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Sentencia A.P. Palma de Mallorca 215/2010 de 1 de septiembre


 RESUMEN:

Delito contra los derechos de los trabajadores: Responsabilidad del representante de la empresa subcontratista de la vigilancia de las normas de seguridad, así como al administrador único, al arquitecto técnico y a la coordinadora de seguridad. No cubrición de los huecos existentes con el riesgo inminente de caidas, no procurar que la zona de circulación permaneciera limpia, no empleo de señalizaciones de protección individual y colectiva y no impartición a los trabajadores a su cargo de instrucciones en materia de seguridad y prevención de accidentes laborales.

Sección 1

Rollo: 48/09

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE PALMA DE MALLORCA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 296/05

SENTENCIA Nº 215/10

ILMOS SRES MAGISTRADOS

Dª MARGARITA BELTRAN MAIRATA

D. MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENIA

Dª CELIA CÁMARA RAMIS

En PALMA DE MALLORCA a uno de Septiembre de dos mil diez.

La AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Primera, compuesta por la Ilma. Sra. Presidente Dª MARGARITA BELTRAN MAIRATA y los Ilmos. Sres. Magistrados D. MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENIA y Dª CELIA CÁMARA RAMIS, ha entendido en la causa registrada como Rollo nº 48/09, en trámite de APELACIÓN contra la Sentencia nº 248/07 de fecha 16/07/07, seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma de Mallorca, en base a los siguientes:


ANTECEDENTES DE HECHO


 
1º.-/ En la causa registrada ante el mencionado Juzgado y con la fecha indicada, recayó Sentencia cuya parte dispositiva dice: " Que debo condenar y condeno a Gumersindo, Justiniano, Nemesio, Inmaculada como autores de un delito CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena y DIEZ MESES DE MULTA a razón de 6'00 € día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, más pago de las costas procesales causadas."

2º.-/ Contra la meritada sentencia se interpuso recurso de apelación por: Justiniano y Inmaculada, actuando como Procurador en representación del primero Magdalena Cuart Janer y Fco. Gayá Font, por el segundo, con asistencia Letrada de Gabriel Garcías y de Juan Caldentey, respectivamente; siendo parte apelada: el Ministerio Fiscal.

3º.-/ Producida la admisión del recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado del mismo a las restantes partes que fue utilizado para su impugnación por el Ministerio Fiscal.

Remitidas, y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose para la deliberación, quedando la causa pendiente de resolución.

4º.-/ En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente S.Sª. Ilma. D. MARGARITA BELTRAN MAIRATA.


HECHOS PROBADOSDevuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida que se aceptan y dan por reproducidos.


FUNDAMENTOS JURÍDICOS


 
I./ Frente a la sentencia condenatoria de instancia por delito contra los derechos de los trabajadores previsto y penado en el art. 316 del C.P., dos diferentes recursos se han interpuesto, luego de haberse aquietado con ella otros dos condenados.

A) De una parte, la representación procesal de D. Justiniano vertebra su recurso en dos motivos; el primero de ellos, quiérese entender por infracción de Ley, por considerar que su conducta no es subsumible en el art. 316 del C. Penal; el último, por falta de motivación en los hechos probados.

Por lo que al primer motivo se refiere, alégase que, al ser el representante de la empresa subcontratista, no le correspondía la vigilancia de las normas de seguridad, siendo ello competencia de la empresa principal IRMA S.L.; que buena prueba de ello es que no se le instruyó ningún expediente sancionador, a diferencia del instruido contra IRMA S.L. y a ello agrega que fueron poquísimos los dias en que sus trabajadores llevaban trabajando en la obra, por lo que no le dio tiempo a observar la falta de medidas de seguridad que correspondían a la contratista ya que sus tres trabajadores si gozaban de todos los instrumentos de seguridad.

Por lo que al último motivo se refiere, se alega que en la relación fáctica, no se recoge cual es la acción concreta realizada por el recurrente, pues no se recoge qué medidas de seguridad faltaban en la obra, colectivas o individuales que pudieran afectar a los tres trabajadores de la empresa subcontratista, y a ello agrega que se impone al recurrente la misma pena que al Administrador Unico de Irma S.L. y a la Arquitecto Técnico y Coordinadora de seguridad, cuando la obligación que imponen las normas de prevención de riesgos laborales tan sólo afectaría a sus tres trabajadores, por lo que hipotéticamente, no pondría tener el mismo reproche penal.

