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Sentencia A.P. Oviedo 178/2010 de 17 de mayo


 RESUMEN:

Promotores inmobiliarios: El promotor o vendedor de una vivienda no puede repercutir sobre el consumidor, como gasto o coste distinto y al margen del precio de venta, las tasas acometidas de los suministros de agua y alcantarillado, que resultan abusivas. Debe de haber una información detallada y clara del precio de la vivienda.

OVIEDO

SENTENCIA: 00178/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000153 /2010

En OVIEDO, a diecisiete de Mayo de dos mil diez.

VISTOS, por el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO, Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en funciones de Tribunal Unipersonal, los autos Juicio Verbal n.º 1.325/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Oviedo, Rollo de Apelación n.º 153/10, entre partes, como apelante y demandado RESIDENCIAL LAS CAMPAS, S.A., representado por la Procuradora Doña Patricia Gota Brey y bajo la dirección de la Letrado Doña Ana Álvarez Sánchez de Movellán, y como apelada y demandante DOÑA Elisabeth.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

Segundo.-El Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veintiséis de noviembre de dos mil nueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Dña. Elisabeth, contra la entidad RESIDENCIAL LAS CAMPAS, SA, debo condenar y CONDENO a la entidad demandada a abonar a los demandantes la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON VEINTIDÓS CÉTIMOS (249,22 euros), con más los intereses que resulten procedentes desde la fecha de interposición de la demanda y los resultantes de la aplicación del apartado primero del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y todo ello con expresa condena en las costas del presente procedimiento a la referida demandada.".

Tercero.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Residencial Las Campas, S.A., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

Cuarto.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.


FUNDAMENTOS JURIDICOS


 
Primero.-Sobre el tema debatido y controvertido entre partes tenemos dicho en nuestra sentencia de 3 de mayo del año 2.010 "Vuelve a la consideración de la Sala si el promotor o vendedor de una vivienda a un consumidor puede repercutir sobre éste, como gasto o coste distinto y al margen del precio de venta, las tasa por acometidas de los suministros de agua y alcantarillado.

Sobre esto se pronunció ya esta Sala en sus sentencias de 30-9-2.005 y 24-1-2.008, que luego vinieron siendo reiteradas por otras posteriores.

En el caso, con en otros, el consumidor reclama a la vendedora la devolución de la suma entregada, finalizada la ejecución de la obra, por las dichas tasas al margen y además del precio.

La sentencia de la instancia estimó la demanda y el demandado recurre trayendo en su apoyo, precisamente, las dos reseñadas sentencias de esta Sala, advirtiendo la diferencia esencial que media entre los supuestos allí contemplados y el de autos, cual es que, en el que nos ocupa, la Ordenanza fiscal vigente al momento de devengo de la tasa señalaba al comprador como sujeto pasivo de la tasa y expresamente se pactó en el contrato privado de venta su pago de cuenta del comprador.

Como se dice, la recurrente hace pormenorizado análisis tanto de la sentencia de 30-9-2.005 como de la de 24-1-2.008 y, respecto de la primera explica que en el supuesto allí contemplado concurría como primer y principal presupuesto que la Ordenanza fiscal vigente a la fecha de la compra establecía como sujeto pasivo de la tasa al entonces vendedor, concurriendo, eso sí, también el pacto escrito de su repercusión al comprador; en cuanto a la segunda, la diferencia con el caso de autos vendría dada porque, entonces, rigiendo la misma Ordenanza fiscal, sin embargo, no concurría pacto expreso de su repercusión al comprador al margen del precio.

Estas diferencias fácticas justifican, a juicio del recurrente, que el caso de autos merezca distinto tratamiento pues si, a su juicio, la Ordenanza fiscal señalaba como sujeto pasivo final al comprador y se estableció como de su cuenta el pago de la tasa, como es que no corresponde a los tribunales civiles el examen de su legalidad, no hay razón para la declaración de la nulidad de la cláusula litigiosa por abusiva y contraria a la normativa protectora de los consumidores.

Sin embargo, esto no es así a juicio de este Tribunal. Es cierto que no corresponde a la jurisdicción civil el control de la potestad reglamentaria sino a la jurisdicción contencioso-administrativa (arts. 8 y 24 LOPJ y 1.1, 25, 27.1 y 123 de la Ley 29/1.998 de julio), y así lo tenemos dicho y reconocido en nuestra sentencia de 10-3-2.010 en la que también fue parte la recurrente, pero también lo es que, a pesar de las diferencias, ya se contienen en las comentadas sentencias de este Tribunal de los años 2.005 y 2.008 la base y la conclusión para llegar al mismo resultado que allí se declara, esto es, que la cláusula litigiosa es nula por abusiva.

La base es que es común a ambas sentencias la declaración de que la prestación de entrega del bien inmueble que compete al vendedor comprende las acometidas para los suministros de agua y alcantarillado y que tal coste debe de entenderse incluido en el precio; y así decíamos en la de 24-1-2.008, reproduciendo en parte la de 20-9-2.005, "Pero fuera de eso, lo que decididamente resuelve la controversia es el criterio de la recurrida y de la sentencia de la instancia de que dotar el inmueble de enganche a las redes generales de saneamiento y suministro de agua es obligación que compete al vendedor y su gasto ya viene integrado en el precio.

