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Sentencia A.P. Granada 189/2010 de 14 de mayo


 RESUMEN:

Acto de publicidad engañosa: Anuncio de campo de golf que habría llevado al actor a comprar seis apartamentos. El actor no tenía la consideración legal de consumidor por no ser el destinatario final del producto, puesto que la compra la hizo para lucrarse en la reventa de los pisos en el mercado anglosajón. No exigibilidad de construcción de campo de golf porque su existencia no se incluía en anexos de contrato, sino solamente en folleto publicitario del que se anunciaba que carecía de carácter contractual. Necesidad de prueba de vicio del consentimiento. No existe tal prueba al ser el actor persona avezada en este tipo de negocios. Una actitud diligente normal hubiere aconsejado informarse previamente en el lugar adecuado, el Ayuntamiento.

SECCIÓN TERCERA

ROLLO N.º 128/10 - AUTOS N.º 724/08

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 15 DE GRANADA

ASUNTO: P. ORDINARIO

PONENTE SR. JOSÉ M.ª JIMÉNEZ BURKHARDT

SENTENCIA N U M. 1 8 9

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. JOSÉ M.ª JIMÉNEZ BURKHARDT

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

En la Ciudad de Granada, a catorce de mayo de dos mil diez.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo n.º 128/10 - los autos de P. Ordinario n.º 724/08, del Juzgado de Primera Instancia n.º 15 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Alberto, contra Vaserco Urbana, S.L..


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha veintidós de Septiembre de dos mil nueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desestimando la demanda formulada p0or D. Alberto, representado por la procurador Dña. Estrella Martín Ceres y defendido por el letrado D. Juan Marcos Pérez Pont, frente a la mercantil Vaserco Urbana S.L., representada por el procurador D. Aurelio del Castillo Amaro y asistida por el letrado D. José Manuel martín Villena, y estimando parcialmente la demanda reconvencional de esta frente a aquel, debo declarar y declaro resuelytos los contratos de compraventa de seis inmuebles, sucesivamente suscritos por ambas partes el 21 de septiembre de 2005, el 23 de septiembre de 2005, el 20 de mayo de 2006, así como otro de realización de obras de mejora sobre la finca comprada el 23 de septiembre de 2005, suscrito en febrero de 2006, relativos todos ellos a 6 inmuebles pertenecientes a una urbanización que bajo el nombre comercial de "Señorio y Mirador de Cubillas", en el término municipal de Atarfe, polígono 1 SR (Urbanización Llanos de Silva), promovió y ha construido la mercantil Vaserco Urbana S.L., por incumplimiento del comprador D. Alberto, condenando a este a que indemnice a la mercantil Vaserco Urbana S.L, en la suma de 132.990 euros, en concepto de daños y perjuicios, que retendrá de las cantiadades entregadas por el mismo como parte del precio. Se imponen al actor el pago de las costas causadas con su demanda inicoal, debiendo cada parte abonar las correspondientes a la petición reconvencional. ".

Segundo.-Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, oponiéndose la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Tercero.-Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ M.ª JIMÉNEZ BURKHARDT.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto no se oponga a los que seguidamente se consignan.


FUNDAMENTOS JURIDICOS


 
Primero.-Se denuncia como primer motivo del recurso infracción del Art 286 LEC por la no admisión en la instancia de prueba testifical y documental lo que, dice, le ha causado indefensión al apelante. No resultando tal cosa, pues la doctrina constitucional es clara en cuanto que no se puede denunciar indefensión cuando la causa de que proceda aquella situación sea debida a la propia inactividad de la parte. De éste modo, si la testifical de referencia fue indebidamente denegada en la instancia, se pudo solicitar en la alzada ex Art 460.2-1.ª LEC, sin que se hiciera; y la documental, fue denegada por providencia de la Sala de 9 de marzo de 2010 porque tampoco se había interesado el recibimiento a prueba, acordándose la devolución de los documentos que acompañaban al escrito del recurso.

Segundo.-El motivo segundo gira en torno a lo que se ha considerado por el actor como un acto de publicidad engañosa por parte de la entidad demandada, en lo tocante al anuncio del campo de golf, razón ultima y esencial que le movió a la compra de los seis pisos o apartamentos. Y de entrada se ha de indicar la inaplicabilidad al caso de las normas que se citan de la L.G.D.C.U por cuanto que el actor no tenia la consideración legal de consumidor por no ser el destinatario final del producto, puesto que la compra la hizo para lucrarse en la reventa de los pisos en el mercado anglosajón, según se afirma en la demanda, consideraciones éstas que ya están debidamente reflejadas en las sentencia de ésta Audiencia Provincial, que se citan en el escrito de oposición al recurso de apelación y a las que nos remitimos.

