargos y se reconocen, mutua y recíprocamente la capacidad legal necesaria para la formalización del presente acuerdo de CONTRATACIÓN LABORAL

El presente acuerdo de contratación de trabajadores se hace, vinculándolos a las cláusulas contractuales siguientes

PRIMERA.- Antecedentes

a. El Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria ha decidido:

- No renovar la concesión del servicio público de "estacionamiento limitado y controlado mediante aparatos expendedores de tickets en diversas vías públicas de Las Palmas de Gran Canaria", a la Empresa Estacionamientos y Servicios S.A. (EYSA). de conformidad con los términos y condiciones del pliego de condiciones técnicas y de la normativa vigente en las Ordenanzas Municipales.

-Extinguir la prestación del mencionado Servicio, para reorganizar el tráfico en la ciudad y establecer las distintas ubicaciones de los carriles-bus y de los carriles-bici.

b. En consecuencia, la no renovación de la concesión del mencionado servicio conlleva que la empresa EYSA, S.A. decidirá el futuro de las relaciones laborales de los trabajadores, de acuerdo con lo establecido en la normativa laboral vigente.

c. Dado que el modelo de servicios vigente ya no responde a las necesidades del ciudadano y a los proyectos del Gobierno del Ayuntamiento, la Sociedad Municipal de Aparcamientos de Las Palmas de Gran Canaria, S.A. (SAGULPA), a encomienda del Ayuntamiento, procederá a reorganizar el mismo, siendo el 12- 01-2010, la fecha límite para que sea puesto en funcionamiento.

SEGUNDA.- La empresa SAGULPA por mandato del Ayuntamiento firma el presente Acuerdo de Contratación laboral, convirtiéndose así en la empresa empleadora de los trabajadores firmantes del presente acuerdo. Con ello, se hacen efectivos los derechos de los trabajadores según lo previsto por el ACUERDO PLENARIO.

TERCERA.- El Contrato de Trabajo previsto entrará en vigor, no más tarde del 12- 01-2010.

CUARTA.- El presente ACUERDO DE CONTRATACIÓN LABORAL garantizará a los trabajadores, vinculados al mismo, todos los derechos laborales que tenían en la empresa EYSA. S.A. a fecha del 08-05-09.

- Antigüedad a efectos de indemnización de 45 días por año en caso de despido.

-Tabla Salarial vigente.

- Derechos Sociales.

- Modalidad contractual

- Situación laboral actual.

- Y de todos cuantos derechos gocen a la fecha antes indicada.

En definitiva, a los mencionados trabajadores, acogidos al presente acuerdo, les será de aplicación todo lo previsto en el Convenio Colectivo por el que se regían con anterioridad, siendo el mismo anexionado al Convenio Colectivo de Sagulpa, a los efectos de su aplicación exclusiva para ellos, excluyendo, en consecuencia, lo previsto en el Convenio Colectivo de Sagulpa, que será aplicable sólo al resto de trabajadores y trabajadoras de la mencionada empresa.

QUINTA.- Ante el incumplimiento en lo que respecta a las relaciones laborales aquí contraídas, las partes reconocen que será la Jurisdicción Social quien resuelva.

Noveno.-El 8-05-09 la entidad Estacionamientos y servicios S.A. hizo entrega en el Ayuntamiento, de los medios materiales y de la documentación relativa al servicio redactándose el Acta de finalización de prestación del servicio con resultado positivo. En fecha 8 de mayo de 2009, el servicio dejó de prestarse, aunque eventualmente, alguno de los parkimetros siguió expidiendo tickets con posterioridad.

Décimo.-- Se agotó la vía conciliatoria. SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Cesar contra el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, Estacionamientos y Servicios S.A., Sagulpa S.A. y el Fogasa debo absolver y absuelvo a el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, y Sagulpa S.A. de los hechos objetos del presente procedimiento y asimismo debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO de la actora, condenando a Estacionamientos y Servicios S.A., a que, por tanto, a su elección, le readmita en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien le indemnice con la suma de 36.375.64 Euros, condenándola igualmente y en todo caso a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido; debiendo advertir por último a la demandada que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión, y al Fogasa a estar y pasar por tal declaración.

