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Sentencia T.S.J. Cataluña 34/2010 de 10 de septiembre


 RESUMEN:

Divorcio por mutuo acuerdo: Establecimiento de convenio regulador. La subrogación hipotecaria sólo tiene efectos entre los otorgantes, sin trascender al acreedor hipotecario. El compromiso de expulsión de los actuales afianzadores del marco obligacional está condicionado al consentimiento del acreedor hipotecario. Reiterada doctrina jurisprudencial.

Sala Civil y Penal

R. Casación n.º 95/2009

SENTENCIA N.º 34

Presidenta:

Excma. Sra. D.ª M.ª Eugènia Alegret Burgués

Magistrados

Ilmo. Sr. D. Enric Anglada i Fors

Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio

Barcelona, 10 de septiembre de 2010.

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados que se expresan mas arriba, ha visto el recurso de casación núm. 95/2009 contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 12.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación núm. 539/08 como consecuencia de las actuaciones de juicio de divorcio de mutuo acuerdo núm. 506/07 seguidas ante el Juzgado de 1a Instancia núm. 7 de Cerdanyola del Vallés. El Sr. Miguel ha interpuesto este recurso representado por el Procurador Sr. José Castro Carnero y defendido por el Letrado Sr. Manuel Galera Vivancos. Es parte la Sra. Consuelo, representada por el Procurador Sr. José Castro Carnero y defendida por el Letrado Sr. Manuel Galera Vivancos. Con la debida intervención del Ministerio Fiscal.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-El Procurador de los Tribunales Sr. Francisco Canalías Gómez, actuó en nombre y representación Don. Miguel y de Doña. Consuelo formulando demanda de juicio de divorcio de mutuo acuerdo núm. 506/07 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Cerdanyola del Vallés, acompañando el siguiente convenio regulador:

" PROPUESTA DE CONVENIO REGULADOR DE DIVORCIO

Cerdanyola del Vallés a quince de octubre de dos mil siete.

REUNIDOS

De una parte:

DON Miguel, mayor de edad, casado, vecino de Sabadell, con domicilio en calle DIRECCION000, n.º NUM000, NUM001 - NUM001, con DNI NUM002 -

Y de otra:

DOÑA Consuelo, mayor de edad, casada, vecina de Ripollet, con domicili en calle DIRECCION001, n.º NUM003, NUM003 - NUM003, con DNI número NUM004.

INTERVIENEN

Ambos en su propio nombre y derecho y, se reconocen mutuamente capacidad legal suficiente para otorgar la presente propuesta de convenio de divorcio y, de disolución de comunidad, extinción de condominio y subrogación en préstamo hipotecario, a cuyo efecto:

EXPONEN

I.- Que los comparecientes contrajeron matrimonio civil entre sí en Ripollet, ambos en primeras y únicas nupcias, el día diecisiete de diciembre de dos mil cinco, matrimonio inscrito al Tomo 25 y Folio 106 de la Sección 2.ª del Registro Civil del precitado municipio.

II.- Que el régimen económico matrimonial es el legal de separación de bienes de esta Comunidad Autónoma de Cataluña por no haberse otorgado capitulaciones matrimoniales que lo modifique.

III.- Que de la unión matrimonial nacieron y viven dos hijos, llamados Jeronimo e Primitivo, nacidos en Sabadell respectivamente los días seis de abril de dos mil cuatro y, trece de junio de dos mil seis, nacimientos inscritos en la Sección 1.ª al Tomo NUM005 y Pág. NUM006 y, Tomo NUM007 y Pág NUM008 del Registro Civil de Sabadell.

IV.- Que la finca que sirvió de sustrato del hogar familiar está sita en DIRECCION001, n.º NUM003, NUM003, de Ripollet.

V.- Que los presentes manifiestan que ambos consienten libremente el cese efectivo e ininterrumpido de la convivencia matrimonial, descartándose toda posibilidad de reconciliación.

VI.- Que, como se dijo, el lúltimo domicilio conyugal de los comparecientes estuvo fijado en Cataluña y, tienen vecindad civil de la antedicha Comunidad Autonómica, por tanto, la Ley catalana 9/1998, de 15 de julio, del Código de Familia, en adelante CF, es de aplicación respect a las medidas de divorcio.