B) De otra, la representación procesal de Dª. Inmaculada fundamenta su recurso en los siguientes motivos:

1º/ Infracción del principio de intervención mínima del Derecho Penal. Se alega que en la obra existían medidas de seguridad, tales como redes, horcas, barandillas, arneses o cinturones de seguridad etc. si bien el día que se giró la Inspección no se utilizaban, pero que, de inmediato, se procedió a su subsanación, como pudo comprobar la G. Civil. Que ello fue un fallo puntual de seguridad, que si bien fue calificado como infracción administrativa muy grave, fue sancionada en su grado mínimo, pues no existió dolo ni intencionalidad.

2º/ Por indebida aplicación del art. 316 del C. Penal. Se alega que ni el Aparejador y Coordinador de Seguridad pueden cometer el delito del art. 316 del C. Penal, pues no tienen obligación de facilitar los medios ni medidas de seguridad.

3º/ Por error en la valoración de la prueba. Se dice que no consta acreditada una relación de causalidad entre la actividad desarrollada por la recurrente y la creación de una situación de riesgo para la vida o la integridad física de los trabajadores, pues visitaba la obra semanalmente y daba las instrucciones oportunas, que ordenó la paralización de obra cuando fue paralizada por la Inspección de Trabajo, y que no tiene obligación de fiscalizar el desarrollo de los trabajos. A su vez indica que no se ha acreditado que existiera un peligro grave para la vida de los trabajadores, pues de hecho, tanto D. Manuel (que descargaba un camión) como D. Raimundo (operario) indicaron que no tuvieron sensación de peligro. Y, por último, se agrega que, de haberse infringido alguna norma laboral, ello se hizo sin dolo; que en su caso, habría una actuación imprudente, por la que no puede ser condenada al impedirlo el principio acusatorio.

4º/ Subsidiariamente, por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Se alega que la Juzgadora de Instancia debió haber apreciado la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6, pues los hechos ocurrieron el 8 de mayo de 2.001 y el juicio se celebró el 22 de junio de 2.007, habiendo recibido la sentencia el 17 de septiembre.

El Ministerio Fiscal impugnó ambos recursos e interesó la confirmación de la sentencia recurrida.

II./ Dada la disparidad de alegaciones, y en orden a resolver metodologicamente ambos recursos, que albergan motivos comunes, partirá la Sala del último motivo del recurso de D. Justiniano, exclusivamente en lo concerniente a lo que denomina "falta de motivación en los hechos probados", pues, a su socaire, se introducen otras alegaciones que ninguna relación guardan y atañen a la penalidad impuesta, y alegaciones que serán objeto de tratamiento en esta alzada en fundamentos posteriores.

Así, se duele la recurrente que en el factum no se recoge qué medidas de seguridad faltaban en la obra, colectivas o individuales que pudieran afectar a los tres trabajadores de la empresa subcontratista.

Al recurrente solo asiste parcial razón, bien que de ello no cabe extraer indefensión alguna (tampoco alegada).

El relato histórico de la sentencia es genérico e indiscriminado (...personas que trabajaban en la citada obra..), tampoco completable con datos fácticos contenidos en los Fundamentos Jurídicos, cuando, del informe emitido por la Inspectora de Trabajo -introducido por via documental- pudiera haberse hecho mención nominativa de los tres trabajadores de Afretar S.L. que, conjuntamente con otros tres trabajadores por cuenta de Irma S.L., laboraban en la cubierta del edificio de autos (lo que tampoco se dice en el factum). Empero de la escasamente elaborada redacción, ninguna otra conclusión se desprende, pues a todos los trabajadores por igual (los 6 que en total se hallaban en la cubierta) les afectaban la ausencia de medidas de seguridad, colectivas e individuales, que se pormenorizan en la sentencia (en cuanto a las primeras, se alude a redes, barandillas o cualquier otro sistema para evitar caidas; en cuanto a las individuales, se citan botas, cinturones unidos a un punto sólidamente fijado, bien que después no se discrimime ya si eran colectivas o individuales las medidas inadoptadas o adoptadas indebidamente, tales como "no fijación de las escaleras empleadas en una pletina métalica, sino en tablones de madera, no cubrición de los huecos existentes con el riesgo inminente de caidas, no procurar que la zona de circulación permaneciera limpia, no empleo de señalizaciones de protección individual y colectiva y no impartir a los trabajadores a su cargo instrucciones en materia de seguridad y prevención de accidentes laborales".

