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Sentencia T.S.J. Cantabria 411/2010, de 28 de mayo


 RESUMEN:

Incapacidad permanente total: El actor, que padece fibromialgia con dieciocho puntos gatillo afectados, no está capacitado para el desempeño de una profesión con exigencias físicas como la suya, de mozo de taller de alfombras. Sin embargo, no puede estimarse la situación de incapacidad permanente absoluta porque no concurren dolencias adicionales de gran significación. Desestimación de los recursos interpuestos por el actor, y por INSS y TGSS.

SANTANDER

SENTENCIA: 00411/2010

Recurso núm. 365/2010

Secretaria Sra. Colvée Benlloch

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. D.ª M.ª Jesús Fernández García

Ilmo. Sr. D. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por

los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En Santander, a veintiocho de Mayo de dos mil diez.

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Francisco contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Santander, ha sido nombrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias quién expresa el parecer de la Sala.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Jose Francisco, sobre Seguridad Social, siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 25 de Enero de 2010, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

Segundo.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1.º- El demandante nació el 22-5-1972 y tiene como número de afiliación al Régimen General de Seguridad Social NUM000.

La base reguladora asciende a 921, 95 euros, siendo la fecha de efectos el 3-4-09 (percibe prestación por desempleo desde el 7-12-2008).

2.º- Iniciadas actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 31-3-09 con el contenido que obra en autos, reuniéndose la EVI de Cantabria el 2-4-09 para proponer a la Dirección Provincial del INSS de Cantabria la no calificación del demandante como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, propuesta que fue admitida por la Dirección Provincial del INSS el 3-4-09. Contra la anterior decisión se interpuso por el demandante reclamación previa el 19-5-09, siendo desestimada por la Dirección Provincial del INSS el 11-6-09.

3.º- El demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas:

Fibromialgia.

4.º - El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional:

Dolores de carácter generalizado.

5.º- La profesión habitual del demandante es la de mozo de taller de alfombras.

Las funciones de su profesión son: recepción de la mercancía, comprobar ordenes de trabajo, cortar moquetas, soldarlas, pegarlas, cogerlas, festonearlas, poner flecos, medirlas, remates.

Tercero.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-La primera de las revisiones solicitadas no puede ser estimada, ya que el texto alternativo propuesto incorpora el dato de los tender points o puntos sensibles pero éste dato que obtiene de la pericial privada no justificaría el reconocimiento pretendido, consideradas incluso el resto de las dolencias. La adición para el siguiente hecho probado, incorporación de los rasgos indicados, no contribuye al reconocimiento del grado postulado con carácter principal. Pueden entonces obviarse por elementales razones de economía procesal.

La revisión, está sí trascendente, referida a la dolencia psíquica se fundamenta, sin embargo, en un informe de psiquiatra privado. Por otro lado, la expresión de la radiculopatía no significa una incidencia profesional mayor que la reconocida. En relación a la pretendida constancia de un trastorno depresivo grave, que trae fundamento en la pericial del doctor Mirapeix es necesario reiterar lo que constituye ya un tópico. En el caso de dictámenes médicos contradictorios debe aceptarse, en principio, el que sirvió de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez "a quo", a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiera podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción (citada por STSJ Navarra de 9-6-1999 [AS 1999, 2074]).

Es decir, en el caso de coexistencia de varias pruebas periciales que presenten conclusiones plurales o divergentes, habrá de estarse a la valoración que de las mismas haya hecho el juzgador de instancia y tan sólo podrá invocarse, en apoyo del error atribuido al mismo, aquellos que emitidos por órganos profesionales u oficiales evidencien una mayor solvencia científica (STSJ Cataluña de 22-10-2002 [AS 2002, 3873]) y éste no es el caso.

Sin incidencia tampoco la expresión en el ordinal noveno de los criterios de evaluación de la discapacidad porque son instrumentales de referido informe privado y tampoco vinculantes.

También sin incidencia la alusión a los distintos tratamientos seguidos, ya que la expresión con mayor intensidad y con nulo resultado procede básicamente de los informes privados descritos a cuyo contenido se alude junto al de los públicos, entre los que se refiere, sin embargo, una mejora con antiinflamatorios.