Pero, en cualquier caso, la esencia de la razón de pedir de la demanda se centra en que para el actor fue decisivo para la compra el anuncio del campo de golf. Y lo determinante de la publicidad engañosa es que el contenido del anuncio publicitario induzca o pueda inducir a error a las personas a quienes se dirige la oferta. Y tal engaño se produce, según el actor al entender que "el anexo forma parte integrante del contrato de compraventa", reseñando que nada tiene que objetar en cuanto a las calidades, pero sí que "se anunciara que al pie de las futuras viviendas se construiría un campo del golf". Y que duda cabe que, si junto al contrato y formando parte integrante del mismo, se anuncian unas calidades constructivas y de terminación, éstas forman parte consustancial al contrato, al haberse concertado el acuerdo de voluntades en base a esas reciprocas prestaciones. Y de los contratos privados de compraventa que se acompañan a la demanda resulta que si bien esta incorporada la memoria de calidades y un plano del piso, nada se dice sobre la existencia de un futuro campo de golf, al que solo hace referencia un folleto publicitario que se acompaña como documento n.º 7 y que no consta formase parte integrante de los contratos, sin que el mismo tuviese carácter contractual, según se anuncia. Resultando, por lo pronto, que en el anexo integrante del contrato de compraventa nada se decía, ni se comprometía la vendedora, sobre ese campo futuro. Pero es que, según el actor, ese folleto publicitario contiene publicidad engañosa para lo que, conforme a lo reseñado en el motivo segundo del recurso, se habría infringido, por falta de aplicación, el Art 1258 CC en relación con la normativa aplicable en orden a la publicidad en concreto, cuya reseña se hace. Y sobre ésta base, si la esencia de la publicidad engañosa reside en la inducción a error, como se dijo, de modo que el consentimiento se halla viciado por el error, la doctrina jurisprudencial, en interpretación de los artículos 1.265 y 1.266 CC, es pacifica en cuanto que "el consentimiento se presume libremente formado, de tal modo que quien invoca la existencia de un vicio debe probarlo; la prueba del vicio debe ser plena, pues los vicios tienen un carácter excepcional muy acusado, dado que la falta de rigor y cautela en su apreciación mermaría considerablemente la seguridad del trafico y la estabilidad de los contratos" (STS 14-6-1943, 14-5-1968, 28-2-1969, 9-4-1980, 22-6-1994). De tal modo que es incumbencia del actor la prueba del error. Pero resulta que persona avezada en éstas operaciones, como es el actor, trata de convencer al Tribunal que por el simple hecho de que en un folleto publicitario sin valor contractual alguno apareciese la reseña de la posibilidad de que existiese un campo de golf junto a la promoción de viviendas, a construir por una promotora distinta, su consentimiento contractual quedó viciado por el error que le supuso semejante anuncio. Y aunque es cierto que el Art 1266 dice que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuese objeto del contrato, ni el campo de golf formaba parte del contrato, ni el prospecto propagandístico pudo inducir a error al actor, pues debiendo ser el error, además de sustancial y relevante, excusable, es decir, no imputable a quien lo padece, resulta evidente que para llevar a cabo una operación de la envergadura económica que conocemos y teniendo en cuenta, además, que la reventa estaba pensada para súbditos británicos, era elemental que la decisión de compra se basase exclusivamente en la propaganda, cuando una actitud diligente normal hubiere aconsejado informarse previamente en el lugar adecuado, que no era otro que el Ayuntamiento de Atarfe, como así lo hizo posteriormente mediante escrito de 23-5-2008 sobre información urbanística, que mereció del Ayuntamiento la respuesta obrante al documento presentado por el propio actor en la audiencia previa y que, de haberlo interesado antes de la firma de los contratos privados, quizá le hubiere persuadido de desistir de su empeño. Por mas que siendo una posibilidad muy fundada de que el campo de golf sería una realidad, la entidad demandada se limitó a aventurar su existencia ante la información provinente del propio Ayuntamiento que, en alarde propagandístico, así lo proclamó y fue recogido por los medios de comunicación, según consta documentalmente.

Tercero.-El motivo tercero del recurso, al referirse a la nulidad de una de las cláusulas de los contratos infringe el principio mutatio libelli, ex Art 412.1 LEC, al no haberse planteado tal cuestión en la demanda, sin la consiguiente posibilidad de contradicción.

Cuarto.-Mejor suerte ha de correr el motivo cuarto del recurso, que denuncia infracción del Art 1454 CC. En efecto, en los respectivos contratos existe una entrega inicial, antes del contrato, de 5.350 €, que se configura como arras pero que, tras la lectura de sus cláusulas (especialmente la cuarta) aquella suma forma parte integrante del precio final, de modo que nos hallamos ante lo que la doctrina jurisprudencial llama arras confirmatorias, que sirven como señal de la celebración de un contrato en que la cantidad entregada es un anticipo o parte del precio, a diferencia de las arras penales establecidas como garantía del cumplimiento contractual y que se pierden si el contrato se incumple, y las penitenciales, que son las únicas que permiten resolver el contrato mediante la pérdida o la restitución doblada y a las que concretamente se refiere el precepto indicado. De modo que, siendo en éste caso las arras confirmatorias, cuya cantidad formaba parte del precio, la resolución contractual instada por la vendedora le da derecho, conforme a la cláusula séptima de los respectivos contratos, a obtener una indemnización por daños y perjuicios en la cantidad de 12.000 euros, que aquella retendrá antes de proceder a la devolución de las cantidades ya entregadas y recibidas, no pudiéndose reclamar además las arras cuando se pide indemnización por la resolución contractual.

Quinto.-Dado el sentir de ésta resolución, no procede pronunciamiento sobre costas en la alzada (Art 398 LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de aplicación.


FALLAMOS


 
Estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de D. Alberto, se revoca la sentencia apelada en el sentido de reducir, de la suma reconocida en el fallo, la de 32.100 €; sin pronunciamiento sobre costas en la alzada.

Contra ésta resolución se podrá interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala 1.ª del T.S., en la forma determinada en el art 481 LEC.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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