Tercero.-Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación por el actor y la empresa Estacionamientos y Servicios S.A., que fue impugnado de contrario.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-La sentencia de instancia estima la pretensión ejercitada por quien prestando servicios para la empresa "ESTACIONAMIENTOS y SERVICIOS, SA" (EYSSA), la cual tenía adjudicada por parte del Excmo. Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria el servicio de estacionamiento limitado y controlado en vías públicas desde el año 2002, interesaba que se declarara que el cese decretado por la empresa a la extinción de la contrata era constitutivo de despido improcedente por carecer de causa que lo justificara.

Frente a la misma se alzan:

- la parte demandante mediante recurso de suplicación articulado a través de un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia combatida, se declare la existencia de sucesión empresarial y la responsabilidad solidaria del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria y de las empresas "SAGULPA, SA" y "EYSSA" respecto de todas las consecuencias derivadas de la declaración de improcedencia del despido de la actora;

- la empresa "ESTACIONAMIENTOS y SERVICIOS, SA" (EYSSA) mediante recurso de igual clase articulado a través de dos motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica a fin de que, revocada igualmente la sentencia de instancia, se le absuelva de cuantas pretensiones han sido ejercitadas en su contra en la demanda rectora de autos, por cuanto entiende que ha sido sucedida en su condición de empleadora de la demandante.

Segundo.-Por razones sistemáticas comenzaremos por resolver el recurso interpuesto por la empresa "EYSSA", encontrándonos con que por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la modificación del relato fáctico con la finalidad de, con el apoyo documental que cita, adicionar dos nuevos ordinales, para los que propone la siguiente redacción:

A) "Con fecha 18 de mayo de 2009 la Comisión Paritaria del IV Convenio Colectivo General de Ámbito Nacional para el Sector de Regulación de Estacionamiento Limitado de Vehículos en la Vía Pública, firma acta mediante la que, solicitada interpretación sobre el artículo 25 del Convenio en el supuesto objeto de debate, resuelve los siguiente: En el caso por el que se solicita interpretación, el propio Ayuntamiento en acuerdo de Pleno ha manifestado que va a continuar con el servicio, por lo que éste ha de subrogar a los trabajadores desde el momento de la finalización de la concesión de Estacionamientos y Servicios SA. Por otro lado independientemente a lo anterior al revertirse el inmovilizado al Ayuntamiento para prestación correcta del servicio, es éste el que debe asumir al personal desde ese momento".

B) "De acuerdo con lo que prevé el anexo al pliego de condiciones técnicas particulares del procedimiento abierto/concurso 'Estacionamiento Limitado y Controlado mediante aparatos expendedores de tiques en las diversas vías públicas de la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria', en el artículo 26 de su anexo: Cuando finalice el plazo contractual el servicio revertirá a la Administración, debiendo entregar el contratista las obras e instalaciones a que esté obligado con arreglo al contrato y en el estado de conservación y funcionamiento adecuados".

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

- a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

- b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho la "prueba negativa", consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente (sentencias del Tribunal Supremo 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1990: "...sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...");

- c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

- d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

- e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

- f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

La Sala, tras analizar detenidamente la documental invocada, entiende que han de prosperar las dos pretensiones revisorias articuladas por la empresa recurrente, pues los datos que solicita adicionar al relato de hechos probados de la sentencia recurrida, esto es, la existencia de un Acuerdo de la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo de aplicación interpretando el artículo 25 del Convenio respecto al presente caso y el contenido del artículo 26 del Anexo al Pliego de Condiciones Técnicas particulares del concurso para la adjudicación de la contrata, se desprenden directamente de los documentos invocados, sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones más o menos lógicas, siendo tales datos, además, trascendentes para la resolución del presente litigio.

Se estiman, por tanto, los dos motivos de revisión fáctica, teniéndose por añadidos dos nuevos hechos probados, redactados con los textos propuestos por la parte recurrente.

Tercero.-Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la empresa "EYSSA" la infracción de los artículos 20 y 25 del IV Convenio Colectivo General de Ámbito Estatal para el Sector de Regulación del Estacionamiento Limitado de Vehículos en la Vía Pública y del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 85 párrafo 3.º del mismo cuerpo legal. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que como quiera que la empresa recurrente ha revertido al Ayuntamiento de Las Palmas el inmovilizado necesario para llevar a cabo el servicio de estacionamiento limitado a la finalización de la contrata y éste tiene la posibilidad de continuar prestándolo, también pesa sobre dicha Corporación la obligación de subrogar al personal adscrito al mismo.