III./ Dicho lo anterior, ninguna de las partes recurrentes cuestiona que el edificio de autos se hallaba en construcción, en fase de estructura; que contaba con cuatro fachadas y dos alturas, careciendo en todo el perímetro de barandillas, redes de seguridad ni ningún otro medio de protección colectiva; que 6 operarios se encontraban en la cubierta del edificio, a 6 metros altura, careciendo de tales medidas de seguridad, y tampoco se hallaban provistos de cinturones de seguridad, como tampoco se cuestiona que en todo el piso del forjado por donde circulaban los trabajadores, se abrían diversos huecos carentes de protección alguna presentando riesgos de caída de altura superior a dos metros.

Esos son los hechos declarados probados (Factum, integrado por los datos fácticos contenidos en Fundamentos Jurídicos) e indiscutidos en la presente alzada.

A partir de ellos, en realidad ninguna de las partes recurrentes cuestiona ni la ausencia de medidas de seguridad, ni, seriamente, el grave riesgo o peligro que esa ausencia comportaba, sea para la vida, sea para la integridad física de quienes trabajaban a 6 metros de altura, desprovistos de cualquier protección, colectiva e individual, frente a un patente riesgo de caída o precipitación. Al punto que la propia recurrente Dª. Inmaculada así lo asumió explícitamente en el acto plenario, confirmando no lo que no es sino, cuando menos, inferencia de sentido común y general. Por tanto, resulta irrisorio aquí apelar a la sensación percibida por quien era mero trasportista de material a la obra (D. Manuel)- y que por tanto, no trabajaba en altura- o a la particular falta de sensación de peligro de Raimundo (trabajador por cuenta Irma S.L.), acostumbrado como estaba a trabajar sin medidas de seguridad según sostuvo. Cuando el legislador establece medidas de seguridad en prevención de riesgos de caida a partir de los 2 metros, obviamente no está pensando en particulares "sensaciones" que pugnan con elementales normas de experiencia, mas aun cuando la altura de autos era de 6 metros.

Por consiguiente, no merece mayor detenimiento el motivo residenciado en el error en la valoración de la prueba (donde se entremezcla, con falta de rigor técnico, plurales cuestiones), ni exhaustivo detenimiento el motivo residenciado en la infracción del principio de intervención mínima, al socaire de que el hecho fue "puntual" y se incoó por la Inspección un expediente sancionador por falta muy grave (en suspenso, como no podía ser menos, al haberse trasladado a la Jurisdicción Penal el posible tanto de culpa) y que es rigor lo acontecido, contrariamente a lo afirmado en el recurso de Dª. Inmaculada. Cumple tan solo indicar al respecto que lo de "puntual" debe referirlo el apelante a que fue "descubierto" el hecho en fecha 8 de mayo por el Servicio de Inspección, empero se ignora desde cuanto tiempo databa la ausencia de medidas de prevención (siendo llano que una planta del edificio de autos, por su envergadura en superficie, no se levanta o alza en un solo día) de la misma suerte que se ignora si en el centro de trabajo existían o no horcas, redes, etc. etc. aun cuando no se hallaban colocadas. Lo único tangible al alcance de la Sala es que en fecha 15 de mayo (fecha del reportaje policial judicialmente ordenado) se hallaban colocadas redes perimetrales.

IV./ La sentencia de instancia, sale cumplidamente al paso de los requisitos y perfiles propios del delito previsto y penado en el art. 316 del C.Penal, con remisión a plural doctrina jurisprudencial, y precepto que sanciona la conducta de "los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan en peligro grave su vida, salud o integridad física...".