Segundo.-Las vulneraciones referidas del artículo 137.4 y 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social no han de prosperar. Comenzando por el recurso de la Entidad gestora, ya que considera que no procede siquiera el reconocimiento de la incapacidad total, la sentencia ha de confirmarse.

En la fibromialgia, como las reducciones anatómicas o funcionales han de ser objetivables (susceptibles de determinación objetiva), es decir, deben constatarse médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado, es complejo el reconocimiento de cualquier grado de invalidez para estos enfermos en cuyo diagnóstico y sintomatología es esencial y determinante el dolor, pues éste no es sino una sensación de padecimiento físico o sentimiento anímico de sufrimiento".

La definición de la enfermedad es meramente sintomática (dolor difuso músculo esquelético crónico y síndrome depresivo) y se la considera como enfermedad incapacitante en los casos más graves. Los criterios para establecer con acierto el diagnóstico fueron informados por la Academia de Reumatología Americana, que definió la enfermedad como "dolor músculo- esquelético extenso y generalizado, en todo el cuerpo y por un período de al menos 3 meses".

No resulta fácil su valoración médica y la determinación de su repercusión funcional, de ahí que por lo general, al tratarse de una enfermedad de etiología no filiada y cuyo diagnóstico se ha de establecer por la manifestaciones clínicas, es muy importante atender en cada caso concreto a la valoración que se ha realizado, que tiene en cuenta, porque esa es la función de los especialistas médicos, la situación físico- psíquica de la paciente, su evolución y su credibilidad (TSJ Asturias de 31-1-2003, JUR 2003\110061).

Es cierto que no todo caso determina automáticamente una incapacidad laboral, puesto que al tratarse de una enfermedad cuyo síntoma cardinal es el dolor, variable en intensidad, no sólo de una persona a otra, sino incluso en la misma persona en función de los días u horas del día, ha de analizarse detenidamente y caso por caso, la repercusión funcional de esa patología (STSJ Cataluña núm. 2381/2005 (Sala de lo Social, Sección 1.ª), de 16 marzo. (JUR 2005, 125493).

Como dice la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares (Sala de lo Social) de 6 septiembre de 2001, la fibromialgia es una enfermedad crónica caracterizada por causar dolor generalizado y fatiga permanente entre otros síntomas, que se presenta con distintas intensidades en los sujetos que la sufren, las cuales discurren desde el mero malestar hasta el dolor acentuado que interfiere incluso la realización de las tareas cotidianas. La fibromialgia, en definitiva, no siempre influye de modo parejo sobre la aptitud para realizar el trabajo y puede por ende resultar invalidante o no serlo

Cuando no se hace mención al grado de la fibromialgia y a la sintomatología que le ocasiona, ni tampoco se indica el tratamiento que está recibiendo, el trabajador no se reconoce grado de invalidez alguno (STSJ Murcia núm. 396/2005 (Sala de lo Social, Sección 1.ª), de 4 abril [JUR 2005, 99863]).

Siquiera cuando puede ejercer alguna influencia sobre la capacidad de ganancia, la fibromialgia leve no llega hasta el punto de privar de la posibilidad de desempeñar las fundamentales tareas de su profesión habitual STSJ Galicia (Sala de lo Social) de 16 noviembre 2001 (JUR 2002, 21125) STSJ Murcia núm. 1444/2001 (Sala de lo Social), de 8 octubre (JUR 2001, 329828).