VII.- Que debido a una serie de desavenencias de diversa índole e indudable incidencia en la vida familiar de ambos cónyuges y a razones maduramente sopesadas, deciden cesar su convivencia matrimonial por tiempo indefinido por motivos sobradamente conocidos por ellos y de innecesaria reproducción en este documento y, en tanto queda descartada toda posibilidad de reconciliación, han resuelto peticionar judicialmente el divorcio de mutuo acuerdo, estableciendo la presente Propuesta de Convenio Regulador, conforme al art. 76 CF y en cumplimiento del apartado 2 del art. 777 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, a fin de acompañarla para su aprobación judicial con la correspondiente demanda de divorcio a presentar preceptivamente por ambos esposos o por uno con el consentimiento del otro, como dispone el art. 77 de la citada Ley catalana, y al efecto establecen, de consuno, los continuados

PACTOS

Primero.-Divorcio.- Que los consortes acuerdan la extinción de su vínculo matrimonial por causa de divorcio en este acto y con la firma de este documento y, asimismo, el cese de la convivencia, revocando consentimientos y poderes que se hubieren otorgado y, comprometiéndose a seguir respetando la más absoluta independencia personal el uno respecto del otro, tanto en el ámbito público como en el privado, no interfiriéndose en sus relaciones personales, laborales o sociales, ya sea directamente ya sea a través de persona intermedia.

Segundo.-Potestad del padre y la madre sobre el menor. Convivencia habitual. Régimen de visitas, estancias y comunicación.- Que los cónyuges acuerdan que la guarda y custodia de los hijos Jeronimo e Primitivo se atribuye a la madre, DOÑA Consuelo, fijándose la patria potestad compartida conjuntamente por ambos cónyuges.

Que en cuanto al régimen de visitas, estancias y comunicación otorgado a favor del padre, éstos se pondrán de acuerdo en su forma de ejercitarlo, siempre prevaleciendo la convivencia de los hijos, de modo que ésta no sea perjudicada y, en caso de desacuerdo, el padre, DON Miguel, podrá tener consigo a los menores:

- Los fines de semana alternos, comprendiendo desde las 10:00 horas del sábado a las 20 horas del domingo.

- La mitad de las vacaciones escolares de Navidad y, Semana Santa, correspondiéndole la primera mitad en los años pares y la segunda en los impares y, computándose los períodos desde el día siguiente a la finalización del trimestre o curso escolar hasta el día anterior al comienzo del siguiente trimestre o curso.

- En relación a las vacaciones de verano, los menores estarán en compañía del padre quince días del mes de agosto, que deberá coincidir preferentemente con las vacaciones laborales del padre, y para el caso de coincidencia con las vacaciones laborales de la madre, se repartirán por mitad los días coincidentes y los restantes días hasta completar los referidos quince días, serán los inmediatamente anteriores o posteriores a los que permanezca con la madre, debiéndose fijar por escrito dichos períodos igualmente con una antelación mínima de un mes al inicio de las mismas y, en caso contrario, corresponde al padre la rimera quincena de agosto en los años pares y la segunda en los impares.

Las recogidas y entregas se efectuarán en el domicilio ordinario de los menores y su madre.

Asimismo, se establece que cada cónyuge deberá comunicar al otro el lugar donde disfrutará sus vacaciones con sus hijos, facilitando el número de teléfono del lugar donde estén y permitiéndose, en todo momento, que el progenitor que no esté con los hijos pueda contactar telefónicamente con éstos a fin de informarse del estado de saludo de los mismos, así como, los cambios de domici8li al objeto de hacer efectivo el régimen de visitas pactado y el resto de los derechos y obligaciones de cada uno de ellos.

Tercero.-Pensiones de alimentos. Bases de actualización.- Que DON Miguel ingresará 200,- €/mes (DOSCIENTOS EUROS al mes) para cada uno de sus hijos, en junto 400,-€ al mes, por doce mensualidades al año, en concepto de pensiones de alimentos, que administrará la made, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la madre, adecuándose anualmente dichas pensiones a las variaciones sufridas por el Índice de Precios al Consumo que para conjunto publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, contando como fecha de inicio para la revisión la del uno de octubre de dos mil ocho.

Los gastos extraordinarios de os menores serán satisfechos por ambos cónyuges por mitad.