Como punto de partida en el análisis del común motivo de impugnación (indebida aplicación del art 316 del C.P.), procede recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 29/07/2000, en referencia al tipo penal del art. 316 Código Penal, dice que: "se trata de un tipo penal de estructura omisiva o más propiamente de infracción de un deber que protege la seguridad en el trabajo entendido como la ausencia de riesgo para la vida y la salud del trabajador dimanante de las condiciones materiales de la prestación del trabajo, bien jurídico autónomo y por tanto independiente de la efectiva lesión que en todo caso merecería calificación independiente, en el que el sujeto activo, los legalmente obligados, ocupan una posición semejante a la de garante (...)"; finalmente, el elemento normativo del tipo se refiere a"... la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales..." lo que permite calificar el delito como tipo penal en blanco -en este sentido STS núm. 1360/98 de 12 de noviembre - de suerte que es la infracción de la normativa laboral la que completa el tipo, bien entendido que no bastaría cualquier infracción administrativa para dar vida al tipo penal, porque esta exige en adecuado nexo de causalidad que la norma de seguridad infringida debe poner en "peligro grave su vida, salud o integridad física" la que nos envía a infracciones graves de la normativa laboral que lleven consigo tal creación de grave riesgo. Otra concepción en la línea de bastar para la integración del tipo penal cualquier infracción de normas de seguridad, extendería indebidamente la respuesta penal en niveles incompatibles con el principio de mínima intervención y de seguridad jurídica.

En definitiva podemos concluir que la integración del tipo penal con la normativa de la prevención de riesgos laborales, sólo debe ser en relación con la infracción de los más graves preceptos cuya omisión es capaz de generar aquel grave peligro. Se está en consecuencia ante una infracción de una norma de seguridad que se ha reconvertido en tipo penal por la mayor lesividad que aquella infracción conlleva para el bien jurídico de la vida, salud o integridad del colectivo de trabajadores".

Debe recordarse que la Ley de Prevención de Riesgos Laborales -Ley 31/1995, de 8 de noviembre- en su art. 14.2 impone al empresario un deber de protección frente a los trabajadores para garantizar su seguridad y la salud en todos los aspectos relacionados con el trabajo en términos inequívocos «...el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio...»«...el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la adopción de cuantas medidas...». Los empresarios o titulares de la empresa son los posibles sujetos activos del delito, pero no sólo ellos, sino también, desde una perspectiva penal, los administradores y encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieren adoptado medidas para ello, a los que se refiere el art. 318 del CP.

En cuanto a los sujetos activos del delito, es decir, los que están legalmente obligados a facilitar medios de seguridad e higiene, la STS de 26 septiembre de 2001, ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto. En ella se argumenta que el artículo 316 presenta algunas diferencias de redacción con la del Código precedente (artículo 348 bis, a), en el que junto al verbo facilitar se incluía la omisión de «exigir» las condiciones de seguridad. El tipo penal que incorpora el actual artículo 316 del Código Penal es un delito de omisión -de las medidas de seguridad e higiene adecuadas-, pero al que se añade la exigencia de que, en conexión causal, se produzca un peligro grave para la vida, la salud o la integridad física de los trabajadores. Esa omisión debe ser -en expresa remisión a la normativa laboral- de normas de prevención de riesgos laborales y sólo afecta a los legalmente obligados a facilitarlas. Sin embargo, la redacción del precepto no se interpreta inadecuadamente - sigue diciendo la STS- no excluyendo de obligación legal a quien, por sus funciones de arquitecto técnico, ha de estar a pié de obra y obligado a controlar y verificar que se cumplen los requisitos precisos para el buen fin de la misma y, entre ellos, los de seguridad y protección de riesgos generados por la obra, porque, aunque no empresario, solo mediante su control y comprobaciones se puede evitar la omisión del empresario, de tal modo que la omisión del actual recurrente constituyó una cooperación necesaria a la comisión del delito y, por ello, ha de entendérsele sin lugar a dudas como autor también del mismo delito". Por consiguiente, el Tribunal Supremo ha estimado en esa resolución que si bien el calificativo de autor en sentido estricto no puede aplicarse a los técnicos de una obra por no estar obligados a facilitar o proporcionar los medios idóneos para garantizar la seguridad de los trabajadores, sí pueden estos sujetos ser condenados como cooperadores necesarios en su modalidad omisiva, con la correspondiente equiparación punitiva (art. 28 del CP), en los casos en que con su intervención pudieran evitar las omisiones del empresario en la facilitación de los medios.

