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Sentencia A.P. Madrid 197/2010 de 26 de julio


 Contrato de agencia. Calificación de la relación jurídica: El elemento decisivo para determinar si el titular de una estación de servicio es un operador independiente reside en las cláusulas del contrato celebrado. La nulidad de los contratos viene dada por la falta de adaptación a la nueva normativa. El tribunal establece que el contrato será nulo, una vez terminado el plazo, por no adaptarse a la nueva normativa como así se le solicitó.

MADRID

SENTENCIA: 00197/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28.ª

Rollo de apelación n.º 190/2009.

Materia: Derecho Europeo de la Competencia

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil n.º 7 de Madrid

Autos de origen: Juicio Ordinario n.º 68/2006

Parte recurrente: ESTACIÓN DE SERVICIO ECHEVARRÍA, S.L.

Parte recurrida: REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA

SENTENCIA n.º 197/10

En Madrid, a 26 de julio de 2010. La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia

mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Angel Galgo Peco, D. Enrique García García, y D. José Ignacio Zarzuelo Descalzo, ha visto en grado de apelación, bajo el n.º de rollo 190/2009, los autos del procedimiento n.º 68/2006, provenientes del Juzgado de lo Mercantil n.º 7 de Madrid, el cual fue promovido por ESTACIÓN DE SERVICIO ECHEVARRÍA, S.L. contra REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA, siendo objeto del mismo acciones en materia de Derecho Europeo de la Competencia. Han actuado en representación y defensa de las partes, por la apelante ESTACIÓN DE SERVICIO ECHEVARRÍA, S.L., el Procurador D. David García Riquelme y la Letrada D.ª Lourdes Ruiz Ezquerra, y por la apelada, REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., el Procurador D. Pedro Vila Rodríguez y el Letrado D. Pedro Arévalo Nieto.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 21 de febrero de 2006 por la representación de la ESTACIÓN DE SERVICIO ECHEVARRÍA, S.L. contra REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, solicita que se dictase sentencia por la que: " En cumplimiento del Artículo 81.1 y 2 del Tratado de Ámsterdam, del Artículo 4 a) y 5 a) del Reglamento CE N.º 2790/99, de los Artículos 10, 11 y 12, así como de los Considerando 8 del Reglamento CEE N.º 1984/83, y del Apartado 47 de la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000, se declare la NULIDAD de la Relacion Jurídico-Compleja conformada por: Contrato privado de Constitución de derecho de USUFRUCTO de 30 de diciembre de 1991, así como su formalización en Escritura pública de Cesión de derecho de USUFRUCTO de 7 de julio de 1992. El Arrendamiento y contrato de Agencia de fecha 30 de Diciembre de 1991. Se ordene el cumplimiento de las consecuencias establecidas en el art. 1306 punto 2.º del Código Civil, de conformidad con todo lo expuesto en el presente escrito, y SUBSIDIARIAMENTE, para el caso de que el anterior pedimento fuese rechazado, se ordene el reintegro de las contraprestaciones recíprocas de las partes, minorados en las cantidades que ya hubieran sido amortizadas, en base a lo dispuesto en el Art. 1303 del Código Civil, Se sancione a la demandada REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., a indemnizar a "ESTACIÓN DE SERVICIO ECHEVARRÍA, S.L.", por los daños y perjuicios ocasionados consecuencia de la imposición unilateral a mi mandante de las condiciones económicas de las operaciones de venta al público de productos petrolíferos. Indemnización que, sin perjuicio de ser cuantificada en fase probatoria, deberá ser la resultante de aplicar los términos de la siguiente ecuación: la diferencia global existente entre el precio efectivamente abonado por "ESTACIÓN DE SERVICIO ECHEVARRÍA, S.L." en cumplimiento del Contrato de Arrendamiento de 30 de Diciembre de 1991, y la media de los precios semanales que se acredite en periodo probatorio, fueran ofrecidos por REPSOL, así como otros Operadores autorizados, en régimen de compra en firme o reventa, a otras Estaciones de Servicio de similares características a la gestionada por mi mandante, por el número de litros vendidos a mi mandante desde el 14 de Enero de 1993 (fecha de la efectiva extinción del Monopolio de Petróleos) hasta el momento efectivo de cumplimiento de la Sentencia, con los intereses que dichas cantiades hubieran generado hasta el día de la fecha. Ñ Se condene expresamente a la Demandada al pago de las Costas ocasionadas en el presente Procedimiento".

Segundo.-Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil n.º 7 de Madrid dictó sentencia, con fecha 18 de mayo de 2007, cuyo fallo es el siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. García Riquelme en nombre y representación de Estación de Servicio Echevarría, S.L. frente a Repsol, Comercial de Productos Petrolíferos, S.A., representado por el Procurador Sr. Vila Rodríguez, debo absolver y absuelvo al demandado de todos los pedimentos deducidos en su contra, todo ello sin hacer expresa condena en costas a la parte actora.".

Tercero.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de ESTACIÓN DE SERVICIO ECHEVARRÍA, S.L. se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por parte de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 11 de febrero de 2010. Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Angel Galgo Peco, que expresa el parecer del tribunal. CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, excepto en lo atinente al plazo para dictar sentencia, habida cuenta de la complejidad del asunto.


F U N D A M E N T O S D E D E R E C H O


 
Primero.-La presente litis trae causa de la demanda interpuesta por ESTACIÓN DE SERVICIO ECHEVARRÍA, S.L. contra REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A. (en los sucesivo, REPSOL) en solicitud de que se declare la nulidad de la relación jurídica que les liga resultante de sendos contratos de constitución de usufructo de 30 de diciembre de 1991, elevado a público por escritura de 7 de julio de 1992, y de arrendamiento y contrato de agencia también fechado el 30 de diciembre de 1991, fundamentado tal pretensión en el artículo 81.1 y 2 del Tratado CE (en lo sucesivo, "TCE"), artículos 4 a) y 5 a) del Reglamento (CE) n.º 2790/1999 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas (en lo sucesivo, "Reglamento 2790/1999 "), artículos 10, 11 y 12 del Reglamento (CEE) n.º 1984/83 de la Comision, de 22 de junio de 1983, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de compra exclusiva (en lo sucesivo, "Reglamento 1984/83 ") y de la Direcriz 47 de la Comunicación de la Comisión sobre directrices relativas a las restricciones verticales de 13 de octubre de 2000 (en lo sucesivo, "Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000"). A dicho pedimento se acompaña la solicitud de las consecuencias previstas en el artículo 1306.2 del Código Civil, y, subsidiariamente, el reintegro de las prestaciones recíprocas de las partes, minoradas en las cantidades que ya hubieran sido amortizadas, en base al artículo 1303 del mismo cuerpo legal, así como de una indemnización por márgenes que la demandante entiende que ha dejado de obtener a causa de la imposición de precios por parte de REPSOL y por los mejores precios ofertados a otras estaciones de servicio en régimen de compra en firme o reventa.

La sentencia de instancia desestimó la demanda, al no apreciar ninguna de las infracciones del Derecho comunitario de la competencia sobre las que aquella se arma. Contra dicho pronunciamiento se alza en apelación la parte promotora del expediente, con fundamento en los motivos que son objeto de examen en los apartados que siguen.

No obstante, antes de entrar en el examen de tales motivos impugnatorios estimamos conveniente señalar que a pesar de los cambios operados por el Tratado de Lisboa en la nomenclatura del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (que ha pasado a denominarse Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, TFUE), en la numeración del artículo 81 del mismo (ahora, artículo 101 TFUE) y en la denominación del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (en la actualidad, Tribunal de Justicia de la Unión Europea), seguiremos utilizando las antiguas denominaciones y numeración a fin de guardar la correspondencia con los empleados por las partes y la sentencia impugnada.

