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Auto A.P. Sevilla 113/2010 de 14 de mayo


 RESUMEN:

Embargo preventivo de bienes: Medidas cautelares. No adopción. Nulidad de actuaciones: Emplazamiento para las medidas cautelares no en el domicilio social, sino en el domicilio de otra entidad. Inexistencia de peligro por mora procesal de la empresa apelante, y que devengue en insolvente o empeore su situación económica.

 

En la ciudad de Sevilla a 14 de mayo de 2.010.

Ilmos. Sres.:

Don Juan Márquez Romero

Don Conrado Gallardo Correa

Don Fernando Sanz Talayero


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-En la pieza separada de medidas cautelares seguida en el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Sevilla, con el número 1094.01/2009, a instancias de NAVES DEL SUR, S.L. contra HORMIGONES Y BOMBEOS HUÉVAR, S.A.L., derivada de juicio ordinario incoado en virtud de reclamación de 135.035,15 €, se dictó auto el día 21 de septiembre de 2.009 en cuya parte dispositiva literalmente se dice: "ACCEDIENDO a lo solicitado por el Procurador D Julio Paneque Caballero, en nombre y representación de "NAVES DEL SUR SL" se acuerda el embargo preventivo de los siguientes bienes propiedad de la demandada a "HORMIGONES Y BOMBEOS HUÉVAR SAL":

- fincas registrales n.º 8634 y 8361 del Registro dela Propiedad n.º 2 de Sanlúcar la Mayor.

- cuentas de las que la entidad demandada sea titular en la entidad BBVA, así como saldos, depósitos o imposiciones, librando oficio a tal fin.

- cantidad pendiente de percibir en concepto de IVA por la demandada, librando oficio a la Agencia Tributaria para que retenga y ponga a disposición de este juzgado las cantidades resultantes del embargo.

Todo ello en cuantía suficiente para cubrir la suma de 135.035,15 euros en concepto de principal más 40.000 euros que provisionalmente se calculan para gastos y costas.

La anterior medida cautelar se ejecutará una vez que la parte solicitante preste la siguiente caución:

Forma, Cuantía y Plazo: en cualquiera de las formas previstas en el art. 529 de la LEC, por importe de 6.000 euros, en el plazo de cinco días a partir de la notificación de la presente".

Segundo.-Contra la anterior resolución interpuso recurso de apelación la parte demandada, admitiéndose el mismo y, tras formular escrito de oposición la parte actora, se remitió certificación de los autos originales a este tribunal e iniciada la alzada y seguidos todos los trámites se señaló el día 14 de mayo de 2.010 para la deliberación y fallo.

Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Conrado Gallardo Correa.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-La parte demandada solicita, primer lugar, nulidad de actuaciones por infracción del artículo 155 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al haber sido emplazada para las medidas cautelares no en su domicilio social, sino en el domicilio de otra entidad; subsidiariamente, en cuanto al fondo del asunto, considera que no se ha acreditado la existencia de peligro por mora procesal, dado que la sociedad demandada está activa y es solvente, contando con una activo de más de cuatro millones de euros y con un inmovilizado material de más de un millón y medio de euros, obteniendo beneficios de su actividad y encontrándose al corriente de sus obligaciones tributarias y de seguridad social; tampoco considera que exista apariencia de buen derecho, ya que la actora para por un tercero y sólo tendría acción contra el tercero por el que ha pagado, tercero cuyo pago no tiene carácter definitivo al haberse promovido un concurso después del pago, lo que lo hace rescindible automáticamente; finalmente considera absolutamente insuficiente la caución exigida por el juzgado.