Es decir, nada obsta a que pueda existir responsabilidad penal exclusiva de persona distinta al empresario cuando éste ha cumplido sus obligaciones, ya que de lo que se trata en realidad, es de determinar material y no solo formalmente quién realmente tiene la competencia y puede ejercerla en relación a la seguridad e higiene, ya que la responsabilidad penal, debe, necesariamente, referirse a una actuación dolosa o imprudente.

La normativa de la prevención de riesgos laborales, está integrada no sólo por la Ley 31/1995, de 8/11, de Prevención de Riesgos Labores, sino por todas las disposiciones dictadas en la materia con independencia de su rango jerárquico, y muy en particular aquí por la norma reglamentaria fundamental, el Real Decreto 1627/1997 de 24 de octubre que establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras, definiendo la construcción en su artículo 2.a) como "cualquier obra, pública o privada, en la que se efectúen trabajos de construcción o ingeniería civil cuya relación no exhaustiva figura en el anexo I, y en el que se incluyen los siguientes: excavación, movimiento de tierras, construcción, montaje y desmontaje de elementos prefabricados, acondicionamiento o instalaciones, transformación, rehabilitación, reparación, desmantelamiento, derribo, mantenimiento, conservación, trabajos de limpieza - pintura y limpieza, saneamiento".

Trátase ahora de salir al paso de ambos recursos, pues ambos apelantes niegan, desde diferentes perspectivas, que converjan en ellos la condición de sujetos activos del delito por el que vienen condenados.

A) Por lo que a D. Justiniano se refiere, sus alegaciones deben ser contempladas desde una perspectiva normativa y contractual.

El Real Decreto 1627/1997, de 24 de Octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción, en su art. 11, sobre Obligaciones de los contratistas y subcontratistas, establece que:

"1. Los contratistas y subcontratistas estarán obligados a:

a) Aplicar los principios de la acción preventiva que se recogen en el art. 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en particular al desarrollar las tareas o actividades indicadas en el art. 10 del presente Real Decreto.

b) Cumplir y hacer cumplir a su personal lo establecido en el plan de seguridad y salud al que se refiere el art. 7.

c) Cumplir la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, teniendo en cuenta, en su caso, las obligaciones sobre coordinación de actividades empresariales previstas en el art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, así como cumplir las disposiciones mínimas establecidas en el anexo IV del presente Real Decreto, durante la ejecución de la obra.

d) Informar y proporcionar las instrucciones adecuadas a los trabajadores autónomos sobre todas las medidas que hayan de adoptarse en lo que se refiere a su seguridad y salud en la obra.

e) Atender las indicaciones y cumplir las instrucciones del coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra o, en su caso, de la dirección facultativa.

2. Los contratistas y los subcontratistas serán responsables de la ejecución correcta de las medidas preventivas fijadas en el plan de seguridad y salud en lo relativo a las obligaciones que les correspondan a ellos directamente o, en su caso, a los trabajadores autónomos por ellos contratados.

Además, los contratistas y los subcontratistas responderán solidariamente de las consecuencias que se deriven del incumplimiento de las medidas previstas en el plan, en los términos del apartado 2 del art. 42 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

3. Las responsabilidades de los coordinadores, de la dirección facultativa y del promotor no eximirán de sus responsabilidades a los contratistas y a los subcontratistas."

Entre tales disposiciones mínimas, se encuentran las relativas a las caídas de altura, a las que previamente el Anexo II del RD 1627/1997 ha incluido entre los riesgos especiales para la seguridad de los trabajadores; concretamente en el Anexo IV (Parte C, núm. 3) se establece, entre otras, la regla siguiente:

a) Las plataformas, andamios y pasarelas, así como los desniveles, huecos y aberturas existentes en los pisos de las obras, que supongan para los trabajadores un riesgo de caída de altura superior a 2 metros, se protegerán mediante barandillas u otro sistema de protección colectiva de seguridad equivalente. Las barandillas serán resistentes, tendrán una altura mínima de 90 centímetros y dispondrán de un reborde de protección, un pasamanos y una protección intermedia que impidan el paso o deslizamiento de los trabajadores.

b) Los trabajos en altura sólo podrán efectuarse en principio, con la ayuda de equipos concebidos para tal fin o utilizando dispositivos de protección colectiva tales como barandillas, plataformas o redes de seguridad. Si por la naturaleza del trabajo ello no fuera posible deberá disponerse de medios de acceso seguros y utilizarse cinturones de seguridad con anclaje u otros medios de protección equivalente.

c) La estabilidad y solidez de los elementos de soporte y el buen estado de los medios de protección deberá verificarse previamente a su uso, posteriormente de forma periódica y cada vez que sus condiciones de seguridad puedan resultar afectadas por una modificación, período de no utilización o cualquier otra circunstancia".