Segundo.-Los dos primeros motivos del recurso se enderezan a combatir la apreciación del juez de lo mercantil de que no se ha producido vulneración alguna de la normativa comunitaria por razón de la fijación de los precios de venta al público por parte de REPSOL durante el transcurso de la relación negocial, habida cuenta la condición de "agente no genuino" que, a efectos de la meritada normativa, cabe atribuir a la demandante (y ahora apelante), y la posibilidad reconocida a esta última de efectuar descuentos con cargo a su comisión sobre el precio marcado por la proveedora, con lo que aquellos operarían, en definitiva, como precios máximos.

Considera la apelante que su condición en la relacion contractual con REPSOL es la de "empresario económico independiente" y no la de "agente no genuino" que se le atribuye en la sentencia impugnada, manteniendo que en el marco de los contratos de explotación de estaciones de servicio tan sólo caben dos posibilidades en cuanto a la posición que, desde la perspectiva del derecho comunitario de la competencia, puede ocupar quien lleva a cabo la explotación: "empresario económico independiente" y "agente", sin lugar para la categoría de "agente no genuino", siendo el criterio determinante para una u otra calificación la asunción o no por parte del titular de la estación de servicio de "riesgos significativos". De este modo, prosigue la recurrente, si, como es el caso y aparece reconocido en la sentencia de primera instancia, se ha producido tal asunción, el régimen que debería aplicársele es el de venta en firme, por lo que la fijación del precio de reventa por parte de la compañía suministradora en tales condiciones entrañaría, de conformidad con el artículo 4 del Reglamento 2790/1999, una práctica prohibida. En línea con el núcleo argumental de su discurso, aduce la parte apelante no tener ninguna proyección sobre el caso debatido las previsiones de la directriz 48 de la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000, pues las mismas solo son referibles a los acuerdos de agencia, considerándose a sí misma como revendedora.

Lo que en definitiva está planteando la recurrente es la denominada "cuestión de agencia", ya examinada en numerosas resoluciones por esta sala, entre otras menos recientes en sentencias de 15 y 23 de enero y 5 de marzo de 2009, y 30 de marzo de 2010.

Como señalábamos en las citadas resoluciones, en el ámbito de la distribución comercial se venía considerando que el artículo 81.1 TCE resultaba de aplicación si la relación entre los dos sujetos situados en distintos escalones de la distribución era de compraventa, pero no si se trataba de un contrato de agencia. Así lo entendió ya en 1962 la Comunicación relativa a los contratos de representación exclusiva suscritos con agentes comerciales (Diario Oficial núm. 139 de 24/12/1962 p. 2921 - 2922).

Resumidamente, la razón de la inaplicación del art. 81.1 TCE a los contratos de agencia radica que tal precepto es aplicable no a los comportamientos unilaterales de una empresa, sino a "los acuerdos entre empresas" (además de a las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas, cuestión ajena al objeto de autos), y si el contrato que une a las partes es de agencia, puede entenderse que, a efectos del art. 81.1 TCE, no existe "acuerdo entre empresas" sino que el agente actúa integrado en la empresa comitente, sin perjuicio de que aun en este caso puedan entrar dentro del ámbito de la prohibición las obligaciones impuestas al titular en el marco de los servicios de intermediación que este ofrece al comitente como las cláusulas de exclusividad o no competencia.

La cuestión es abordada de un modo claro en la sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Sala 5.ª), de 15 de septiembre de 2005, caso DaimlerChrysler AG contra Comisión de las Comunidades Europeas, asunto T325/01, apartados 83 a 86. En parecido sentido, la sentencia del TJCE de 11 de septiembre de 2008, asunto C 279/06, apartado 35.

Ahora bien, las instituciones comunitarias fueron muy pronto conscientes de que junto a los contratos de reventa, a los que nominalmente se referían los reglamentos de exención por categorías, y a los contratos de agencia que podrían considerarse como "genuinos", en los que era evidente la integración del agente en la estructura de distribución de la empresa principal, existían otros en los que sin estarse ante una reventa propiamente dicha, la integración no era tan evidente como en los contratos de agencia "genuinos", puesto que la configuración jurídica y, sobre todo, la significación económica del contrato, otorgaban cierta independencia al agente, que asumía ciertos riesgos y corría con ciertos costes distintos de los propios de su actividad de agente. Por ello, junto a la figura del "revendedor", en la terminología usada por los reglamentos de exención, y a la del "agente comercial", en la terminología usada por la Comunicación de 1962 a que se ha hecho referencia, fue apareciendo otra figura intermedia, la del "agente no genuino", al que había que reconocer cierta independencia del principal, por lo que el acuerdo suscrito entre ambos sí entraba dentro del ámbito de aplicación del art. 81.1 TCE.

Para diferenciar entre una y otra figura, lo esencial, más que la calificación del contrato conforme al Derecho interno (que por otra parte no podía ser uniforme dada la diversidad de regímenes jurídicos existente en los Estados miembros), era la significación económica de las obligaciones que contraían las partes y concretamente, como ya declarara la citada comunicación de 1962, "la asunción de los riesgos financieros vinculados a la venta o a la ejecución del contrato".

Sobre este particular, la Sentencia del TJCE de 14 de diciembre de 2006, asunto C 217/05, declara en sus apartados 43 y siguientes:

"43 Sin embargo, a este respecto se deriva de la jurisprudencia que los intermediarios sólo pueden perder su condición de operadores económicos independientes cuando no soportan ninguno de los riesgos resultantes de los contratos negociados o celebrados por cuenta del comitente y operan como auxiliares integrados en la empresa de éste (véase, en este sentido, la sentencia Volkswagen y VAG Leasing, antes citada, apartado 19).

44 Por consiguiente, cuando un intermediario, como el titular de una estación de servicio, aunque con personalidad jurídica distinta, no determina de forma autónoma su comportamiento en el mercado porque depende completamente de su comitente, en este caso un proveedor de carburantes, por el hecho de que éste asume los riesgos financieros y comerciales de la actividad económica de que se trata, la prohibición establecida en el artículo 85, apartado 1, del Tratado no es aplicable a las relaciones entre este intermediario y este comitente.

45 Por el contrario, cuando los contratos celebrados entre el comitente y sus intermediarios atribuyen o dejan a éstos funciones que económicamente se asemejan a las de un operador económico independiente, por contemplar la asunción, por estos intermediarios, de los riesgos financieros y comerciales vinculados a la venta o a la ejecución de los contratos celebrados con terceros, dichos intermediarios no pueden considerarse órganos auxiliares integrados en la empresa del comitente, de manera que una cláusula restrictiva de la competencia convenida entre estas partes puede constituir un acuerdo entre empresas en el sentido del artículo 85 del Tratado (véase, en este sentido, la sentencia Suiker Unie y otros/Comisión, antes citada, apartados 541 y 542).

46 Se desprende de lo anterior que el elemento decisivo para determinar si el titular de una estación de servicio es un operador económico independiente reside en el contrato celebrado con el comitente y, concretamente, en las cláusulas, tácitas o expresas, de este contrato relativas a la asunción de los riesgos financieros y comerciales vinculados a la venta de los productos a terceros. Tal como alega en sus observaciones, con razón, la Comisión, la cuestión del riesgo debe ser analizada caso por caso y teniendo en cuenta la realidad económica más que la calificación jurídica de la relación contractual en el Derecho interno.

47 En estas circunstancias, debe valorarse si, en el marco de los contratos que presentan las características que describe el órgano jurisdiccional remitente, los titulares de estaciones de servicio asumen o no determinados riesgos financieros y comerciales vinculados a la venta de carburantes a terceros.

48 El análisis de la distribución de dichos riesgos debe realizarse a la luz de las circunstancias fácticas del asunto principal."

Siguiendo la línea de esta sentencia, y con continuas remisiones a la misma, la Sentencia del TJCE de 11 de septiembre de 2008, asunto C-279/06, ya citada, señala:

"36 Pues bien, el elemento decisivo para determinar si el titular de una estación de servicio es un operador económico independiente reside en el contrato celebrado con el comitente y, concretamente, en las cláusulas, tácitas o expresas, de este contrato relativas a la asunción de los riesgos financieros y comerciales vinculados a la venta de los productos a terceros. La cuestión del riesgo debe ser analizada caso por caso y teniendo en cuenta la realidad económica más que la calificación jurídica de la relación contractual en el Derecho interno (sentencia CEEES, apartado 46).

