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Sentencia T.S.J. Canarias 121/2010 de 5 de febrero


 RESUMEN:

Existencia o no del nexo causal entre el resultado dañoso y la actuación de la Administración. Reclamación de responsabilidad por los daños que se producen tras las lluvias que provocaron la inundación de muchos locales. Estimación del recurso.

SENTENCIA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 05 de febrero de 2010.

Visto por esta Sección TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS. SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. Sección Primera., integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el recurso de Apelación n.º 0000355/2009, interpuesto por el Consejo Insular de Aguas de G.C., representado por el procurador D. Alejandro Valido Farray, y, por el Cabildo Insular de Gran Canaria, representado por el letrado de su servicio jurídico; contra la entidad Duney Miguel, S.L. y Lidemar de Restauración, S.L., representadas por la procuradora Sra. Bordon Artiles; y, el Ayuntamiento de Mogán, habiendo comparecido, en su representación y defensa el letrado de su servicio jurídico.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-El Juzgado de lo contencioso-administrativo numero 2 dicto sentencia el 10 de febrero de 2009 con el fallo siguiente: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso presentado por la Procuradora D.ª Carmen Bordón Artiles, en nombre y representación de las entidades Liderman de restauración y Duane y Miguel S.L., se declara la nulidad del acto administrativo identificado en el Antecedente de Hecho primero de esta resolución, dejándolo sin efecto, reconociendo el derecho de los recurrentes a ser indemnizados por el Consejo Insular de Aguas y por el Cabildo de Gran Canaria en la suma de 92.000 euros para Duane y Miguel S.L y en la suma de 90.000 euros para Lidemar Restauración, que será actualizada conforme al fundamento jurídico tercero de esta Sentencia, desestimando el recurso dirigido contra el Iltre. Ayuntamiento de Mogán, sin realizar pronunciamiento condenatorio sobre costas procesales".

Segundo.-Por la representación del Cabildo Insular de Gran canaria y el Consorcio Insular de Aguas de Gran Canaria, se interpuso recurso de apelación frente a la sentencia mencionada.

Al recurso de apelación se opuso la parte demandante en la instancia.

Tercero.-No se realizó prueba y se señaló día para votación y fallo del presente recurso en cuyo acto tuvo lugar su realización.

Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso.

Es ponente el Ilmo. Sr. Don Javier Varona Gómez Acedo, que expresa el parecer de la Sala.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-La sentencia recurrida contiene la siguiente fundamentación singular para estimar el recurso: Sobre la existencia o no de nexo causal entre el resultado dañoso y la actuación de la Administración, hay que tener en cuenta que la reclamación patrimonial, lo es respecto de los daños que se producen tras las lluvias que tuvieron lugar el 17/12/2002, y que provocaron la inundación de muchos de los locales sitos en Puerto Rico.

Así mismo, no hay que olvidar que ya se ha resuelto, tanto en primera instancia como por la Sala de lo contencioso del TSJCA, respecto de las responsabilidades derivadas de estas inundaciones, siendo destacable la reciente sentencia de fecha 14/3/2008, que tras llevar a cabo un análisis del recurso de apelación formulado por el Consejo Insular de Aguas, concluye de forma definitiva en que no estamos ante un supuesto de fuerza Mayor que excluiría plenamente la responsabilidad de la administración.

Por tanto, la cuestión estriba en analizar cual fue la causa de las inundaciones, y en concreto cual de las administraciones es responsable de las mismas, ya que cada una de ellas atribuye la responsabilidad a las otras.

La parte recurrente, alega que el accidente se produce por tres motivos, cada uno imputable a cada una de las administraciones:

- la falta de limpieza de los cauces de los barrancos, imputable al Consejo Insular de Aguas

- el mal diseño de los pontones de la carretera, mala ejecución y mantenimiento del barranco y alineación de la vía, competencia del Cabildo

- inadecuación de la red de alcantarillado y vertidos incontrolados que provocaron el arrastre de material, competencia del Ayuntamiento.

Aporta así junto a su escrito de demanda un informe pericial emitido por ingeniero de obras públicas que concluye que fueron estas las tres causas de que las inundaciones tuvieran lugar, así como que estas tuvieron lugar en el pontón que no tenía capacidad para que pasara la cantidad de agua que se generó. Tal informe se vio ratificado en vía judicial siendo destacable el hecho de que el perito recalca que las causas están no solo en la falta de capacidad de desagüe por estar mal dimensionados, sino también en los arrastres del barranco.