Cuarto.-Vivienda familiar. Ajuar doméstico.- Que la citada vivienda conyugal pierde tal carácter, en virtud del negocio jurídico contemplado en el Pacto SEXTO y, el marido tolera la permanencia en la misma de esposa e hijos hasta el dñía diez de enero de dos mil ocho, momento en que dicha finca deberá quedar a disposición de la propiedad, acordando que pasada dicha fecha sin haber desalojado el inmueble la Sra. Consuelo e hijos servirá la Sentencia de divorcio, por dictar, como título ejecutivo para forzar la entrega de la posesión de dicho bien al dueño, pudiendo éste acudir al auxi8lii policial y al descerrajamiento, sin perjuicio de la consecuencia económica estipulada más adelante.

Que la propiedad del ajuar doméstico se adjudica a la esposa.

Quinto.-Renuncia mutua de derechos económicos.- Que los cónyuges, en este acto, renuncian, expresa y mutuamente, a nada más pedir en concepto de compensación al desequilibrio patrimonial del art. 41 CF.

Que, asimismo, los reunidos, en este acto, renuncian, expresa y mutuamente, a recibir la pensión por desequilibrio económico prevista en el art. 84 del precitado texto legal (art. 97 CC) y pensión de alimentos de uno al otro.

Sexto.-Disolución de Comunidad, extinción de condominio y, subrogación en préstamo hipotecario.- Comparecen, de una parte, DOÑA Consuelo, mayor de edad, nacida el día 27 de enero de 1985, casada, vecina de Ripollet, con domicilio en DIRECCION001, n.º NUM003, NUM003, con DNI n.º NUM004 y, de otra parte, DON Miguel, mayor de edad, casado, nacido el día 27 de enero de 1983, vecino de Sabadell, con domicilio en DIRECCION000, n.º NUM000, NUM001, con DNI número NUM002, quienes intervienen en su propio nombre y derecho, reconociéndose mutuamente las partes reunidas, casados entre sí bajo el régimen legal de separación de bienes de esta Comunidad Autonómica de Cataluña, en la condición en que actúan, capacidad legtal suficiente para otorgar el presente contrato de disolución de comunidad, extinción de condominio y subrogación en préstamo con garantía hipotecaria, y al efecto:

EXPONEN

I.- Que DOÑA Consuelo, es dueña de una mitad indivisa y, DON Miguel es dueño de la otra mitad indivisa, del pleno dominio de la siguiente finca, materialmente indivisible y adquirida, constante matrimonio, de los aquí reunidos:

DESCRIPCIÓN: URBANA.- ENTIDAD QUINCE.- VIVIENDA situada en la puerta NUM003 del piso NUM003, situado en la tercera planta alta de la casa número NUM009 de la calle DIRECCION002, del término de Ripollet y número dos de la DIRECCION001. Tiene su entrada por la escalera general, es la puerta que se encuentra a la derecha de las dos que frente a la escalera, conforme se llega por la misma a esta planta; está destinada a vivienda; da vistas a la fachada lateral del edificio; tiene una superficie útil de cincuenta y tres metros sesenta y dos decímetros cuadrados; distribuida en recibidor, comedor, cocina, tres dormitorios, cuarto de aseo y lavadero; y LINDA: al Norte, considerado en este caso frente, parte con el rellano de la escalera, parte con patio central de luces y parte con el departamento puerta tercera de esta misma planta; a la derecha entrando, Oeste, con el vuelo de la calle de la DIRECCION002 al que abre tres ventanas; a la izquierda Este, con el departamento puerta primera de esta misma planta; y al fondo Sur, con la casa número NUM010 de la calle de la DIRECCION002, propiedad de Inmobiliaria General de Construcciones Convar SA. Se asigna a esta vivienda, por razón de la comunidad, una cuota de cuatro enteros setecientas dos milésimas de otro entero por ciento, en los elementos comunes y en relación al valor total del inmueble del que forma parte y del que se segrega.

REFERENCIA CATASTRAL: 9042317DF2994A0015EF.

INSCRIPCIÓN: Consta inscrita en el Registro de la Propiedad n.º 2 de CERDANYOLA DEL VALLÉS al tomo NUM011, libro NUM012, folio NUM013 y, finca número NUM014.

TÍTULO: Le pertenece a él una mitad indivisa y a ella otra mitad indivisa por comra, con carácter privativo, formalizada en escritura autorizada en Cerdanyola del Vallés, el día uno de junio de dos mil cinco, por el Notario, Don Teodoro López-Cuesta Fernández, número 1.793 de su protocolo.