Esto, en suma, es lo que hemos afirmado en nuestra Sentencia de 20-09-2005, cuando decimos "En efecto, establecido lo que es la tasa por acometida y enganche, fácil se comprende que sean de cuenta del vendedor de la vivienda en cuanto constituyen un elemento necesario para que ésta goce de las condiciones adecuadas de habitabilidad. Si lo contratado es la entrega por precio de una vivienda en adecuadas condiciones de habitabilidad y uso a los fines de constituir en ella su residencia persona o personas, llano es que ésta debe reunir todas las condiciones tanto físicas, arquitectónicas como administrativas y fiscales para que así sea, de suerte que al venir a su ocupación pueda disfrutar el sujeto de servicios tan básicos y necesarios como son los del agua y alcantarillado mediante su contratación."

Ciertamente, el supuesto que allí se examina difiere en algo del presente, en cuanto que entonces se planteaba la abusividad o no de una cláusula contractual que expresamente reconocía al vendedor el derecho de repetición por los pagos por las cometidas de los distintos suministros y, aquí, según ya se advirtió, no existe cláusula en tal sentido, pero el principio del que partir es el mismo, es decir, que al vendedor compete entregar una vivienda en condiciones de habitabilidad, de acuerdo con lo pactado, y esto supone que el edificio venga dotado de los necesarios enganches, debiendo entenderse esto incluido dentro del precio convenido.

Esta es la idea que, en definitiva, también sugiere la declaración normativa de la abusividad de la cláusula que traslade al comprador ese gasto, pero que también se obtiene de lo dispuesto en el art. 1.258 y 1.288 del C.C., sin necesidad, por tanto, de acudir a ella ni aún como criterio orientativo, dado que su vigencia no se produce hasta mucho después de suscrito el contrato de venta y hecho el pago cuya recuperación se persigue.".

La conclusión es que, entonces, no se puede repercutir sobre el consumidor el coste de dicha tasa al margen del precio.

La declaración que así se hace no supone cuestionar ni la vigencia de la tan dicha Ordenanza fiscal ni el derecho de repetición del vendedor.

Al respecto de uno y otro, en nuestra sentencia de 24-1-2.008 declarábamos tanto la condición de sujeto pasivo sustituto de la tasa del vendedor respecto del directo, el comprador, como reconocíamos su derecho de repetición de acuerdo en el art. 36 de la LGT puntualizando, eso sí, salvo que la Ley disponga otra cosa, y señalando como supuesto de limitación la declaración de abusividad que la Ley de Mejora de Protección del Consumidor 44/2.006 de 29 de diciembre hizo de cláusulas como la litigiosa, pasando, después, a declarar, en nuestro fundamento jurídico 6.º, la ilicitud de la repetición a la luz de la normativa de consumo.

Y es que no está en liza ni la vigencia de aquella norma tributaria ni el derecho de repetición del vendedor sino la forma y manera en que éste puede practicarlo cuando el comprador tiene la condición de consumidor y se trata de la adquisición de primera vivienda, que no es otra que, en forma indirecta, incluyéndolo en el precio final de venta y sobre esto vamos a abundar a continuación.

Si el art. 6 de la LOPJ declara que los tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, las leyes o el principio de jerarquía normativa, lo que no es el caso, el 5, antes de eso, declara la Constitución norma suprema del ordenamiento y ordena a los tribunales aplicar las leyes y reglamentos conforme a los principios y preceptos constitucionales y entre esos principios está el de defensa de los consumidores y usuarios (art. 51.1 y 2 CE) y así lo declaraba el art. 1 de la LGDCU 26/1.984 de 19 de julio (cuya cita es la procedente y no la del nuevo T.R. en razón al debido respeto a la vigencia en el tiempo de la norma aplicable al caso) que decía "en desarrollo del artículo 51.1 y 2 de la Constitución, esta Ley tiene por objeto la defensa de los consumidores y usuarios, lo que, de acuerdo con el artículo 53.3 de la misma, tiene el carácter de principio general informador del ordenamiento jurídico".

Pues bien, si esto es así, será a su luz como deberá examinarse el derecho de repetición que pudiera asistir al vendedor y la licitud o ilicitud de la cláusula litigiosa a través de lo cual pretendió su práctica.

Pues bien, si bien se observa en una norma general como era la derogada LGDCU 26/1.984 de 19 de julio, existían referencias específicas al contrato de venta de vivienda (art. 10.1.C.11 y 13.2), como también así ocurre en el actual T.R. aprobado por R.D. Legislativo 1/2.007 de 16 de noviembre (art. 89.3), y esto se explicaba y explica tanto por el carácter generalizado de su adquisición y la indudable transcendencia del acto para el consumidor como por el hecho constatado por la experiencia de la necesidad de su protección ante la posición asimétrica y abusiva de los vendedores frente al comprador (en este sentido R. Parlamento Europeo de 14-9-1.989), singularmente, entre otras prácticas, mediante la repercusión al comprador, al margen y además del precio, de diversos costes o gastos del vendedor inherentes a la prestación ofrecida que incrementaban, en perjuicio del consumidor, el precio final o total satisfecho por éste en la adquisición del bien.