El debate jurídico planteado en el presente procedimiento estriba en determinar si se dan los presupuestos fácticos establecidos en el artículo 25 del IV Convenio Colectivo General de Ámbito Estatal para el Sector de Regulación del Estacionamiento Limitado de Vehículos en la Vía Pública para que se produzca subrogación de trabajadores en los supuestos de sucesión de contratas entre diversas empresas del sector o de rescate del servicio por el cliente.

La cuestión ha sido resuelta por Sentencia de 12 abril 2010 (Rec. 303/2010) en los siguientes términos: "Para resolver la cuestión jurídica que ahora nos ocupa hemos de tener en cuenta que para regular tal materia el Convenio Colectivo referido establece un precepto específico, el exhaustivo artículo 25, que bajo la rúbrica "subrogación del personal", literalmente dice:

"Al objeto de contribuir y garantizar el principio de estabilidad en el empleo, la absorción del personal entre quienes se sucedan, mediante cualquier modalidad contractual, se llevará a efecto en los términos indicados en el presente Convenio.

En lo sucesivo, el término contrata engloba con carácter genérico cualquier modalidad de contratación, tanto pública como privada, e identifica un correcto servicio o actividad parcial o total que pasa a ser desempeñada por una determinada empresa, sociedad, Organismo Público u otro tipo de entidad o persona física, sea cualquiera la forma jurídica que adopten.

En los supuestos de finalización, pérdida, rescisión, concesión, rescate o reversión de una contrata, así como respecto de cualquier otra figura o modalidad que suponga la sustitución entre entidades, personas físicas o jurídicas que llevan a cabo la actividad de que se trata, los trabajadores de la empresa saliente pasarán a adscribirse a la nueva empresa o entidad pública que vaya a realizar el servicio, respetando ésta los derechos y obligaciones que disfruten en la empresa sustituida.

Se producirá la mencionada subrogación del personal siempre que se de alguno de los siguientes supuestos:

1.- Trabajadores en activo que realicen su trabajo en la contrata con una antigüedad mínima de los tres últimos meses anteriores a la 1.ª Convocatoria oficial del concurso para la adjudicación de la contrata, publicada en el medio que en cada caso corresponda, sea cual fuere la modalidad de su contrato de trabajo, con independencia de que, con anterioridad al citado periodo, hubiera trabajado en otra contrata.

2.-Trabajadores, con derecho a reserva de puesto de trabajo, que en el momento de la finalización efectiva de la contrata tengan una antigüedad mínima de los tres últimos meses anteriores a la 1.ª Convocatoria oficial del nuevo concurso para la adjudicación de la contrata, publicada en el medio que en cada caso corresponda, y se encuentren enfermos, accidentados, en excedencia, vacaciones, permiso, descanso maternal, o situaciones análogas.

3.- Trabajadores con contrato de interinidad que sustituyan a alguno de los trabajadores mencionados en el apartado segundo, con independencia de su antigüedad y mientras dure su contrato.

4.- Trabajadores de nuevo ingreso que por exigencia del Cliente se hayan incorporado a la contrata de servicios como consecuencia de una ampliación que perdure en la siguiente contrata, con una antigüedad de los tres últimos meses anteriores a la 1.ª Convocatoria oficial del nuevo concurso para la adjudicación de la contrata, publicada en el medio que en cada caso corresponda.

5.- Trabajadores que sustituyan a otros que se jubilen habiendo cumplido 64 años dentro de los tres últimos meses anteriores a la 1.ª Convocatoria oficial del nuevo concurso para la adjudicación de la contrata, publicada en el medio que en cada caso corresponda; y trabajadores contratados en la modalidad de contrato de relevo, que tengan una antigüedad mínima en la misma de los tres últimos meses anteriores a la 1.ª Convocatoria oficial del nuevo concurso para la adjudicación de la contrata.

Todos los supuestos anteriormente contemplados se deberán acreditar fehacientemente y documentalmente por la empresa o entidad pública saliente a la entrante, mediante los documentos que se detallan en el artículo 29 y en el plazo de 10 días hábiles contados desde el momento en que, bien la empresa entrante, bien la saliente, comunique fehacientemente a la otra empresa el cambio de la prestación de servicio.

Los trabajadores que no hubieran disfrutado de sus vacaciones reglamentarias al producirse la subrogación, las disfrutarán con la nueva adjudicataria del servicio, que sólo abonará la parte proporcional del periodo que a ellas corresponda, ya que el abono del otro periodo corresponde al anterior adjudicatario, que deberá efectuarlo en la correspondiente liquidación.