SITUACIÓN ARRENDATICIA: Libre de arrendatarios, ocupantes y precaristas, según asevera bajo su responsabilidad DOÑA Consuelo.

SITUACIÓN DE CARGAS Y GRAVÁMENES: Resulta de las manifestaciones que hacen los comparecientes y, al efecto hacen constar que la finca está sujeta, por procedencia de la finca de Ripollet n.º NUM014, tomo NUM011 y, Libro NUM012, a los Estatutos de la Comunidad de Propietarios establecidos en la inscripción de la Obra nueva y División horizontal del edificio del que forma parte la finca, afecciones fiscales y está gravada con HIPOTECA, sujeta al pacto de vencimiento anticipado, a favor de CAIXA D'ESTALVIS DE SABADELL, en garantía de un principal de DOSCIENTOS Y CUATRO MIL SEISCIENTOS EUROS, de sus intereses hasta SIETE MIL SEISCIENTOS SETENTA y DOS EUROS CINCUENTA CÉNTIMOS, de sus intereses de demora hasta TREINTA MIL SEISCIENTOS NOVENTA EUROS, y de la cantidad de VEINTIOCHO MIL QUINIENTOS SESENTA EUROS para costas y gastos en virtud de escritura autorizada el día uno de junio de dos mil cinco por el Notario de Cerdanyola del Vallés Don Teodoro López-Cuesta Fernández, quedando pendiente de amortizar hoy día la suma de 210.078 (DOSCIENTOS DIEZ MIL SETENTA Y OCHO) EUROS, siendo la actual cuota mensual de amortización 995,76,-€ (NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO EUROS SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS).

INFORMACIÓN REGISTRAL: De las manifestaciones de los reunidos resulta la descripción del inmueble, su titularidad y situación de cargas y gravámenes, renunciando expresamente ambos a la obtención registral, sabiendo de que, en principio, la situación jurídica de la finca descrita vendrá determinada por lo que resulte de los asientos registrales en el momento de la presentación del testimonio de la Sentencia o copia autorizada en el Registro de la Propiedad, cuyo contenido prevalecerá sobre la información que se haya obtenido por cualquier medio con anteriioridad al presente acto.

VIVIENDA FAMILIAR: DOÑA Consuelo manifiesta que no requiere consentimiento alguno para este acto a los efectos de lo dispuesto en el art. 1320 del Código Civil y en las Leyes 9/10/1998 de la Generalitat de Cataluña.

GASTOS DE COMUNIDAD: En relación con el certificado acreditativo del estado de deudas de la Comunidad relativo al inmueble, los reunidos hacen constar que se prescinde del mismo, por tratarse, en este caso de un acto de naturaleza declarativa, y por ser ellos los copropietarios del inmueble cuya situación en cuanto a este extremo conocen detalladamente, manifestando, asimismo, que la finca se halla al corriente en cuanto a gastos de comunidad, arbitrios e impuestos.

VALOR: El valor bruto de la finca es de 210.078 (DOSCIENTOS DIEZ MIL SETENTA Y OCHO) EUROS. A esta cantidad, para establecer el valor líquido del bien, hay que restarle el capital pendiente de amortizar del préstamo hipotecario que grava la finca, es decir, la suma de 210.078,-€ con lo que queda el valor neto de la finca en la suma de 0,- (CERO) EUROS.

II.- Que expuesto cuanto antecede, y no deseando los presentes continuar con la proindivisión, dada la crisis matrimonial y el carácter de inmueble materialmente indivisible, proceden a disolver y liquidar la copropiedad o comunidad existente sobre la finca descrita, y al efecto

OTORGAN

Primero.-Disolución.

Que en este acto disuelven formalmente la comunidad o copropiedad que ostentan sobre la finca objeto de este documento.

Segundo.-Liquidación.

Que liquidan la comunidad y en su consecuencia proceden a realizar las siguientes adjudicaciones:

1.º) dado que el art. 406 del código civil se emite, en cuanto a la división de la cosa común a las reglas de la herencia, en aplicación de lo que dispone el artículo 1.062 del mismo código y dad que la finca desmerecería mucho con su división, la misma se adjudica en su totalidad a DON Miguel, a calidad de abonar al otro comunero, DOÑA Consuelo, su haber en metálico.