37 Asimismo, el Tribunal de Justicia precisó los criterios que permiten al juez nacional apreciar, a la luz de las circunstancias fácticas del asunto de que conoce, la distribución efectiva de los riesgos financieros y comerciales entre los titulares de estaciones de servicio y el suministrador de carburantes.

38 En lo que atañe, en primer lugar, a los riesgos relacionados con la venta de los productos, se presume que el titular de la estación de servicio asume estos riesgos cuando se convierte en propietario de los productos en el momento en que los recibe del proveedor, cuando se hace cargo, directa o indirectamente, de los costes relativos a la distribución de estos productos, en particular, los costes de transporte, cuando corre con los gastos de conservación de las existencias, cuando asume la responsabilidad por los daños que puedan sufrir los productos, como su pérdida o deterioro, así como por el perjuicio que puedan causar los productos vendidos a terceros, o cuando soporta el riesgo financiero de los productos en el supuesto de que esté obligado a pagar al suministrador el importe correspondiente a la cantidad de carburantes suministrada en vez de la efectivamente vendida (véase la sentencia CEEES, apartados 51 a 58).

39 En segundo lugar, por lo que se refiere a los riesgos vinculados a las inversiones específicas del mercado, a saber, las que son necesarias para que el titular de una estación de servicio pueda negociar o celebrar contratos con terceros, es preciso comprobar si este último realiza inversiones en locales o equipos, tales como un depósito de carburante, o en acciones de promoción. En caso afirmativo, dichos riesgos se trasladan al titular (sentencia CEEES, apartados 51 y 59).

40 No obstante, procede subrayar que el hecho de que el titular soporte únicamente una parte insignificante de los riesgos no puede entrañar que el artículo 81 CE sea aplicable (véase, en este sentido, la sentencia CEEES, apartado 61), pues dicho titular no se convierte en un operador económico independiente en la venta de carburantes a terceros. En este caso, las relaciones entre el titular y el suministrador son idénticas a las que existen entre un agente y su comitente.

41 Se desprende igualmente de los apartados 62 y 63 de la sentencia CEEES que, incluso en el caso de un contrato de agencia, únicamente están excluidas del ámbito de aplicación del artículo 81 CE las obligaciones impuestas al intermediario en relación con la venta de productos a terceros por cuenta del comitente, entre las que figura la fijación del precio de venta al público. En cambio, las cláusulas de exclusividad y de no competencia que afectan a las relaciones entre el agente y el comitente como operadores económicos independientes pueden vulnerar las normas sobre competencia si conducen a la exclusión del mercado de referencia. Por consiguiente, la prohibición establecida en el artículo 81 CE, apartado 1, es aplicable a dichas cláusulas".

Y declara el TJCE en el primer apartado del fallo de esta sentencia:

"Un contrato de suministro exclusivo de carburantes y combustibles así como de lubricantes y demás productos afines puede estar incluido en el ámbito de aplicación del artículo 81 CE, apartado 1, cuando el titular de la estación de servicio asume, en una proporción no insignificante, uno o varios riesgos financieros y comerciales relativos a la venta de estos productos a terceros y dicho contrato contiene cláusulas que pueden menoscabar el juego de la competencia, como la referente a la fijación de los precios de venta al público. En el caso de que el titular de la estación de servicio no asuma tales riesgos o asuma únicamente una parte insignificante de éstos, sólo pueden entrar dentro del ámbito de aplicación de dicha disposición las obligaciones impuestas al titular en el marco de los servicios de intermediario que éste ofrece al comitente, como las cláusulas de exclusividad o de no competencia. " (énfasis añadido).

De cuanto antecede se desprende la falta de fundamento de la correspondencia automática que la parte apelante pretende establecer entre reconocimiento de la condición de "operador económico independiente" de quien explota una estacion de servicio y aplicación del régimen de venta en firme a la relación que le liga con la compañía suministradora. En este sentido, cabe perfectamente, como señala de modo expreso la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2010 (fundamento jurídico cuarto), que contratos calificables en abstracto como de agencia con arreglo al Derecho nacional queden comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 85 TCE, así como en el de los Reglamentos de exención, siempre que el "agente" (esto es, la parte del contrato a quien conviene dicha calificación según lo establecido en el artículo 1 de la Ley sobre Contrato de Agencia) asuma riesgos no insignificantes resultantes de los contratos negociados o celebrados por cuenta del comitente (el "empresario", según la terminología empleada por la Ley 12/1992), por ser este el criterio utilizado en el ámbito de las normas comunitarias de defensa de la competencia para caracterizar al "operador económico independiente". Con ello, como remarcábamos en la citada sentencia de 30 de marzo de 2010, el Tribunal Supremo, a la luz del criterio manifestado por el TJCE, ha venido a otorgar plena carta de naturaleza a la figura del "agente no genuino", eliminando toda sombra de equívoco que pudieran provocar resoluciones anteriores invocadas por la parte apelante en su escrito de recurso.

Tercero.-Sentado cuanto antecede, conviene precisar que el que resulte o no de aplicación a la relación negocial trabada entre las partes el régimen de venta en firme es algo que viene determinado por la calificación del contrato desde el punto de vista del Derecho interno, toda vez que, como ha tenido ocasión de declarar esta sala con reiteración, la aplicabilidad de las normas del Derecho comunitario de la competencia a un concreto negocio jurídico ni modifica su contenido ni transmuta su naturaleza, aunque sí sirva para establecer límites a la autonomía de la voluntad derivados de normas de orden público. En este sentido, el documento contractual suscrito en su día (documento n.º 14 ter de la demanda, folios 223 y siguientes de las actuaciones) ofrece pocas dudas de que la calificación que conviene a la relación jurídica existente entre las partes no es la que pretende la apelante, sino la de contrato de agencia, resultando sumamente expresivo a este respecto el apartado 2) de la cláusula primera, bajo la rúbrica "Objeto general del contrato", al indicar que lo que se establece es "un compromiso de suministro en exclusiva de combustibles, carburantes y lubricantes y otros productos de apoyo a la automoción a la E. de S. por PETRODIS (PETROLIBER DISTRIBUCIÓN, S.A., hoy REPSOL), de implantación en la E. de S. de la imagen que PETRODIS designe y de colaboración comercial y financiera, en las condiciones que se establecen en las cláusulas siguientes. El INDUSTRIAL actuará como Agente comercial en exclusiva de PETRODIS, vendiendo por cuenta de ésta, mediante comisión, los combustibles y carburantes que expendan a (sic) la E. de S. EL INDUSTRIAL queda obligado a cumplir el standard de modelo de E. de S. de la red REPSOL. Ello no impedirá la prestación de servicios complementarios por su propia cuenta que no sean incompatibles con aquel", todo lo cual se desarrolla adecuadamente en el resto del clausulado, en plena correspondencia con el contenido de la cláusula transcrita, sin que conste, por lo demás, que la relación se haya desenvuelto con arreglo a otros parámetros.

El único argumento que la recurrente aduce en apoyo de sus tesis es el relativo a los riesgos por ella asumidos en relación con la venta a terceros de los productos objeto de suministro exclusvio. Ahora bien, al contrario de lo que entiende esta parte, el régimen de distribución de los riesgos no es un dato definidor del contrato de agencia, sino un elemento accidental existente en función del acuerdo de las partes (por ejemplo, artículos 1 y 19 de la Ley 12/1992).

Conclusivamente, nada lleva a sostener que la entidad apelante deba ser considerada como compradora en firme y ulterior revendedora de los productos de la compañía suministradora demandada.