Pero con el mínimo de 11 puntos de dolor objetivados es posible, valorando las circunstancias concurrentes, reconocer el grado de total (TSJ Madrid 6-6-2005, rec. 1345/2005 [JUR 2005, 187087] y de 27-2-2006 [JUR 2006, 154878]). Sin embargo, no basta con acreditar un número de puntos-gatillo superior a 11, conforme a los criterios diagnósticos antes referidos y establecidos por el American College of Rheumatology en 1990, dado que además de la existencia de una palpación dolorosa, que no simplemente sensible, en los citados puntos, es necesario valorar cuál es la repercusión real en la capacidad de trabajo, puesto que la fibromialgia es de evolución oscilante y sus síntomas pueden cambiar día a día, así como variar su intensidad en función de las horas del día, por lo que resulta esencial la acreditación de la repercusión funcional en cada caso concreto, que puede oscilar desde la absoluta imposibilidad de realizar tareas tan livianas como levantar o asir un objeto de escaso peso, pasando por la limitación exclusivamente para esfuerzos intensos por aparecer un cansancio precoz, y hasta la inexistencia de repercusión funcional alguna, al ser posible el desarrollo de las actividades cotidianas sin interferencia del dolor músculo- esquelético (STSJ Cataluña núm. 8846/2004, de 10 diciembre [JUR 2005, 34637]).

Se reconoce, por ejemplo, la incapacidad permanente total a una limpiadora en un supuesto de fibromialgia severa con afectación lumbosacra, lo que le produce dolores generalizados, astenia intensa y sintomatología depresiva, como factores exacerbantes están la actividad o el reposo continuados: limpiadora (STSJ Madrid núm. 114/2002 (Sala de lo Social, Sección 2.ª), de 27 diciembre [JUR 2003, 124821]). También a una pescadora, con puntos fibromiálgicos positivos, dolor de hombros, cintura escapular, codos, rodillas, asociados a paretésias en MMSS, cefaleas... que empeoraba a lo largo del día; había perdido peso -7 kilos-, con llanto inmotivado, flexión del tronco limitado por el dolor. En tratamiento además con antidepresivos agotadas las posibilidades terapéuticas rehabilitadoras (STSJ Madrid núm. 482/2002 (Sala de lo Social, Sección 4.ª), de 17 septiembre. [AS 2002, 3313]). También con distimia clarificada y fibomialgia muy severa" en un oficial de 2.ª de Agentes de Seguros (STSJ Castilla y León, Burgos, núm. 365/2002 (Sala de lo Social), de 6 mayo [AS 2002, 4224]). Cuando el síndrome fibromiálgico se presenta como intenso y prolongado, con 18 puntos positivos sobre 18, y el trastorno depresivo se califica de intensidad severa, se reconoce la incapacidad total a una jefe de Negociado de Seguros, en (STSJ Cantabria de 20-2-2002 [AS 2002, 3635] y STSJ Cantabria de 27-3-2006 [JUR 2006, 137383]].

Con 18 puntos positivos sobre 18, con dolores osteomusculares generalizados y fatiga crónica, se reconoce la incapacidad total para un maquinista de confección en STSJ Aragón de 11-7-2005 (JUR 2005, 221016). Con un síndrome de fatiga crónica fibromiálgica, con trastorno ansioso--depresivo se reconoce la incapacidad total a un pinche de cocina (STSJ Madrid de 22-12-2003 (JUR 2004, 95013).

También con episodios depresivos reactivos de larga y dolores que se localizan a nivel de todo el esqueleto axial, se reconoce en TSJ Asturias núm. 967/2001, de 6 abril (JUR 2001, 159545). La de larga duración severa, con otras dolencias adicionales, como deformación ósea generalizada, espondiloartrosis evolucionada, gonartrosis y epincondilitis, en persona con obesidad morbida, son disminuciones funcionales que conllevan discapacidad global para quehaceres en los que necesariamente se han de efectuar movimientos continuos que afectan a la columna, caderas y articulaciones de miembros superiores e inferiores, actividades que entrañan las fundamentales tareas que le son exigidas a la actora en su profesión habitual de auxiliar de la conserva (STSJ Murcia núm. 175/2000 (Sala de lo Social), de 7 febrero. [JUR 2000, 91624]). En general, y como ha apreciado la STSJ Baleares núm. 440/2001 (Sala de lo Social, Sección 1.ª), de 6 septiembre. (JUR 2002, 12255), las más numerosas que aprecian situación de invalidez lo hacen en supuestos en que la que no aparece con el carácter de primaria, es decir, como la única alteración de la salud existente, sino en calidad de enfermedad concomitante o asociada a otras patologías, normalmente de índole depresiva (SSTSJ de 28 de septiembre y 3 de noviembre de 1998, de Madrid; 16 de octubre de 1998 y 13 de octubre de 1999, de Málaga; 25 de mayo [AS 1998, 6002], de Murcia; 19 de febrero, de Canarias; 19 de febrero de 2000, de Canarias; 16 de octubre de 2000, de Aragón; 27 de octubre de 2000 [JUR 2001, 27230 ], de Cantabria, etc.).