La aplicación de este artículo será de obligado cumplimiento para las partes a las que vincula: empresa, entidad pública o privada cesante, y sucesor en la actividad y trabajador".

Así las cosas nos encontramos con que el artículo 25 del Convenio Colectivo establece un mecanismo de subrogación de trabajadores por sucesión de contratas o rescate del servicio contratado por parte del cliente en este específico sector, obligando a la empresa entrante o al cliente que rescata a subrogarse en los contratos de aquellos trabajadores adscritos al servicio arrendado (cualquiera que sea la modalidad de contratación) cuando la anterior adjudicataria cese por cualquier causa en el contrato de arrendamiento de servicios, siempre que se acredite una antigüedad mínima de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación de tres meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca. Además establece, para los casos de rescate o reversión, un concepto amplio de contrata que comprende cualquier modalidad de contratación tanto pública como privada y equipara el supuesto generador de la obligación de subrogación con la transmisión total o parcial del servicio o actividad, la cual pasa a ser desempeñada por una determinada empresa, sociedad, Organismo Público u otro tipo de entidad o persona física, sea cualquiera la forma jurídica que adopten.

Para una adecuada comprensión del debate planteado hemos de partir de los siguientes datos, contenidos todos ellos en la inalterada resultancia de hechos probados de la resolución recurrida: -a) desde el día 9 de agosto de 1993 la actora prestaba servicios con la categoría profesional de Controladora para la empresa "ESTACIONAMIENTOS y SERVICIOS, SA" -EYSSA- (hecho probado segundo); -b) dicha relación de servicio se articuló formalmente mediante un contrato de trabajo de naturaleza indefinida, no estando por tanto condicionada su duración a circunstancia de ningún tipo (hecho probado segundo); -c) el día 30 de abril de 2002 el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria y la sociedad mercantil "Estacionamientos y Servicios, SA" (EYSSA) celebraron un contrato sobre prestación del servicio público de estacionamiento limitado y controlado en las vías públicas de dicha ciudad (hecho probado primero); -d) el día 19 de marzo de 2009, por Acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, se resolvió el contrato suscrito con la empresa "EYSSA" para la prestación del antes referido servicio (hecho probado tercero); -e) el día 27 de marzo de 2009 el Pleno del referido Ayuntamiento adoptó un Acuerdo por el cual se preveía la sustitución del sistema de estacionamiento limitado y controlado en las vías públicas mediante expendedores de tickets por un sistema integral de aparcamientos basado en la combinación del sistema de rotación y el sistema de residentes y trabajadores, donde los no residentes puedan estacionar con una tarifa disuasoria (hecho probado cuarto); -f) el día 20 de abril de 2009 la empresa codemandada comunicó a la actora que causaría baja en la misma el día 8 de mayo de ese mismo año por finalización de los servicios que dieron origen a su contrato y que a partir de dicha fecha pasaría a depender del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria a tenor de lo dispuesto en el artículo 25 del Convenio Colectivo Nacional del Sector (hecho probado quinto); -g) al día siguiente la empresa "EYSSA" remitió al Ayuntamiento codemandado toda la documentación del personal adscrito al servicio a efectos de que procediera a su subrogación y puso a su disposición los medios materiales necesarios para proseguir la actividad (hecho probado sexto); -h) el artículo 26 del Anexo del Pliego de la contrata establece que cuando finalice el plazo contractual el servicio revertirá a la Administración, debiendo entregar el contratista las

obras e instalaciones a que esté obligado con arreglo al contrato y en el estado de conservación y funcionamiento adecuados (hechos probados décimo cuarto).

En primer lugar, como cuestión previa, hemos de dejar bien claro que a pesar de que la demandante era trabajadora de una empresa privada regida por un convenio colectivo sectorial propio distinto del que vincula al personal del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, nada impide que ésta Administración Pública quede sometida al convenio colectivo que la trabajadora trasmitida tenía en el momento de la transferencia, en aplicación de las previsiones contenidas en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 3 párrafo 2.º de la Directiva 77/187/CEE de 14 de febrero, debiendo entenderse que tal situación habrá de durar hasta la fecha de extinción o de expiración del indicado convenio colectivo o de la entrada en vigor o de aplicación del nuevo convenio colectivo (sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1998).