Mediante contrato de 9 de abril de 2.001 (folios 49 y sig) Proyectos Y Construcciones Irma SL (representada por D. Gumersindo) subcontrató con Afretar SL (representada por D. Justiniano y D. Nemesio) toda la mano de obra necesaria para la ejecución del forjado reticular - a excepción de la elaboración y colocación de la ferralla en dicho forjado- en el conjunto de viviendas sita en Avda Gabriel Roca (Can Perot) del Puerto de Andratx, pactándose un plazo de ejecución de 2 meses, a computar desde el 16 de abril. En la estipulación Sexta se pactó, entre otros, lo siguiente " El subcontratista deberá, antes de comenzar los trabajos, acreditar estar en posesión del correspondiente seguro de construcción en la cuantía de las obras asumidas. El Subcontratista deberá observar las necesarias medidas de seguridad para evitar accidentes, según las disposiciones oficiales, o a fin de evitar que se pierdan señales, marcas demás elementos públicos...deberá tener personal cualificado para la realización de los trabajos encargados...será obligación exclusiva del subcontratista el estar al dia en el cumplimiento de las exigencias sociales para con trabajadores que emplee en la obra, con total indemnidad para el Contratista... Con la firma de este documento, queda la subcontratada obligada al cumplimiento, aceptación y desarrollo de las condiciones especificadas en el PLAN DE SEGURIDAD Y SALUD QUE LA Contratista ha desarrollado para la ejecución de esta obra".

D. Gumersindo de una parte, y D. Nemesio de otra, en su respectiva condición, precedentemente apuntada, se han aquietado con el pronunciamiento condenatorio. Por el contrario, D. Justiniano sostiene en su recurso que a la empresa subcontratista no le correspondía la vigilancia de las normas de seguridad, siendo ello competencia de la empresa principal IRMA S.L, y que fueron poquísimos los días en que sus trabajadores llevaban trabajando en la obra, por lo que no le dio tiempo a observar la falta de medidas de seguridad que correspondían a la contratista ya que sus tres trabajadores si gozaban de todos los instrumentos de seguridad.

Tales alegaciones, deben ser examinadas desde la resultancia fáctica de lo actuado, pues en la cubierta del edificio de autos, y como se ha expuesto, prestaban servicios 3 trabajadores de Irma S.L., y 3 trabajadores de Afretar SL.

Dados los genéricos términos del contrato concertado entre la contratista y la subcontratista, ningún óbice se opone a considerar que Irma S.L. se reservó la instalación de las medidas de seguridad colectivas (con mas las de protección individual de sus propios trabajadores), y que eran incumbencia de Afretar SL facilitar las medidas de protección individual a sus propios trabajadores especificadas en el Plan de Seguridad elaborado por cuenta de la contratista, a cuyo cumplimiento contractualmente se obligó, y trabajadores que, obvio es decirlo, desarrollaban su cometido en el encofrado de la obra con autonomía e independencia respecto a la contratista principal.

Empero, el deber de facilitar tales medidas, no queda agotado con la puesta a disposición de los trabajadores de las mismas en un inespecífico lugar de la obra; por tanto, aunque se asumiera la certeza de la existencia de esos "instrumentos" de seguridad- como los denomina el apelante- es ello indiferente, cuando, probatoriamente, no se hacía uso de los mismos en orden a garantizar su seguridad en el trabajo de altura que llevaban a cabo, en tanto era imperativo que estos los utilizaran y que, por tanto, quien estuviera legalmente obligado, controlara que la actividad se realizaba sin infracción de las normas de prevención de riesgos laborales.