Se reputa grave con 15 puntos en gatillo dolorosos sobre 18 puntos posibles, junto a otras patologías significativas, por "lumbalgia, depresión, gonartrosis, colon irritable", si hace que "la única conclusión jurídica, humana y equitativa posible" sea reconocer el grado de IPA (TSJ Madrid, 6-6-2005, rec. 1405/2005 [JUR 2005, 176966]). Cuando se objetivan 18 puntos en gatillo dolorosos sobre 18 puntos posibles puede ser incluso un cuadro clínico acreedor de IPA (TSJ Madrid, 0-5-2005, rec. 1282/2005 [JUR 2005, 187213] STSJ Madrid núm. 169/2006 (Sala de lo Social, Sección 1.ª), de 27 febrero [JUR 2006, 154878]). Calificada como severa la que presenta el máximo número posible de puntos gatillos positivo y que se cataloga como activa, unido dicho diagnóstico al de trastorno depresivo mayor grave, no cabe duda de que nos hallamos ante un caso claro de incapacidad permanente absoluta, en los términos contemplados por el artículo 137.5.º de la LGSS. (STSJ Cataluña núm. 6627/2004 (Sala de lo Social, Sección 1.ª), de 1 octubre. (JUR 2004, 314518)).

En el supuesto actual, el informe pericial al que hace referencia también la sentencia de instancia, para reconocer que existe fibromialgia, expresa que los puntos afectados son dieciocho por lo carece de sentido considerar al actor capacitado para el desempeño de una profesión de significado físico, cual es la de mozo de taller de alfombras.

Tercero.-Sin embargo, la incapacidad absoluta tampoco ha de estimarse (y con ello damos respuesta al recurso del trabajador) porque tal grado está reservado a supuestos en los que no sólo se aprecia el porcentaje referido sino dolencias adicionales de una especial intensidad que aquí no se justifican. Cuando se objetivan 18 puntos en gatillo dolorosos sobre 18 puntos posibles de fibromialgia el cuadro puede ser incluso acreedor de incapacidad absoluta (STSJ Madrid, 30-5-2005 [JUR 2005, 187213] y STSJ Madrid de 27-2-2006 [JUR 2006,154878]). Pero, en términos generales (STS Cantabria de 17-4-2007 AS 2007\2078), las dolencias adicionales han de tener una gran significación. Por ejemplo cuando es severa la fibromialgia, que presenta el máximo número posible de puntos gatillos positivo y que se catalogaba como activa, unido dicho diagnóstico al de trastorno depresivo mayor grave. STSJ Cataluña de 1-10-2004 [JUR 2004, 314518]). También con episodios depresivos reactivos de larga y dolores que se localizan a nivel de todo el esqueleto axial, se reconoce en STSJ Asturias de 6-4-2001 (JUR 2001, 159545). En el supuesto actual no nos encontramos ante una depresión mayor sino ante un síndrome ansioso y la espondiloartrosis con protrusiones sólo implica una radiculopatía leve moderada, es decir, un cuadro globalmente insuficiente a los efectos pretendidos.

Acreditada la existencia de movilidad normal a la flexión del tronco, fuerza 5/5 en miembros inferiores, y movilidad conservada, y sin que se acredite la dolencia psíquica pretendida, ya que no se refiere en los hechos probados, y se encuentra entonces referida en informe privado no acogido, la conclusión es la misma de la resolución impugnada sin apreciar la existencia de infracción legal alguna.


FALLAMOS


 
Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Francisco y el dedudcido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Tres de Santander, con fecha 25 de enero de 2010, (Proceso 715/09), dictada en virtud de demanda seguida por D. Jose Francisco contra Tesorería General de la Seguridad Social. confirmando íntegramente dicha resolución.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, Previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para la unificación de doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los actos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.


Diligencia.-Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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