Cuarto.-Una vez rebatido el planteamiento de la parte actora, basado en que la relación negocial trabada con la demandada debe entenderse sometida al régimen de venta en firme, ya no tiene sentido la queja de que REPSOL determinase el precio de reventa, pues no existe esta. Por el contrario, la determinación del precio de venta al público por parte de la compañía abastecedora, en su condición de principal o comitente, responde a la propia naturaleza del contrato que liga a las partes contendientes, en los términos ya apuntados.

Ciertamente, no encontrándonos ante lo que, desde la perspectiva del derecho comunitario de la competencia, cabría calificar como un genuino contrato de agencia, la fijación del precio de venta al público por parte del proveedor entrañaría una práctica prohibida. Debe entenderse, no obstante, que no existe motivo de censura si tan solo se trata de precios máximos o recomendados.

Ninguna cuestión suscita el acogimiento de tal régimen en el marco del Reglamento 2790/1999, apareciendo expresamente contemplado en su artículo 4. a). Por otra parte, las dudas que en algún momento pudo suscitar la admisibilidad del régimen de precios máximos o recomendados por el Reglamento 1984/83 (aspecto que resulta relevante a los efectos de la presente litis, habida cuenta que la relación negocial se trabó bajo la vigencia del mismo) han de entenderse definitivamente disipadas tras las sentencias del TJCE de 11 de septiembre de 2008, asunto C-279/06, y, sobre todo, de 2 de abril de 2009, asunto C-260/2007, señalando esta última:

"84. Habida cuenta de lo que precede, debe responderse a las cuestiones tercera y cuarta que las cláusulas contractuales relativas a los precios de venta al público, como las controvertidas en el litigio principal, pueden acogerse a la exención por categorías en virtud de los Reglamentos nos 1984/83 y 2790/1999, si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y si, por lo tanto, el revendedor tiene una posibilidad real de determinar el precio de venta al público.", consignando en el fallo: "3) Las cláusulas contractuales relativas a los precios de venta al público, como las controvertidas en el litigio principal, pueden acogerse a la exención por categorías en virtud del Reglamento n.º 1984/83, en su versión modificada por el Reglamento n.º 1582/97, y del Reglamento n.º 2790/99, si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y si, por lo tanto, el revendedor tiene una posibilidad real de determinar el precio de venta al público. En cambio, dichas cláusulas no pueden acogerse a las referidas exenciones si conducen, directamente o a través de medios indirectos o subrepticios, a la fijación del precio de venta al público o a la imposición del precio de venta mínimo por el proveedor. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente verificar si se imponen estas restricciones al revendedor, teniendo en cuenta el conjunto de obligaciones contractuales consideradas en su contexto económico y jurídico, así como el comportamiento de las partes del litigio principal.".

El propio Tribunal Supremo se ha hecho eco de la anterior posición en su reciente sentencia de 15 de enero de 2010 (Pleno), ya señalada,al indicar (Fundamento Jurídico Quinto): "Por lo que se refiere a la fijación del precio de venta al público, el inicial criterio rigorista de la STJUE 14-12-06 de que el Reglamento n.º 1984/83 no amparaba los contratos que impusieran al titular de la estación de servicio la obligación de respetar el precio final de venta al público fijado por el suministrador (punto 2.º) ha sido modulado por las SSTJUE 11-9-08 y 2-4-09 en el sentido ya indicado de que las cláusulas relativas a los precios de venta al público sí pueden acogerse a la exención por categorías en virtud de aquel Reglamento si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y, por lo tanto, el revendedor tiene una posibilidad real de determinar el precio de venta al público.// Esta doctrina determina que también deba matizarse la jurisprudencia de esta Sala sobre la falta de paliativo alguno, en el Reglamento n.º 1984/83, de las cláusulas de fijación y control del precio por el proveedor (STS 15-4-09 y, sobre todo, STS 20-11-08, sobre unos contratos idénticos al aquí litigioso) y, en consecuencia, que proceda analizar el contrato litigioso en averiguación de si, realmente, permitía la hoy recurrente vender los productos a un precio inferior al indicado por la proveedora hoy recurrida.".

Existen incluso otros precedentes favorables a la no consideración de la fijación vertical de precios máximos como un supuesto de fijación de precios restrictiva de la competencia, como fue el caso del artículo 6.2 del Reglamento (CEE) núm. 123/1985, de 12 diciembre. En todo caso, las dudas existentes respecto de los precios máximos han quedado resueltas legislativamente en el citado artículo 4.a) del Reglamento 2790/1999 (y con la posición asumida por el TJCE ante el Reglamento 1984/83). Por otra parte, si una de las finalidades últimas de la política comunitaria sobre competencia es la de posibilitar que los consumidores finales puedan adquirir los productos al mejor precio, difícilmente una fijación o recomendación de precio máximo puede considerarse contraria a la normativa sobre la competencia, salvo que se demuestre que esté provocando efectos colaterales de restricción de la competencia que deriven en la disminución del número y la calidad de los competidores y, por tanto, en una ulterior subida de los precios.

De cuanto antecede se puede deducir que no conllevaría efectos apreciables sobre la competencia la fijación de precios de venta al público por la entidad proveedora si se respeta la libertad del agente para, jugando con su comision, poder bajar el precio que debe pagar el cliente final, sin disminuir los ingresos de aquella. Así se refleja expresamente en la directriz 48 de las recogidas en la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000, que, recordémoslo, tienen por objeto establecer los principios para evaluar los acuerdos verticales con arreglo al artículo 82 del Tratado CE. En este sentido, no compartimos la afirmación que se hace en el recurso de que aquella posibilidad ha de entenderse referida exclusivamente a los genuinos agentes, esto es, a aquellos que no asumen ningún riesgo o lo asumen en una proporción no significativa. Como indicamos en sentencias de 18 de diciembre de 2008 y 23 de enero de 2009, a quien se refiere precisamente la directriz 48 es a los agentes no genuinos (calificación que, a los efectos que aquí interesa y según se desprende de precedentes apartados, es la que conviene a la recurrente), por cuanto el criterio que expresa al postular la necesidad de que se respete la posibilidad de reparto de la comisión está expresamente destinado, como no podría ser de otro modo, a aquellos contratos de agencia que entren en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81 TCE, ámbito del que quedan apartados, cuando menos en materia de fijación de precios, los contratos de agencia genuinos. No tiene sentido la interpretación que efectúa el apelante cuando en el supuesto de agentes genuinos por no asumir riesgos o asumirlos en proporción insignificante no estamos ante dos empresas independientes desde el punto de vista del derecho de la competencia y es irrelevante que el agente pueda o no hacer descuentos con cargo a su comisión pues lo haga o no la conducta no incurre en la prohibición del meritado precepto. En todo caso, la indicación de que el agente no genuino debe contar con la posibilidad de practicar descuentos con cargo a su comisión es una indicación que, contenida en la expresada directriz, resultaba necesario efectuar en razón a la necesidad de conciliar la peculiar estructura de la retribución en un contrato de agencia (comisiones fijas o variables) con la prohibición general de fijación de precios del artículo 81.1 TCE.

Ahora bien, conviene insistir en que no es simplemente la directriz contenida en la comunicación de la Comisión a la que acabamos de hacer referencia, de eficacia normativa discutible, la que admite la legalidad de esta práctica, sino diversos actos comunitarios de significación y eficacia normativa incontrovertida, como es el caso de los Reglamentos citados.