2.º) en este sentido, DOÑA Consuelo recibe de DON Miguel, el otro copropietario, su haber en metálico, es decir, la suma de CERO EUROS. Esta es la suma que corresponde a DOÑA Consuelo, debido a que el valor líquido de la comunidad ostentada sobre la vivienda, descrita en el Antecedente Expositivo I, es 0,- €, como ha quedado expuesto.

DON Miguel se subroga en las obligaciones derivadas del crédito abierto garantizado con la hipoteca de Caixa d'Estalvis de Sabadell al que se ha hecho referencia en el Antecedente Expositivo I, exonerando a DOÑA Consuelo, y afianzadores hipotecarios y/o avalistas, en su caso, de toda responsabilidad por razón del mismo crédito, así como los que se devenguen por razón de la cancelación del mismo, y asumiendo DON Miguel todas y cada una de las obligaciones contraídas en la escritura de constitución de la garantía hipotecaria, que manifiesta conocer en su totalidad y acepta, y señalando como domicilio para toda clase de notificaciones o requerimientos que efectuare la antedicha entidad, por razón del crédito, el de la propia finca cuyo condominio se disuelve en este acto.

El Sr. Miguel queda exonerado de pago de la antedicha hipoteca durante el tiempo, que la Sra. Consuelo, o quien ésta introdujere, permanezca más allá del día diez de enero de dos mil ocho, en cuyo supuesto responderá la Sra. Consuelo del pago, en su totalidad, de dicha hipoteca, sin perjuicio de la ejecución forzosa de la Sentencia a dictar.

Tercero.-Con estas adjudicaciones y subrogación hipotecaria los comparecientes se dan por pagados en su haber en la comunidad existente entre ellos hasta la fecha y se comprometen a no reclamarse nada por este concepto, siendo los gastos derivados de este otorgamiento a cargo de la parte adjudicataria, solicitando los comparecientes la declaración del acto aquí formalizado como no sujeto al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, en su concepto de Transmisiones Patrimoniales, por no poder considerarse la adjudicación que se realiza como un exceso de adjudicación tributable y responder a una situación de crisis matrimonial con intervención judicial y, por último, solicitan la exención del pago a la plusvalía municipal, si se devengare, por motivo de la referida crisis.

Cuarto.-La coincidencia de voluntades implica que este negocio jurídico familiar, desde ahora, está perfeccionado, es válido y eficaz.

Quinto.-Esta disolución de comunidad, extinción de condominio y subrogación en crédito abierto con garantía hipotecaria se inscribirá en el Registro de la Propiedad competente, mediante certificación de la Sentencia firme por dictar que homologue este Convenio o vía de otorgamiento de la correspondiente escritura pública.

Sexto.-Para cualquier duda o controversia que pudiera surgir entre las partes en orden a la interpretación, aplicación y/o cumplimiento/ejecución de este negocio jurídico, los contratantes se someten a la jurisdicción y competencia de los Juzgados y Tribunales de Cerdanyola del Vallés, con renuncia expresa del fuero que le corresponda, si fuere otro.

Séptimo.-Autonomía patrimonial.- Que el régimen legal de separación de bienes queda disuelto por causa de divorcio, por tanto, desde siempre y en lo sucesivo, cada parte hará exclusivamente suyos cuantos bienes adquiera, intervivos o mortis causa, conservando la plena propiedad de sus propios bienes privativos y cuidando también exclusivamente del empleo y administración de sus haberes económicos con completa independencia respecto del otro cónyuge.

Octavo.-Honorarios. Derechos y Suplidos.- Que las partes abonarán los honorarios a sus respectivos letrados y, los Derechos y Suplidos del Procurador elegido por el Sr. Miguel irán íntegramente a cargo de éste.

Noveno.-Notificación de cambio de residencia.- Que Doña. Consuelo y Don. Miguel se comprometen a efectos de un mejor cumplimiento de la presente propuesta de convenio a informar fehacientemente al otro cónyuge de un domicilii concreto de localizacion.

Décimo.-- No-sometimiento a la Mediación familiar. Préstamos. Seguros.- Que si fuere el caso que la Autoridad judicial remitiera la resolución de algunos aspectos de este convenio propuesto a la Mediación Familiar, los reunidos expresan, desde ahora, su voluntad firme de no someterse a la mediación familiar.