Dicho lo anterior, nos encontramos con que una visión de conjunto de tales circunstancias ciertamente da legitimidad a la postura mantenida por la empresa recurrente, pues nos encontramos ante un caso de sucesión empresarial entre la empleadora saliente de la contrata, "EYSSA" y la Administración que ha rescatado el servicio y está en condiciones materiales de seguirlo prestando, prevista en el Convenio Colectivo aplicable a la relación laboral de la actora y en el mismo pliego de la contrata, dándose por otra parte todos los requisitos exigidos para que ésta opere, razón por la cual ha de aplicarse el artículo 25 del Convenio Colectivo en cuestión y el Ayuntamiento de Las Palmas deberá incorporar a la actora a su plantilla de trabajadores, constituyendo la negativa a ello expresada por el mismo en el presente procedimiento despido, que por falta de justificación ha de ser calificado improcedente, con todas las consecuencias a ello inherentes, las cuales han de recaer exclusivamente sobre la Administración que ha rescatado el servicio. Todo ello con independencia de que, al ingresar la actora en la plantilla laboral de una Administración Pública como consecuencia del cambio de empresario lo hará en la condición de indefinido no fijo de plantilla.

Pero es que además, como quiera que finalizada la concesión del servicio público de regulación y control del estacionamiento en determinadas vías públicas por decisión del Ayuntamiento de Las Palmas la empresa "EYSSA" entregó a la referida Administración local todos los elementos materiales y patrimoniales necesarios para continuar con el servicio, es decir, la zona azul en funcionamiento, también concurren los requisitos establecidos por la doctrina jurisprudencial española (por todas las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de junio y 12 de diciembre de 2002 y 11 de marzo de 2003) para la operatividad del mecanismo jurídico de la subrogación prevista en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, es decir:

- el elemento subjetivo, consistente en la sustitución de un empresario por otro en la actividad; y

- el elemento objetivo, consistente en la transmisión de un empresario a otro, por cualquiera de los medios admitidos en derecho, de los elementos patrimoniales necesarios para continuar la actividad empresarial.

Matizada por la jurisprudencia emanada del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en las sentencias de 17 de diciembre de 1987 -asunto Ny Molle Kro -, 10 de febrero de 1988 -asunto DaddyZs Dance may -, 19 de mayo de 1992 -asunto Stichting -, 12 de noviembre de 1992 -asunto Watson Rask y Christensen -, 14 de abril de 1994 -asunto Schmidt -, 19 de septiembre de 1995 -asunto Rygaard -, 7 de marzo de 1996 -asunto Merckx -, 5 de diciembre de 1999, asunto Allen -, 18 de marzo de 1996 -asunto Spijkers - y 11 de marzo de 1997 -asunto Süzen -, 10 de diciembre de 1998 -asunto Hernández Vidal -, 2 de diciembre de 1999 -asunto Sánchez Hidalgo -, 14 de septiembre de 2000 -asunto Collino -, 26 de septiembre de 2000 -asunto Mayeur -, 25 de enero de 2001 -asunto Liikenne - y 20 de noviembre de 2003 -asunto TEMCO -), según la cual para que exista sucesión de empresas el elemento fundamental es que se haya transmitido una entidad económica organizada de forma estable, o sea, que se haya producido la transmisión de un conjunto organizado de personas y elementos que permita el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio.

El hecho de que el Ayuntamiento cesara en la prestación del servicio contratado, al parecer temporalmente, alegando la futura sustitución del sistema de estacionamiento limitado y controlado en las vías públicas mediante expendedores de tickets por un sistema integral de aparcamientos basado en la combinación del sistema de rotación y el sistema de residentes y trabajadores, donde los no residentes puedan estacionar con una tarifa disuasoria, es equiparable a un cese voluntario en la actividad (definitivo o temporal) por decisión empresarial y si dicha Corporación consideraba que el servicio al que estaba adscrita la actora no tenía por que seguir prestándose por causas objetivas (económicas, técnicas u organizativas) debería haber extinguido su relación laboral por causas objetivas o, al afectar a todos los trabajadores del servicio, debería haber instado la incoación del correspondiente expediente de regulación de empleo (ERE), ya fuera para la extinción ya para la suspensión de las relaciones laborales de los afectados, pero lo que no puede hacer es dejar de dar ocupación efectiva a los trabajadores sin más y considerar válidamente extinguida la relación laboral.