En conexión con esta materia, se aduce en el recurso que, a pesar de constituir la indicación de precios máximos o recomendados por los proveedores una práctica en principio admisible, dicha valoración puede verse empañada por la posición de aquel y de sus competidores en el mercado, especialmente en situaciones de oligopolio como la que concurre en el mercado español, cuestión que, se añade, debe examinarse a la luz de las directrices 225 y siguientes de la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000. Ya hemos señalado en líneas anteriores que la fijación o recomendación de precio máximo puede llegar a constituir en determinadas circunstancias una práctica restrictiva de la competencia, pero para reconocer alguna virtualidad impugnatoria al alegato es preciso que en él se funde la demanda (sin que baste, como en el escrito iniciador del procedimiento se hace, una mera indicación del fenómeno como "idea clara de la problemática que puede derivarse incluso de esas prácticas admitidas inicialmente"), y que resulte acreditado el resultado colusorio, lo que no es el caso. Por otra parte, como indicamos en sentencia de 18 de diciembre de 2008, ante un alegato de semejante corte, las prevenciones contenidas en las directrices 225 y siguientes de la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000 "se tratan de una simple sugerencia que, en todo caso, no pretende -ni podría pretender- contrariar lo que establece un precepto comunitario de rango reglamentario, ya que el Art. 4-a) del Reglamento CE 2790/99 considera, a pesar de todo, que se trata de prácticas lícitas, o mejor, exentas" y, más adelante, "que, en la medida en que la inquietud se sustenta sobre la posible existencia de oligopolio (Directriz 228), la sugerencia aparece vinculada al riesgo de que la recomendación de precios facilite la colusión entre proveedores, esto es, el riesgo de que estos intercambien información sobre el nivel de precios practicados disminuyendo así la probabilidad de que bajen los precios de reventa. Pero se trata de una indicación relativa al peligro de colusión por vía de acuerdos "horizontales" (proveedor-proveedor) que nada tiene que ver con la disputa en torno a la posible nulidad de un acuerdo "vertical" como el que nos ocupa (proveedor-distribuidor).".

Quinto.-La parte apelante también formula objeciones referidas a la aplicación concreta del marco regulatorio expuesto en el caso enjuiciado, en referencia a determinadas prácticas que de modo indirecto comportan una fijación vertical de precios. En concreto, la recurrente apunta que la posibilidad de efectuar descuentos sobre los precios de venta al público marcados por la compañía abastecedora con cargo a su comisión es puramente nominal y resulta inviable en la práctica, como consecuencia de: (i) el sistema de facturación de REPSOL, al tomar como referente para determinar la base imponible del IVA dichos precios, sin tener en cuenta el descuento que pudiera aplicar con cargo a su comisión el titular de la estación de servicio, y (ii) la mecánica inherente al cobro con tarjeta desde el terminal SOLRED, ante la necesidad de operar con el mismo tomando como precio de venta al público el establecido por la compañía suministradora.

La problemática expuesta en relación con el sistema de facturación de REPSOL ha sido ya objeto de consideración por esta sala, en el sentido de rechazar las tesis de la apelante, en sentencias de 13 de octubre y 18 de diciembre de 2008, 23 de enero y 16 de octubre de 2009 y 30 de marzo de 2010, según las cuales: "Con respecto a la segunda de dichas operativas, relativa a la facturación expedida por REPSOL, que comprende tanto el importe del combustible que percibe la entidad petrolera como la comisión que corresponde al agente, hay que reconocer que ello genera, en efecto, una posible repercusión de IVA al empresario de la estación que puede resultar superior a la que realmente le correspondería, por su correspondiente prestación de servicios (que es una de las operaciones sujetas a tributo), si finalmente redujera el precio a costa de su comisión. Sin embargo, para que pudiéramos considerar que ello constituye un desincentivo para la realización de descuentos con cargo a la comisión del agente de tal entidad que pudiera implicar una imposición indirecta de precios deberíamos llegar a la convicción de que aquél no dispone de mecanismos adecuados que le permitan regularizar periódicamente ese concepto o, en su caso, recuperar, compensar o desgravar como gasto el importe correspondiente, de modo que se tratase, realmente, de una traba difícilmente salvable para el empresario de la gasolinera y no de una excusa hábilmente buscada al hilo de un sistema de facturación que claramente le reduce a éste costes de gestión que van por cuenta de la petrolera. Pues bien, ya que se ha apuntado la posibilidad de deducir como gasto de explotación tal concepto, a fin de conseguir una rebaja fiscal a favor del empresario de la gasolinera (en el impuesto sobre sociedades), y a salvo del criterio de las autoridades de Hacienda al respecto, que pudiera abrir otras vías para solucionarlo, y de las iniciativas que pudiera adoptar la CNC en el ejercicio de sus atribuciones respecto a toda la red, tampoco podemos afirmar de manera rotunda que estemos ante un patente mecanismo indirecto para conseguir que el precio recomendado pase a operar en la práctica como un precio fijo y que tuviera como necesaria consecuencia hacer inviable la realización del descuento con cargo a la comisión, pues entrevemos que ésta puede aún así hacerse en circunstancias razonables sin enfrentarse a obstáculos que parezcan insalvables....".

En similares términos debemos pronunciarnos respecto de la denuncia relativa a la situación generada por la utilzación del terminal SOLRED para los pagos efectuados por los clientes de la estación de servicio utilizando la tarjeta del mismo nombre o cualquier otra de las autorizadas para operar con este sistema. El núcleo del alegato radica en que dicho terminal opera, indefectiblemente, tomando como referencia el precio de venta al público máximo establecido por la compañía proveedora, lo que, en el supuesto de que el titular de la estación de servicio hubiese decidido fijar un precio de venta final inferior a aquel renunciando a parte de su comisión, es fuente potencial de distorsiones, tanto en las relaciones con los clientes (al entregárseles un justificante de pago que no refleja la realidad de la compra efectuada) y la proveedora (al producirse un desfase en los datos de facturación), como en el plano fiscal (por no poder justificar a estos efectos los datos reales de las operaciones sometidas a tributación). Ahora bien, la prueba aportada al efecto por la parte recurrente, esto es, el acta notarial fechada el 20 de junio de 2006 que se incorporó a las actuaciones en el trámite de la audiencia previa, sirve para comprender cómo opera el sistema en su fase final, esto es, la del cobro al cliente: se introducen en el terminal los datos correspondientes al tipo de producto y el importe que se ha de cobrar y el terminal expide un ticket en el que figura, además de dichos datos, la cantidad de combustible facturado, extremo este último que, en los tickets expedidos como consecuencia de las operaciones reflejadas en el acta, aparece calculado, en efecto, tomando como precio de referencia el máximo establecido por la proveedora. Nada más. Desconocemos en absoluto cómo funciona el sistema, en términos que nos lleven efectivamente a considerar que la situación que se refleja en el acta notarial acompañada (se insiste, único elemento de prueba con el que se cuenta) resulta inevitable por la inexistencia de mecanismos correctores al alcance del titular de la estación de servicio. Ciertamente, en el acta el notario interviniente afirma que el terminal SOLRED no asume los cambios que se hagan en los precios y que no puede ser manipulado por los responsables de la estación de servicio, pero tal afirmación no supone otra cosa que una apreciación del fedatario público a partir de las manifestaciones efectuadas por quien requirió su intervención y lo que este le pudo mostrar. A ello nos referíamos en la sentencia de 13 de octubre de 2008 ya citada, en los siguientes terminos, que son trasladables, mutatis mutandi, a la presente controversia: ".este tribunal podría considerarlo como un mecanismo apto para lograr una imposición indirecta de precios si no fuera posible que en la estación de servicio pudiera introducirse en los equipos y terminales, de forma manual, el precio que se hubiese decidido aplicar en la propia estación. Porque resulta claro que esta última no podría ampararse en una omisión por su parte si estuviera en su manos solucionar el supuesto problema al ejercicio de su derecho actuando con una cierta diligencia para hacer efectivo aquello que el contrato, y por tanto la contraparte, le reconoce. Debemos aquí recordar que el artículo 2 del Reglamento (CE) n.º 1/2003, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado CE, atribuye la carga de la prueba de la infracción a la parte que la alegue, lo que exige demostrar suficientemente, en la fase procesal destinada a ello, que el mecanismo alegado resultaba en realidad difícilmente salvable para hacer efectiva la posibilidad de efectuar el descuento sobre los precios de venta al público con cargo a la comisión del agente. Sin embargo, estimamos que las manifestaciones volcadas en acta notarial aportada por la actora no resultan concluyentes a ese respecto, sin que podamos considerar probado con rotundidad, merced a tal medio probatorio, que en las estaciones de servicio no puedan introducirse manualmente los precios, porque precisamente allí se reseñan la realización de operaciones de cambios realizados desde los ordenadores de la estación, sin que podamos descartar que quepa hacerlo en el terminal de tarjetas con el dispositivo al efecto.".