Por consiguiente, afirmada la relación laboral entre la empresa regentada por el ahora recurrente y sus tres trabajadores, no queda mas que concluir que éstos subieron a la estructura desprovistos de medidas de seguridad individuales, y ello con independencia de que hubieran sido puestas a su disposición por el empresario ahora recurrente, y no por desidia de los propios trabajadores, por cuanto entre las obligaciones del apelante estaban las de exigir a sus trabajadores su utilización; y de ahí su responsabilidad en esta causa, cuando menos a dolo eventual, pues ni el recurrente ni el también condenado Nemesio jamás se personaron en la obra en cuestión, ni consta delegaran sus funciones en nadie, limitándose como dijo el recurrente a "enviar allí" a los operarios, asumiendo y aceptando con ese proceder que ninguno de ellos hiciera uso de las medidas de seguridad.

B) Tampoco mayor prosperabilidad ofrece el recurso de Dª. Inmaculada, desde las dispersas alegaciones efectuadas insertas en varios motivos del mismo (no tener obligación de facilitar los medios ni medidas de seguridad; ausencia de relación de causalidad entre la actividad desarrollada por la recurrente y la creación de una situación de riesgo para la vida o la integridad física de los trabajadores; visitas semanales a la obra, paralización de la misma cuando lo ordenó la Inspección de Trabajo) porque, ninguna de ellas evita su responsabilidad penal.

La recurrente era, al tiempo, la Arquitecto Técnico, redactora del Plan de Seguridad y Coordinadora de Seguridad de la obra en construcción que se ejecutaba, contratada por la propia entidad constructora.

Así pues, según el artículo 2º, f) del Real Decreto 1627/1997, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción, el Coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra, es el técnico competente integrado en la dirección facultativa, designado por el promotor para llevar a cabo las tareas que se mencionan en el artículo 9, siendo la dirección facultativa, según el apartado g) el técnico o técnicos competentes designados por el promotor, encargados de la dirección y del control de la ejecución de la obra. Según el mencionado artículo 9, el coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra, deberá desarrollar las siguientes funciones:

a) Coordinar la aplicación de los principios generales de prevención y de seguridad:

1º.- Al tomar las decisiones técnicas y de organización con el fin de planificar los distintos trabajos o fases de trabajo que vayan a desarrollarse simultánea o sucesivamente.

2º.- Al estimar la duración requerida para la ejecución de estos distintos trabajos o fases de trabajo.

b) Coordinar las actividades de la obra para garantizar que los contratistas y, en su caso, los subcontratistas y los trabajadores autónomos apliquen de manera coherente y responsable los principios de la acción preventiva que se recogen en el artículo 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales durante la ejecución de la obra y, en particular, en las tareas o actividades a que se refiere el artículo 10 de este Real Decreto.

c) Aprobar el plan de seguridad y salud elaborado por el contratista y, en su caso, las modificaciones introducidas en el mismo. Conforme a lo dispuesto en el último párrafo del apartado 2 del artículo 7, la dirección facultativa asumirá esta función cuando no fuera necesaria la designación de coordinador.

d) Organizar la coordinación de actividades empresariales prevista en el artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

e) Coordinar las acciones y funciones de control de la aplicación correcta de los métodos de trabajo.

f) Adoptar las medidas necesarias para que sólo las personas autorizadas puedan acceder a la obra. La dirección facultativa asumirá esta función cuando no fuera necesaria la designación de coordinador.

Por tanto, al asumir el cargo de Coordinador de seguridad, la tarea de la apelante era, contrariamente a lo sostenido en el recurso -de que no tenía obligación de fiscalizar el desarrollo de los trabajos- era la de velar por la correcta aplicación de las medidas, teniendo incluso facultades para detener los trabajos si observaba que las medidas de seguridad correspondientes no se habían adoptado, pues debía controlar y verificar que el trabajo se desempeñaba en condiciones de seguridad adecuadas (art. 14 RD 1627/1997).

No es pues su actividad -cual se alega-, sino su inactividad profesional la que posibilitó la situación de grave peligro, al no comprobar que las medidas de seguridad colectivas e individuales que se habían previsto se cumplían, comunicándolo en caso negativo a la contratista y subcontratista para su efectividad, y en caso de rebeldía, haber incluso paralizado la obra hasta la corrección de las deficiencias de seguridad apreciadas, actuaciones que no se realizaron porque ni siquiera la apelante acudía a la obra, desconociendo así deliberadamente el grado de su desarrollo y por tanto del riesgo concreto que el trabajo en la cubierta entrañaba en absoluta ausencia de medidas de seguridad, cuando precisamente por razones obvias tenía que conocer (si es que la semana anterior había visitado las obras) que, tras levantarse la primera planta del forjado, a ella iba a subseguir la segunda planta en altura y otras tareas adicionales en cubierta, es decir, la parte mas arriesgada en la instalación del encofrado, siendo entonces el momento crucial para la adopción de cuantas medidas podían evitar los riesgos de caída desde alturas superiores a 2 metros.