En el presente caso la vigencia de la relación laboral del actor a la finalización de la contrata estaba fuera de toda duda pues la misma estaba unida a la empresa "EYSSA" por un contrato de trabajo indefinido y no por un contrato temporal para obra o servicio determinado vinculado a la duración de la contrata.

Tales razonamientos, al no haberlo entendido en el mismo sentido el Magistrado de instancia, conducen a la Sala a la estimación del presente motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por la empresa "EYSSA"."

Cuarto.-La parte demandante, por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia también en su único motivo de censura jurídica la infracción del artículo 25 del IV Convenio Colectivo General de Ámbito Estatal para el Sector de Regulación del Estacionamiento Limitado de Vehículos en la Vía Pública y del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que dándose en el supuesto de autos todos los elementos que acreditan la existencia de sucesión empresarial entre la empresa saliente de la contrata del servicio municipal de control de aparcamientos del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria y el propio Ayuntamiento que rescata el servicio y cumplirse los requisitos exigidos por el Convenio Colectivo del Sector para que opere el mecanismo subrogatorio, la referida Corporación Municipal tiene la obligación de integrar a la demandante en su plantilla de trabajadores y tanto ésta como la empresa cedente y la sociedad municipal "SAGULPA, SA" han de responder solidariamente de todas las consecuencias derivadas de la declaración de improcedencia del despido del actor.

La S. 12 abril 2010 (rec. 3030/2010) le dió resolución en el siguiente sentido:

"La cuestión que hemos de analizar en el presente motivo de censura jurídica ya ha sido abordada y resuelta por esta Sala en el anterior fundamento de derecho al resolver el motivo de igual clase planteado por la empresa "EYSSA", al que nos remitimos íntegramente a fin de evitar tediosas e inútiles reiteraciones.

Solo hemos de puntualizar que la pretensión de la actora de que se declare simultáneamente la existencia de sucesión empresarial y de responsabilidad solidaria del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria y de las empresas "SAGULPA, SA" y "EYSSA" respecto de todas las consecuencias derivadas de la declaración de improcedencia de su despido carece de toda base legal que la apoye.

En primer lugar, en cuanto a la empresa municipal "SAGULPA, SA" nos encontramos con que la misma no puede ser considerada cedente ni cesionaria a los efectos previstos en el artículo 25 del IV Convenio Colectivo General de Ámbito Estatal para el Sector de Regulación del Estacionamiento Limitado de Vehículos en la Vía Pública y en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores

Y, en segundo término respecto de la empresa "EYSSA", porque conforme a lo dispuesto en el párrafo 3.º del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en caso de transmisiones de empresas inter vivos, cedente y cesionario responden solidariamente durante tres años de las obligaciones anteriores a la transmisión y no satisfechas (es decir, de las deudas laborales que la empresa cedente tuviera pendientes de abonar), pero no de las obligaciones nacidas a partir del momento del cambio de titularidad, de las que el empresario cedente queda en principio desvinculado salvo si la cesión fuera declarada delito, supuesto en que tanto el empresario cedente como el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad, circunstancia esta última que no se da en el presente caso.

Tales razonamientos, al no haberlo entendido en el mismo sentido el Magistrado de instancia, conducen a la Sala a la estimación parcial del presente motivo de censura jurídica y, por su efecto y en la misma medida, a la del recurso de suplicación interpuesto por la actora y, con revocación de la sentencia de instancia, a declarar que la negativa del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria a integrar a la actora en su plantilla de trabajadores es constitutiva de despido improcedente, con las consecuencias legales inherentes.

Quinto.-En aplicación de lo dispuesto en el artículo 201 de la Ley de Procedimiento Laboral procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y del aseguramiento de la cantidad objeto de condena.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.


FALLAMOS


 
Estimamos en parte el recurso interpuesto por D. Cesar y en su integridad el formalizado por Estacionamientos y Servicios S.A. (EYSSA), contra la sentencia de fecha 30 de septiembre 2009, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 7 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA que, en parte revocamos manteniendo la calificación de despido improcedente, responsabilizamos del mismo y sus consecuencias exclusivamente al Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canarias, absolviendo a Estacionamientos y Servicios S.A. (EYSA) y manteniendo en los restante la resolución recurrida.

Devuélvase a la empresa recurrente Estacionamientos y Servicios S.A. el importe de la consignación y del deposito efectuado para recurrir.

Notifíquese este Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO cta. número 3537/000066 0755/10 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en el Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300 Euros en la entidad de crédito BANESTO c/c 2410000066 0755/10, Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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