El alegato no puede, pues, prosperar.

Sexto.-La parte recurrente entiende, además, que procede la nulidad contractual por vulneración de los límites temporales señalados por el Derecho comunitario a los acuerdos de exclusiva.

El contrato que nos ocupa fue firmado bajo la vigencia del Reglamento 1984/83. Ha de examinarse, pues, en primer lugar, si el acuerdo podía considerarse exento conforme al meritado Reglamento; en caso de respuesta positiva la cuestión habrá de examinarse a la luz del Reglamento 2790/1999, toda vez que la duración contractualmente fijada comportaba la prolongación de la vida del negocio más allá de la entrada en vigor de este último.

La duración que se pactó en el contrato al que se incorpora el pacto de exclusiva fue la de veinticinco años a contar desde la fecha de su firma, el 30 de diciembre de 1991, fecha esta que coincide con la del contrato por virtud del cual los propietarios de la estación de servicio (ya construida y dotada de la correspondiente licencia de funcionamiento con anterioridad a la del pacto de exclusiva) y del terreno sobre el que se localiza constituyeron un derecho de usufructo a favor de PETROLIBER DISTRIBUCIÓN, S.A. sobre las susodichas finca e instalaciones, así como sobre la correspondientes concesión administrativa, pactándose como contraprestación a cargo del usufructuario un canon de cuarenta y ocho millones de las antiguas pesetas, con su correspondiente IVA, por todo el tiempo de duración del usufructo, cantidad que, según consta en la ulterior escritura de 7 de julio de 1992 elevando a público el contrato, se hizo efectiva de una sola vez al otorgamiento de la misma. Los propietarios originarios de finca y estación de servicio, convertidos en nudos propietarios por mor del segundo de los contratos indicados, son los que firmaron el primero de los contratos indicados en concepto de arrendatarios y agentes; de ellos traen causa los derechos de explotación de la parte recurrente.

La posición que sostiene la parte apelante es, en definitiva, que las circunstancias descritas en el párrafo precedente únicamente podrían servir, bajo el régimen del Reglamento 1984/83, para proporcionar cobertura a un acuerdo de exclusiva como el que es objeto del presente litigio por un plazo de 10 años, al amparo de lo establecido en el artículo 12.1.c) en relación con el 10 de la meritada regulación, a partir de la consideración del desembolso efectuado por la compañía suministradora en concepto de canon como ventaja significativa o particular que justificaría la extensión de la duración de un pacto de ese tipo, que, en principio, no debería exceder de 5 años, según lo establecido en el artículo 3 d) del citado Reglamento. Siguiendo los planteamientos de la parte, lo que en modo alguno aparecería justificado en el contexto descrito es la aplicación del régimen excepcional previsto en el artículo 12.2 del tantas veces mencionado Reglamento (a tenor del cual, "no obstante lo dispuesto en la lera c) del apartado 1, cuando el acuerdo se refiera a una estación de servicio que el proveedor haya arrendado al revendedor o cuyo usufructo le haya concedido de hecho o de derecho, se le podrán imponer al revendedor las obligaciones de compra exclusiva y las prohibiciones de competencia contempladas en el presente Título, durante todo el periodo durante el cual explote efectivamente la estación de servicio"), toda vez que, según se mantiene, sólo podría entrar en juego en aquellos supuestos en que el proveedor fuese propietario de las instalaciones y el terreno, lo que no es el caso.

La cuestión fue abordada por el TJCE en su sentencia de 2 de abril de 2009, caso C-260/2007, al examinar las alegaciones de una de las partes intervinientes en el proceso que dio lugar al planteamiento de la cuestión prejudicial, quien mantenía la misma postura que la aquí recurrente (y con semejante línea de razonamiento), y de la Comisión, que esgrimía un doble argumento: por una parte, que la entrada en juego del régimen previsto en el artículo 12.2 del Reglamento 1984/83 exigía contrapartidas no sólo "especialmente importantes", sino también "absolutas", en el sentido de que "el revendedor accede a una actividad sin hacer la más mínima inversión o desembolso", y, por otra parte, que los Reglamentos 1984/83 y 2790/1999 deberían recibir una misma interpretación, siendo así que el segundo "precisa claramente que la exención que prevé sólo se aplica si el proveedor es propietario tanto del terreno como de los locales desde los que el revendedor venda los bienes o los servicios contractuales". En contestación a tales argumentos, el TJCE señala lo siguiente:

"51. Si bien las disposiciones excepcionales de un reglamento de exención por categorías no pueden ser objeto de una interpretación extensiva, las disposiciones de que aquí se trata están redactadas de manera clara e inequívoca.

52. El doble requisito de que el proveedor sea propietario de la estación de servicio y del terreno en el que está construida, que a juicio de Pedro IV Servicios y de la Comisión resulta del Reglamento n.º 1984/83, no figura ni en el articulado de este Reglamento ni en su exposición de motivos.

53. El decimotercer considerando de dicho Reglamento menciona, entre las ventajas económicas y financieras que el proveedor concede al revendedor, la cesión de un terreno o de locales para la explotación de una estación de servicio, pero no de ambas cosas. En cualquier caso, dado que el artículo 12, apartado 2, del Reglamento n.º 1984/83 sólo alude a los casos en que el proveedor arrienda la estación de servicio al revendedor o le concede su usufructo de hecho o de Derecho, el Tribunal de Justicia no puede reducir el alcance de esta disposición añadiendo un requisito que no se recoge en aquélla.

54. En lo que atañe a las ventajas económicas o financieras específicas a que se refiere el artículo 10 del Reglamento n.º 1984/83, se desprende de la sentencia de 11 de septiembre de 2008, CEPSA (C-279/06, Rec. P. I-0000), apartado 54, que estas ventajas deben no sólo ser importantes para justificar una exclusividad en el suministro de una duración de diez años, sino que también deben servir para mejorar la distribución, facilitar la instalación o la modernización de la estación de servicio y reducir los costes de distribución.

55. Ha de señalarse que la ventaja prevista en el artículo 12, apartado 2, del Reglamento n.º 1984/83 reviste especial importancia a este respecto, dado que facilita considerablemente el acceso del revendedor a la red de distribución minimizando sus costes de instalación y de distribución. Sin embargo, ni el texto de este Reglamento ni su objeto y estructura ponen de manifiesto, como sostiene la Comisión, que la aplicación del mencionado artículo 12, apartado 2, quede supeditada a un requisito adicional: la liberación del revendedor de todo desembolso o inversión en relación con su actividad económica de explotación de la estación de servicio.

56. Debe también desestimarse la alegación de la Comisión de que el doble requisito, expresamente previsto en el artículo 5, letra a), del Reglamento n.º 2790/1999, estaba ya presente en el espíritu del artículo 12, apartado 2, del Reglamento n.º 1984/83.

57. El Reglamento n.º 1984/83 tenía un ámbito de aplicación autónomo y más estrecho que el correspondiente al Reglamento n.º 2790/1999, puesto que establecía disposiciones especiales aplicables a los acuerdos de estación de servicio. Por lo tanto, los requisitos que establecía el Reglamento n.º 1984/83 para la aplicación del artículo 81 CE, apartado 3, a esta categoría de acuerdos diferían de los previstos por el Reglamento n.º 2790/1999, tanto en relación con la duración máxima de suministro exclusivo como con el peso en el mercado de las empresas afectadas.