Sin embargo, resulta que tal y como manifestó el ingeniero no pudo comprobar cuales eran en concreto los residuos que atascaron las canalizaciones, pero sí que estas no estaban limpias

Las afirmaciones del perito sobre la falta de capacidad de los pontones, se ven corroboradas por el Proyecto elaborado a instancias del Cabildo, sobre las obras necesarias para la construcción de una nueva obra de paso en el cruce de la carretera con el barranco de Puerto Rico. Se indica en sus antecedentes que el barranco de Puerto Rico se encuentra canalizado y que, en el cruce del mismo, se encuentra una obra de paso que resulta insuficiente para el caudal de avenida correspondiente a un período de retorno de 500 años. Asimismo, se aprecia que dicha obra de fábrica no tiene su solera en la cota original, y que ha sido recrecida, posiblemente para protección del paso de conducciones, lo que ha producido una disminución de su sección, pues lo que en su día era una alcantarilla con un gálibo de 2 mtos, presenta en la actualidad una altura de 1,50 mts. Asimismo, se sigue indicando en dicho informe que, con motivo de las recientes lluvias, se produjo una avalancha de arrastres de un volumen considerable que obstruyeron las obras de paso, ocasionando la inundación de los márgenes del barranco. A través de dicho informe, lo que se demuestra es:

Por un lado el incumplimiento por parte del Consejo Insular de Aguas de la obligación de mantenimiento y limpieza del cauce del barranco, responsabilidad inherente a las competencias que ostenta en materia de policía de aguas y sus cauces, conforme a sus Estatutos y el art. 10 Ley 12/90.

Igualmente se aprecia la responsabilidad del Cabildo en cuanto a que no llevó a cabo un mantenimiento adecuado permitiendo una disminución de la sección, lo que desde luego conlleva una perdida de la capacidad de desagüe.

No procede atribuir resonsabilidad al Ayuntamiento, porque no consta acreditada ninguna de las demás causas alegadas por el recurrente para la producción del daño.

Segundo.-En primer lugar el Recurso de Apelación formulado por el Cabildo Insular de Gran Canaria, insiste en primer lugar la administración cabildícia en la existencia de fuerza mayor, criticando el empeño de la jueza de instancia en sostener lo contrario pero sin que se ofrezca ningún argumento que desvirtúe los sólidos fundamentos de la sentencia y es que claramente el fenómeno atmosférico de referencia no es un hecho imprevisible al reproducirse una situación que había ocurrido el año anterior y aunque irregulares tales lluvias, no son un fenómeno insólito, sino que se producen con cierta asiduidad en la isla en cualquier época del año. A ello se añade que en la previsión de la obra hidráulica, como afirma el informe técnico elaborado por el Sr. Eladio, se manejan previsiones con un periodo de retomo de 500 años y la lluvia caída había sido inferior.

Por otro lado, el proyecto técnico que acompaña la obra ejecutada por el Cabildo también recoge tales lluvias de forma cíclica, por lo que se hace preciso acometer dicha infraestructura.

En Sentencia de 4 de enero de 2008 decíamos:

"... Antes de seguir adelante precisamos que la lluvia caída en la cuenca el día 7 de enero del 2000 fue de 53 litros por metro cuadrado (informe del INM), desbordando el caudal del barranco citado anteriormente. Por ello, la primera cuestión a resolver es si concurre fuerza mayor como circunstancia exonerante de la acción de responsabilidad, por lo que relacionado e identificado este concepto -según declaran las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de abril de 1988, 12 de diciembre de 1989 y 10 de marzo de 1992 - con el suceso extraordinario catastrófico o desacostumbrado, en el que destaca la excepcional gravedad o inevitabilidad de un acontecimiento normalmente insólito y, por tanto, no razonablemente previsible, preciso es señalar su inaplicación al supuesto enjuiciado¡ ya que, como hemos dicho en anteriores ocesonee al enjuiciar sucesos derivados del mismo hecho y día, no puede hablarse de fuerza mayor al desbordarse el caudal de ese barranco cuando un año antes, justamente, había ocurrido exactamente lo mismo, como justifican los sueltos de noticias de los periódicos locales obrantes en los autos.

Además, repitiendo lo que en anteriores ocasiones hemos declarado, aunque es cierto que el desbordamiento del barranco indica necesariamente que tuvo que discurrir bastante agua por el mismo, sin embargo, las lluvias de este tipo, aunque irregulares, se producen en Canarias en cualquier época del año, por lo que no estamos en presencia de un suceso incardinable en los casos de fuerza mayor, considerándose que una lluvia de ese tipo Y condiciones no es algo de excepcional gravedad, ni mucho menos un acontecimiento insólito en las Islas Canarias, de donde ha de concluirse que el fenómeno atmosférico determinante del evento lesivo constituyó un hecho que lejos de ser el suceso desacostumbrado, extraordinario e imprevisible a que se refiere el arto 1105 del Código Civil, representó, por el contrario, un fenómeno previsible, que hace que deba responder la Administración de las consecuencias derivadas de la acción de unas lluvias propias de la climatología canaria."

El segundo de los argumentos se refiere a la inexistencia de relación de causalidad derivada de que no considera acreditado que la deficiente evacuación del pontón existente bajo la GC-SOO fue el causante directo de la inundación sufrida por los actores. Ahora bien al hecho de que el informe pericial del Ingeniero de Obras Públicas afirma que el pontón que se encuentra bajo la GC 500 adolecía de la correcta alineación y dimensionad, se une que la memoria del proyecto de ejecución de la obra que ha acometido la corporación insular recoge la necesidad de acometer aquélla ante sus deficiencias técnicas y el informe técnico del Ayuntamiento de Mogán asegura "que los técnicos municipales han puesto de relieve -y así se ha informado a aquella Administración-la escasa sección del pontón de carreteras que discurre bajo la GC-5OO.. ".