A este fin de protección del consumidor y como desarrollo reglamentario, se dictó el R.D. 515/1.989 de 21 de abril sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas cuyo art. 4.7 dispone que, entre la información debida de dispensar al consumidor, está la de su precio total, en consonancia con el art. 13.1.D de LGDCU de 1.984 que, dentro del derecho de información del consumidor, establecía como tal la del "precio completo" indicando de manera clara y diferenciada el precio del producto o servicio del importe por incrementos y costes adicionales, insistiendo el art. 6 del R.D. en que la información será especialmente detallada y clara en cuanto al precio debiéndose tener a disposición del público una nota explicativa relativa, entre otros datos, "al precio total de la venta" y concluyendo el art. 10 declarando abusiva la estipulación que estableciese de cargo del adquirente un incremento del precio por servicios, accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales, susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso (art. 10.B) o que impongan en la primera venta de viviendas la obligación de abonar los gastos derivados de la preparación de la titulación que por ley o por naturaleza correspondan al vendedor (art. 10 letra D).

La declaración de abusividad e ilicitud de esas cláusulas de incremento del precio por servicios o accesorios y de gastos derivados de la preparación de la titulación ya se contenía el art. 10 LCS y 11 LGDCU de 1.984 y con motivo de su reforma por la Ley 7/1.998 de 13 de abril de condiciones generales de la contratación se trasladan a los apartados 22 y 24 de su DAL bajo la calificación de cláusulas abusivas.

Al decir de la doctrina con la declaración de abusividad del pacto sobre el cargo al comprador de los gastos derivados de la preparación de la titulación se trataba de evitar el traslado al comprador de aquellos gastos en que debía incurrir el vendedor para el cumplimiento propio de su prestación, y así es que tratándose de venta de viviendas el n.º 22 de la D.A. citada se refiere a todos aquellos gastos que "por su naturaleza" correspondan al vendedor, proponiéndose, por la doctrina, a la vista del espíritu y razón de la norma, una interpretación amplia y flexible de tales gastos, llegándose a citar entre ellos, a modo de ejemplo, los que aquí nos ocupan y todo esto desde la lógica perspectiva de que no es conforme al equilibrio de los derechos y obligaciones de los contratantes que por tal pacto, pueda trasladarle el vendedor al comprador los costes y gastos inherentes al cumplimiento de la prestación que le compete incrementando, de esta forma, artificiosamente el precio final en perjuicio del comprador.

De otro lado, la misma declaración de abusividad relativa al incremento del precio era y es a los fines de salvaguardar, a favor del consumidor, el precio, entendido éste no como el formal, sino como el total y único que, efectivamente, puede el consumidor tener en cuenta y evaluar al contratar de forma que con esto no se persigue (no se podría) una disminución del precio, sino la salvaguarda del derecho del consumidor a un precio, el pactado, por la adquisición del bien o servicio.

Cabalmente, desde estas consideraciones, el pacto de repercusión del coste de las tasa de suministro a consumidor, al margen del precio de adquisición, merece la calificación de abusiva y así lo anunciamos ya en nuestra sentencia de 30-9-2.008 en el fundamento jurídico 3.º.

Por último, una referencia a el abuso de la parte al ejercitar la acción de devolución después de tanto tiempo (tan breve como en correspondencia con el alegato de la parte en este sentido), no superado el plazo de prescripción de la acción, sólo razones de equidad y proscripción del abuso (artículos 3.2 y 7.2 del CC), configurativas de un retraso desleal en el ejercicio de la acción, podrían dar pie al alegato de la parte, pero sobre tal supuesto (el del retraso desleal) habrán de considerarse, inevitablemente, las circunstancias concurrentes en el accionante, esto es, la preexistencia al momento de la suscripción del pacto del conocimiento de su ilicitud y su actitud negativa, primero negándose a pagar, y después, silente, permaneciendo quieto e inactivo después de pagar, a sabiendas de su derecho a no hacerlo, las que evidentemente ni se constatan ni se pueden suponer concurrentes en la actora hasta que, en tiempos recientes, se ha puesto precisamente en duda por técnicos y organizaciones de consumidores la licitud de aquel pacto provocando, sólo entonces, en el actor un conocimiento más cabal de su derecho y la voluntad de ejercerlo de forma que siendo la realización del actor contemporánea a tales acontecimientos, en modo alguno puede tacharse de desleal su actuar. En suma, se desestima el recurso."

Segundo.-Se imponen las costas de esta alzada al recurrente.

Por todo lo expuesto, dicto el siguiente


FALLO


 
Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Residencial Las Campas, S.A. contra la sentencia dictada en fecha veintiséis de noviembre de dos mil nueve por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Oviedo, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Se imponen a la parte apelante las costas del presente recurso.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así por esta Sentencia, juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

Publicación.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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