58. Por otro lado, se desprende también de la respuesta de la Comisión a la pregunta escrita planteada por el Tribunal de Justicia que se decidió modificar la excepción a la duración máxima de exclusividad impuesta por el Reglamento n.º 2790/1999 a raíz del proceso de consulta pública iniciado el 24 de septiembre de 1999 y que el proyecto del referido Reglamento no preveía en su versión inicial el doble requisito.

59. Por consiguiente, la aplicación del doble requisito propuesto por la Comisión no está en absoluto justificada.".

La conclusión que de lo anteriormente expuesto cabe extraer no es otra que la falta de fundamento del alegato impugnatorio.

Por otra parte, aunque en el recurso no se combate abiertamente la apreciación del juez de primera instancia de que la constitución del derecho de usufructo en modo alguno podía considerarse como un mero artificio para eludir el plazo máximo de diez años establecido en el artículo 12.1.c) del Reglamento 1984/1983, habida cuenta el sustancioso importe percibido por los nudos propietarios por razón de dicha constitución, conviene advertir, ante ciertas expresiones utilizadas en el escrito de recurso (concretamente, al calificar de "jocoso" que el importe entregado en concepto de canon pudiera considerarse equiparable a la construcción de un nuevo punto de venta, y la referencia a "acuerdos cruzados"), que no se entrevén en el supuesto que nos ocupa signos indicativos de que hubiese podido mediar un fraude de ley, en el sentido de que los contratos de constitución de usufructo y de arrendamiento y agencia, firmados de forma simultánea, respondiesen en realidad a un mero artificio con la indicada finalidad. Ello sólo podría sostenerse si el desembolso efectuado por la compañía abastecedora por la constitución del derecho de usufructo hubiese sido de menor entidad, pero no cuando, como señala el juez a quo, el importe entregado en concepto de canon daba para sufragar los gastos ocasionados por la construcción de la estación de servicio, llevada a cabo dos años antes de la firma de los contratos en cuestión, y más (según la escritura de declaración de obra nueva aportada con el escrito de demanda, fechada el 13 de octubre de 1989, la obra se valoró en 34.772.254 pts, con exclusión del terreno solar base, que se valoró en 2.000.000 pts.).

Séptimo.-Sentado que el contrato suscrito por las partes podía entenderse exento de la aplicación del art. 81.1 TCE por acogerse al Reglamento de 1984/83, ha de analizarse ahora la incidencia de la promulgación del Reglamento 2790/1999, que sustituyó, entre otros, al citado Reglamento 1984/83.

La nulidad de la relación contractual bajo este marco vendría determinada, según la apelante, por la falta de adaptación de los acuerdos controvertidos a la nueva normativa dentro del plazo transitorio establecido al efecto, adaptación que, por otro lado, en línea con sus razonamientos que ya han sido expuestos, la parte considera imposible habida cuenta que dicha adecuación sólo cabía en los contratos que cumpliesen las condiciones del Reglamento 1984/83.

Debiéndose descartar, conforme se desprende de cuanto hemos expuesto en el apartado precedente, la idea de la imposibilidad ontológica de adaptación por las razones que aduce la apelante, constatada, no obstante, la falta de efectiva adaptación al nuevo régimen, debemos examinar cuáles son las consecuencias de que la duración de la exclusiva en el suministro pactada excediese del plazo de 5 años previsto en el Reglamento 2790/1999, sin resultar aplicable la excepción de que "los bienes o servicios contractuales sean vendidos por el comprador desde locales y terrenos que sean propiedad del proveedor o estén arrendados por el proveedor a terceros no vinculados con el comprador, siempre y cuando la duración de la cláusula de no competencia no exceda del período de ocupación de los locales y terrenos por parte del comprador", establecida en el art. 5.a) de dicho Reglamento, y teniendo en cuenta que REPSOL tenía una cuota de mercado superior al 30%, por lo que no le sería aplicable la exención por categorías, conforme se desprende del artículo 3.1 de la misma norma.

Esta cuestión ya ha sido abordada por este mismo tribunal en sentencias de 8 de marzo de 2007 y la ya citada de13 de octubre de 2008, entre otras. La Sala considera, del mismo modo que en las sentencias citadas, que la entrada en vigor del Reglamento 2790/1999 no determina de modo necesario la nulidad radical de la relación contractual existente entre las partes. Estando amparada la relación contractual concertada por las partes en la exención prevista en el Reglamento 1984/83, vigente cuando tal relación fue concertada, como ya se ha razonado, la pretensión de que la misma se declare radicalmente nula y sin efecto en base al Reglamento 2790/1999 ha de ser analizada con cautela.

Es cierto que el acuerdo celebrado entre las partes no puede considerarse amparado por el Reglamento 2790/1999, conforme a lo previsto en sus artículos 3 (dado que REPSOL tiene más del 30% de la cuota en el mercado de referencia, que es el mercado español de distribución al por menor de hidrocarburos) y 5. Pero si bien la aplicación de un reglamento de exención por categorías a un determinado acuerdo supone la presunción de legalidad del mismo, por implicar la presunción de que cumple cada una de las cuatro condiciones enunciadas en el art. 81.3 TCE, que un reglamento de exención no sea aplicable a un acuerdo no significa sin más la ilegalidad de éste. Es significativo que el apartado 62 de Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000 se incluya en un epígrafe, el 5, titulado "Ausencia de presunción de ilegalidad fuera del Reglamento de Exención por Categorías", y establezca en su primer inciso que "no se presumirá que los acuerdos verticales no incluidos en el ámbito de aplicación del Reglamento de Exención por Categorías son ilegales, si bien cabe la posibilidad de que hayan de ser analizados individualmente". Concretamente, cuando esa no aplicabilidad del reglamento de exención es debida a la cuota de mercado de las partes, el apartado 24 de la Comunicación de la Comisión sobre Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del art. 81 del Tratado (DOCE C 101, de 27.4.2004) declara que ".el hecho de que, debido a las cuotas de mercado de las partes, un acuerdo no pueda acogerse a una exención por categorías no basta en sí mismo para considerar que se le aplica lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 81 o que no se cumplen las condiciones del apartado 3 del artículo 81. Es precisa una evaluación del apartado 3 del artículo 81 ".

Así las cosas, entiende la Sala que si bien no concurren en el contrato enjuiciado circunstancias que permitan considerarlo exento de la aplicación del art. 81.1 TCE, dado que la excesiva duración de la exclusiva (25 años), unido a la existencia de redes paralelas de contratos con cláusulas de exclusiva, impide que se puedan considerar cumplidas las condiciones 3.º y 4.º del art. 81.3 TCE, que son acumulativas (apartados 34 y 42 de la Comunicación de la Comisión sobre Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del art. 81 del Tratado, recogiendo jurisprudencia reiterada de los Tribunales de Justicia y de Primera Instancia de Luxemburgo), lo que tampoco es admisible es una aplicación automática y radical de la nulidad prevista en el art. 81.2 TCE una vez que el Reglamento 1984/83 dejó de estar en vigor.

Si bien es cierto que en una cuestión como la que es aquí objeto de debate, en la que los factores económicos (como es el relativo a la cuota de mercado) son fundamentales, el contexto jurídico y económico ha de ser tomado en consideración para resolver el pleito, pues así lo han declarado instituciones comunitarias, tal contexto ha de servir para enmarcar el análisis de la concreta relación contractual objeto del litigio, pero no para sustituirlo. Las circunstancias que concurren en el caso han de motivar que la cláusula de exclusiva concertada no pueda tener la duración inicialmente prevista en el contrato, pese a que la misma tuviese encaje en el anterior Reglamento 1984/83, puesto que ello implicaría una distorsión de la competencia incompatible con el art. 81 TCE. Pero ha de tenerse en cuenta que estamos ante un concreto litigio afectante a una relación jurídica singular, no ante un expediente seguido por una autoridad administrativa de defensa de la competencia en la que se trate de regular el funcionamiento del mercado en defensa del interés general. Como afirma el apartado 4 de la Comunicación de la Comisión relativa a la cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de la UE en la aplicación de los artículos 81 y 82 TCE (DOCE C 101, de 27.4.2004), recogiendo el criterio seguido por la jurisprudencia comunitaria, cuando una persona física o jurídica solicita al órgano jurisdiccional nacional que ampare sus derechos individuales, los órganos jurisdiccionales nacionales desempeñan un cometido específico en la aplicación de los artículos 81 y 82 TCE que es diferente de la aplicación en aras del interés público por la Comisión o por las autoridades nacionales de la competencia. Por ello, no pueden aceptarse soluciones contrarias a las exigencias básicas del Derecho de la contratación (como son las relativas al "favor negotii" y a la aplicación de las diversas normas jurídicas a la relación contractual inspirándose en la mayor conmutatividad y equivalencia de las prestaciones) que perjudiquen injustificadamente los derechos individuales de alguno de los contratantes, como sería la de considerar producida de un modo repentino la nulidad de un contrato por contrariar la normativa reguladora de la competencia cuando tal contrato era válido, por ajustarse a tal normativa, cuando se concertó, provocando un quebranto patrimonial difícilmente justificable a una de las partes y, correlativamente, un enriquecimiento también difícilmente justificable de la otra.