Conociendo pues la trascendencia de la adopción de las medidas de seguridad en la fase en que las obras se hallaban, le era cognoscible la peligrosidad de su comportamiento omisivo en tanto el peligro de inadopción de las mismas por otros sujetos también obligados estaba fuera de su control, pese a lo cual, cuando menos, aceptó el peligro que dicha omisión significaba para todos y cada uno de los trabajadores que tuvieran que realizar su trabajo en esas condiciones.

Tenía en suma la apelante tanto un dominio fáctico sobre la fuente de peligro como una idoneidad jurídica para llevar a cabo el comportamiento requerido por el tipo penal aplicado y por el que ha resultado condenada, siendo por ello evidente que no existió la indebida aplicación del art. 316 del C.Penal. pues, a través de su comportamiento omisivo desatendió su obligación de garante.

Por lo expuesto precedentemente, y aunque la recurrente no sea autora en el sentido estricto del término, en tanto no estaba obligada a "facilitar" las medidas de seguridad, es, evidentemente, cooperadora necesaria en la modalidad omisiva, en tanto Coordinadora de seguridad de la obra en ejecución, remitiéndose aquí la Sala en lo menester a la doctrina contenida en la STS de 26 septiembre 2.001 ya citada.

V./ Resta tan solo analizar la queja de ambos recurrentes en sede de penalidad, doliéndose la representación procesal de D. Justiniano que se le ha impuesto la misma pena que a los restantes acusados (constructor y Coordinadora de seguridad); y doliéndose la representación procesal de Dª. Inmaculada de que la Juez "a quo" no haya estimado la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Comenzando por esta última queja, puede adelantarse que es infundada, pues ni en conclusiones provisionales o definitivas, la recurrente suscitó la cuestión, que aparece ex novo en esta alzada. Con todo, habiéndose impuesto la pena de prisión dentro de la mitad inferir (a lo que conduciría la estimación de una atenuante), y siendo ésta susceptible de suspensión de la condena, ningún argumento ofrece la recurrente -solo el planteamiento de la cuestión- que oriente por imponer la pena en el mínimo legalmente imponible.

Por lo que a D. Justiniano se refiere, cuya queja apunta a la infracción del principio de proporcionalidad, habrá de convenirse que la resolución de instancia pariguala a todos los acusados a efectos de sanción penal, sin discriminar sus respectivos comportamientos omisivos ni motivar la ausencia de discriminación; dentro de ese igualitario trato en la instancia, es parecer de la Sala que desde la perspectiva de la gravedad del hecho en su conjunto, envuelve un compromiso menor la inacción del concreto recurrente (circunscrito a la ausencia de medidas de protección individual) frente a la inacción de D. Gumersindo (que abarcaría la ausencia de medidas de seguridad colectivas de la obra y las individuales de sus propios trabajadores), o la inacción de Dª. Inmaculada que habría de cubrir todas ellas. Solo pues desde esa perspectiva procederá estimar el recurso, imponiéndole la pena en el mínimo legalmente imponible, pronunciamiento que habrá de ser extensivo a D. Jose María (coadministrador de Afretar S.L.) por hallarse en idéntica situación y de conformidad a lo previsto en el art. 903 de la L.E.Cr de manera análoga.

VI./ Que procede declarar de oficio las costas de esta alzada.


F A L L O


 
DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Gayá Font, en representación de Dª. Inmaculada, y ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Cuart Janer, en representación de D. Justiniano, contra la sentencia recaída en los autos de P.A. nº 296/05 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº Dos de los de Palma, y Revocándola en Parte, Condenar a D. Justiniano y D. Nemesio, a la pena de 6 meses de prisión, y multa de 6 de meses.

Se mantienen inalterados los restantes pronunciamientos que no contradigan los presentes.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- ANTONIA FERRER CALAFAT, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la Audiencia Publica correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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