Las alegaciones que se formulan en torno a la titularidad de la carretera han sido suficientemente resueltas por la sentencia de instancia y tan solo queda por concluir que fue el Cabildo Insular el que ejecutó las obras del pontón de que se trata.

Tercero.-Respecto del recurso formulado por el Consejo Insular de Aguas, debemos recordar que en la sentencia de 5 de dieciembre de 2008 recogiendo otra anterior, ya dijimos en referencia a un supuesto referido al mismo origen de los daños lo siguiente: "Con lo expuesto en el anterior fundamento seria suficiente para estimar el recurso por cuanto no existe prueba alguna que determine la responsabilidad de la única Administración condenada, el Consejo Insular de Aguas. Ciertamente a tal ente administrativo le corresponde, de acuerdo con la Ley 12/1990 de Aguas de canarias y La ley estatal de 1985 la policía de las aguas superficiales y subterráneas y de sus cauces y depósitos naturales, zonas de servidumbre y perímetros de protección, pero no existe prueba alguna que vincule la inundación sufrida por el demandante de instancia y la defectuosa conservación del barranco. En buena lógica y dado que es notorio que en la ejecución de las urbanizaciones y concretamente en la de Puerto Rico, se ha invadido y trasformado el cauce del barranco,- de forma tan irregular como ilegal-, puede afirmarse que a la altura del paseo marítimo ha dejado de existir el barranco como tal, que se ha incorporado a las obras de urbanización. El mantenimiento de tales obras y su adecuación para desaguar las avenidas no es competencia del Consejo Insular de Aguas, por lo que el recurso de apelación interpuesto por este organismo debe ser estimado."

A ello se añade que el propio informe técnico presentado por los demandantes afirma que el problema se produce no en la obra de fabrica 1, que es donde termina el barranco como tal, sino en la obra 2 por su insuficiente sección en zona claramente urbanizada y su red de drenaje insuficiente.

Cuarto.-Respecto de la cuantia de la indemnización la sentencia apelada dice: "En cuanto a la cuantía indemnizatoria, la pericial aportada por la parte desde luego no puede ser tenida en cuenta ya que el perito en la vista, reconoció que hubo un error y que la cuantificación se realizó sobre parámetros de días que no se ajustaban a la realidad (74 días de cierre cuando en realidad habían sido 10 días de cierre total y 14 de funcionamiento al 50%, poniendo igualmente de manifiesto que no se tuvo en cuenta las propias oscilaciones del turismo en esa época, lo que desde luego debe tenerse en cuenta para medir el lucro cesante.

Por tanto, tomando como referencia la doctrina de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Canarias sobre casos similares de desperfectos por inundaciones en zonas turísticas, deduciendo la cantidad que consta ha sido abonada por el Consorcio de Compensación de Seguros, se estima ajustada a derecho la cantidad de 92.000 euros para la entidad Duane y Miguel S.A. y la cantidad de 90.000 euros para la entidad Lidemar Restauración."

Aun cuando no ha sido objeto de impugnación especifica por los abogados recurrentes, debe considerarse incluida en su pretensión de que la sentencia se revoque, y debe asimismo ser revisada por la Sala, por cuanto resulta desproporcionado cifrar el lucro cesante, -que es la única partida que la sentencia considera indemnizable-, en aquellas cantidades por el cierre de 10 días y funcionamiento parcial de 14 días de ambos restaurantes y que supone atribuir un beneficio anual cercano a los dos millones de euros, cifra que nos parece fuera de toda lógica y superior a la que fija el propio informe presentado por los demandantes.

Teniendo en cuenta que el único perjuicio considerado es el lucro cesante, (no así "la perdida de mercado, los daños colaterales de imagen, daños en la edificación y perdida de actividad de la zona" a que también se refiere el mencionado informe y que sin embargo no consideramos probado ni fundado), procede fijar la indemnización en 28.000 euros para cada una de las entidades demandantes, con las actualizaciones e intereses que se fijan en la sentencia de instancia.

Quinto.-Lo hasta ahora expuesto determina la estimación parcial de los recursos de apelación, por lo que las costas de esta instancia no deben ser impuestas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Por ello, vistos los artículos citados y demás de general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución decidimos


FALLO


 
Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del CONSEJO INSULAR DE AGUAS frente a la sentencia ya identificada que revocamos en el particular que condena a dicha entidad y con estimación del recurso parcial del recurso presentado por el CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA fijamos al cantidad a pagar en la cifra y condiciones a que se refiere el anterior fundamento cuarto, sin imposición de las costas de este recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido al Juzgado de origen junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Publicación.-Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente don Javier Varona Gómez Acedo en audiencia pública de lo que yo, el Secretario de la Sala, certifico.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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