Es por ello que esta Sala entiende aplicable también a la relación negocial debatida el régimen transitorio previsto para los acuerdos verticales por el Reglamento 2790/1999, por significar la solución contractual más razonable, con la que se respeta el equilibrio entre las exigencias derivadas de la dinámica contractual de la relación jurídica entablada por las partes y las derivadas del Derecho de la competencia, en defensa del interés general.

Sobre este particular, este tribunal tuvo ocasión de declarar en su sentencia de 27 de octubre de 2006 lo siguiente: "En cualquier caso, no está de más advertir que si el contrato era válido bajo la normativa al amparo de la cual fue estipulado no puede devenir luego nulo en su integridad, como pretendía la actora, por la modificación normativa posterior (Reglamento 2790/99), aunque ésta endureciese el tratamiento de las cláusulas de exclusiva tanto en lo referente al máximo de su duración (5 años) como al ámbito del régimen excepcional (artículo 5.a). Si bien es cierto que las partes no deberán ignorar tal cambio normativo, la solución no vendría por la nulidad radical de toda la operación, como interesadamente pretendía la actora, sino por vía de la consensuada adaptación del contrato a la duración máxima que derivaba del nuevo Reglamento (5 años) o en su defecto, si no se aprovechase el plazo para ello previsto (disposición transitoria del propio Reglamento), por considerar que la duración de la cláusula de exclusiva de suministro quedaría limitada al máximo establecido en la nueva regulación, lo que supondría que expiraría a los cinco años desde la entrada en vigor de la modificación legal, garantizándose así el cumplimiento de la limitación temporal que impone el legislador comunitario, desde que la misma resulta aplicable, de modo compatible con el respeto de la eficacia y conservación del resto de lo pactado. Por otro lado, la imposición de tal terminación anticipada podría justificar el derecho de la petrolera a exigir una compensación según la entidad de su inversión".

Así pues, que el acuerdo celebrado por las partes no pueda beneficiarse de la aplicación del nuevo Reglamento 2790/1999 no significa que de modo retroactivo se produzca la nulidad total del contrato, pese a ser válido conforme a la normativa vigente en el momento en que fue concertado, sino que, efectivamente, el cambio normativo sobrevenido no permite que el contrato como tal pueda pervivir y desarrollarse en los términos en que fue concertado y que, al no haber sido adaptado de modo voluntario por las partes, el pacto de exclusiva que forma parte del mismo ha de extinguirse a la finalización del periodo máximo de duración previsto en tal Reglamento, esto es, a los 5 años de su entrada en vigor, plazo que se considera también razonable para el acuerdo objeto de este litigio por cuanto que conjuga una desaparición a un plazo no excesivo de una restricción de la competencia con el mantenimiento de un cierto equilibrio contractual. Se conjuga así el respeto de las exigencias derivadas del Derecho de la competencia, dirigido fundamentalmente a la salvaguarda de determinados intereses generales, con el respeto a las exigencias derivadas del contrato celebrado entre las partes.

Ha de recordarse que, a diferencia de lo que sucede con las restricciones graves de la competencia, como pueden ser en los acuerdos verticales la fijación vertical de precios y el reparto territorial de mercados entre los distintos integrantes de la red de distribución, que provocan la nulidad del contrato en su totalidad, las restricciones menos graves sólo provocan la nulidad de la cláusula por la imposibilidad de aplicar la exención a la obligación que de ella resulta, pero no la nulidad del contrato en su totalidad, si el resto del contrato es separable de la cláusula no cubierta por la exención (en este sentido, directrices 57, 66 y 67 de las directrices contenidas en la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000, que regulan la regla de la divisibilidad), lo cual constituye una expresión del principio del "favor negotii" aplicado al Derecho europeo de la competencia. Por tanto, en el caso de autos, la nulidad derivada de no estar cubierta por el reglamento de exención la obligación de exclusividad afecta no al contrato en su totalidad, sino a la cláusula que determina la duración de la obligación de exclusiva, que habrá de ser sustituida por una previsión de duración de 5 años a partir de la entrada en vigor del Reglamento 2790/1999, como se ha expresado.

Como señalamos en la sentencia de 13 de octubre de 2008 ya mencionada, el Derecho de la competencia puede justificar ese tipo de solución, en aras un mercado más competitivo, pero no puede determinar nulidades radicales de toda la operación, como pretendía la parte recurrente, sin perjuicio de su derecho a exigir, en legal forma, la finalización de la relación contractual por el transcurso del plazo máximo de duración previsto en las normas imperativas, con consecuencias distintas de las aplicables a la nulidad de los contratos.

La Decisión de la Comisión Europea de 12 de abril de 2006 en el asunto COMP/B-1/38.348-REPSOL C.P.P., a la que alude en su recurso la apelante, adoptada conforme al artículo 9 del Reglamento (CE) núm. 1/2003, de 16 diciembre 2002, en un procedimiento en el que, a instancias de la propia REPSOL CCP, se analizaba su red de estaciones de servicio, no perjudica la precedente conclusión de este tribunal.

Como resulta del considerando 13 del Reglamento (CE) 1/2003, la trascendencia de dicha decisión de la Comisión no es otra que convertir en obligatorios para las empresas proponentes los compromisos propuestos por tales empresas en el curso de un procedimiento que pueda conducir a la prohibición de un acuerdo o práctica, sin pronunciarse sobre si se ha producido o no la infracción o si ésta aún existe y sin que vinculen a las autoridades de competencia, a los órganos jurisdiccionales y de los Estados miembros para dilucidar si un determinado acuerdo es compatible con las normas reguladoras de la competencia y adoptar una decisión sobre el caso.

No obstante, debemos remarcar que los compromisos de la demandada ante las autoridades europeas permiten, ya bajo la vigencia del Reglamento 2790/1999, a las empresas que han venido integrándose en la red REPSOL encontrar una salida razonable para, en determinadas condiciones, desvincularse de dicha red con mayor antelación de la inicialmente prevista y acceder así a contratar con otros proveedores. Tal posibilidad de modificación o adaptación de los contratos reconocida por la Comisión Europea supone una decisión que este tribunal entiende coherente con el criterio aquí sostenido de que la solución ajustada a la legalidad pasa por la adaptación de los contratos al nuevo marco legal.

Octavo.-Las costas derivadas de esta segunda instancia deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el n.º 1 del artículo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.


F AL L O


 
Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la ESTACIÓN DE SERVICIO ECHEVARRÍA, S.L. contra la sentencia dictada el 18 de mayo de 2007 por el Juzgado de lo Mercantil n.º 7 de Madrid, en el juicio ordinario n.º 68/2006 del que este rollo dimana, por lo que confirmamos dicha resolución e imponemos a la parte apelante las costas derivadas de esta segunda instancia.

De conformidad con lo establecido en el artículo 212.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, comuníquese esta resolución a la Comisión Nacional de la Competencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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