Segundo.-El artículo 155.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina que el demandante designará el domicilio del demandado en el que pueda realizarse el emplazamiento con éxito, estableciendo diversas posibilidades en el apartado siguiente. Del citado precepto resulta pues que lo relevante es que en el domicilio designado pueda encontrarse al demandado o, en el caso de las personas jurídicas, a alguien que pueda recibir el emplazamiento en su nombre. El actor en su demanda dice que la demandada puede ser emplazada en Sevilla, calle Medalla Milagrosa n.º 6, donde efectivamente se hizo entrega de la demanda, del auto de 5 de junio de 2.009 que la admitía a trámite, de la providencia de esa misma fecha que citaba para la vista de medidas cautelares para el día 15 de septiembre de 2.009, y del auto de 21 de septiembre de 2.009 que resolvía sobre la solicitud de medidas cautelares. Puesto que la parte demandada recibió la demanda y la contestó en tiempo y recibió el auto de 21 de septiembre de 2.009, interponiendo dentro de plazo recurso de apelación contra el mismo, debe concluirse que el domicilio designado en la demanda era apto para llevar a cabo con éxito las diligencias de comunicación con la entidad demandada, por lo que no se aprecia una infracción de normas procesales que haya causado efectiva indefensión, debiendo imputarse la falta de conocimiento de la citación a la vista de las medidas cautelares, de ser esta la razón de su incomparecencia, a una negligencia de la persona que recibió la comunicación.

Tercero.-El artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece como requisito ineludible para que puedan adoptarse medidas cautelares que el que lo solicita justifique que en el caso concreto, de no adoptarse las medidas que se piden, puedan producirse durante la pendencia del proceso situaciones que impidan o dificulten la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. No basta por tanto el impago de la deuda, puesto que tal situación es común a todas las demandas en reclamación de cantidad, ni la sola existencia de mora procesal que inevitablemente concurre en todas las reclamaciones que han de resolverse por vía judicial, sino que es preciso que se pruebe la existencia de una especial situación de peligro, lo que doctrinalmente ha venido llamándose periculum in mora, denominación que la ley traduce como peligro por la mora procesal.

En este sentido, en el caso que nos ocupa no se han aportado pruebas o indicios suficientes para poder afirmar que concurren riesgos especiales, extraordinarios o especialmente graves con respecto a los que son inherentes a toda reclamación de cantidad, de que durante la pendencia del proceso la parte demandada devenga insolvente o empeore su situación económica hasta el punto de no poder hacer frente a una eventual sentencia condenatoria.

Cuarto.-Por tanto, sin necesidad de entrar en los restantes motivos del recurso, debe ser estimado el mismo, debiendo considerarse improcedente la adopción de medidas cautelares.

De acuerdo con el artículo 736 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ello da lugar a la imposición de costas del incidente a la parte actora por aplicación del criterio objetivo del vencimiento del artículo 394 de dicho texto legal.

Quinto.-Las precedentes consideraciones han de conducir a estimar el recurso interpuesto y a revocar la resolución apelada, sin hacer especial imposición de las costas procesales de esta alzada, aplicando lo establecido por el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el caso de que la apelación prospere en todo o en parte.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación.


DISPONEMOS


 
Que estimando el recurso interpuesto por el Procurador Don Jaime Cox Meana, en nombre y representación de HORMIGONES Y BOMBEOS HUÉVAR, S.L., contra el auto dictado el día 21 de septiembre de 2.009 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Sevilla, debemos revocar y revocamos dicha resolución, dictando en su lugar otra por la que declaramos no haber lugar a adoptar las medidas cautelares solicitadas por el Procurador Don Julio Paneque Guerrero, en nombre y representación de NAVES DEL SUR, S.L., dejándose sin efecto las acordadas en por la Juez a quo, con imposición a esta parte de las costas del incidente correspondientes a la primera instancia y sin hacer especial imposición de las de esta alzada.

Esta resolución es firme por no caber recurso contra ella.

Remítase certificación literal de esta resolución y despacho para su cumplimiento al Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Sevilla.

Así lo mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla.


Diligencia.-Seguidamente se contrae certificación del anterior auto en su rollo; doy fe.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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