Asimismo, ambos esposos son titulares de un préstamo solicitado por el esposo para la empresa de que la fue socio, apareciendo la esposa como codeudora y fiadora en dicha operación financiera junto con el esposo, comprometiéndose el Sr. Miguel hacerse cargo en el pago de la totalidad de las cuotas de dicha operación afecta a la actividad económica de la empresa y, a cancelar dicho préstamo asumiendo la totalidad de los gastos de dicha cancelación.

Igualmente el esposo se hará cargo en exclusiva del pago del préstamo solicitado para la adquisición de una furgoneta afecta a la referida actividad económica liberando a la esposa de dicha obligación del pago.

En cuanto al seguro de fallecimiento que tienen suscritos los cónyuges, el Sr. Miguel asumirá su pago al estar incluidos los menores, así como asumirá el pago de seguro del hogar.

Decimoprimero.-Renuncia de acciones.- Que ambos cónyuges, con el cumplimiento global de esta propuesta de convenio se dan por saldados y finiquitados por cuantos perjuicios económicos y morales les haya podido producir su divorcio, renunciando a nada más pedirse ni reclamarse por tales conceptos, salvo de las acciones que por el incumplimiento de este convenio propuesto pudieran corresponderles.

Decimosegundo.-Propuesta de convenio regulador de las medidas de la divorcio.- Que Doña. Consuelo y Don. Miguel dejan en los términos que anteceden establecida la propuesta de CONVENIO REGULADOR de las medidas inherentes a su divorcio, de conformidad con el art. 76 CF, acordando que cualquiera de los cónyuges o ambos conjuntamente, podrá/n presentar demanda de divorcio, comprometiéndose el otro a prestar la asistencia y colaboración necesaria para obtenerla, reconociendo ambos que el presente convenio propuesto será el que se acompañará a la demanda de divorcio como propuesta de convenio regulador, conforme exige el art. 86 "in fine" del Código Civil y el art. 77 de la precitada Ley catalana, a fin de que sea homologado o aprobado judicialmente a tenor del art. 78 de la antedicha ley y, asimismo, manifiestan que los negocios jurídicos, contemplados en los Pactos CUARTO, QUINTO, SEXTO y, OCTAVO, desde ahora, son válidos y eficaces.

Y, EN PRUEBA DE TOTAL CONFORMIDAD Y ACEPTACIÓN CON LO QUE PRECEDE, previa lectura por los propios reunidos, éstos firman este documento, por triplicado, en Cerdanyola del Vallés a quince de octubre de dos mil siete."

Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 11 de enero de 2008, la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente:

"ESTIMO parcialmente la demanda de divorcio formulada de mutuo acuerdo por los cónyuges de D Miguel y D Consuelo, y DECRETO el divorcio de los solicitantes, sin hacer declaración alguna sobre costas.

El convenio regulador fechado el 15 de octubre de 2.007 sólo es aprobado en las estipulaciones I a III y V. DENEGÁNDOSE la aprobación de las cláusulas IV y VII.

De conformidad con el artículo 777.7 de la LEC al no ser aprobado el convenio regulador en su totalidad se concede a las partes un plazo de diez días para proponer un nuevo convenio sobre los puntos no aprobados".

Por Auto de fecha 6 de febrero de 2008 se modificó la sentencia anterior, con la siguiente parte dispositiva:

"ACUERDO que

el uso y disfrute del domicilio conyugal, así como de su ajuar, sito en la DIRECCION001 n.º NUM003, NUM003 de Ripollet corresponda a los hijos comunes del matrimonio y a Consuelo como progenitor custodio.

que la finca n.º NUM014, tomo NUM011, libro NUM012, folio NUM013, se ha declarado por las partes como objeto de división, dejando la concreción de la división para ejecución de sentencia".

Segundo.-Contra esta Sentencia, interpusieron recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección 12.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona la cual dictó Sentencia en fecha 28 de abril de 2009, con la siguiente parte dispositiva:

"Que estimando como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don FRANCISCO CANALÍAS GÓMEZ, en nombre y representación de Doña Consuelo y Don Miguel, debemos revocar y revocamos parcialmente la Sentencia y el Auto dictados en fecha 11 de Enero de 2.008, la primera, y en 6 de Febrero de 2.008, el segundo, en el sentido de dejar sin efecto los dos pronunciamientos que se contienen en el Auto de fecha 6 de Febrero de 2008, relativos al uso y disfrute del domicilio conyugal y a la división de la finca a la que se refiere el convenio regulador, objeto del presente recurso de apelación. Se confirma los restantes pronunciamientos referidos al convenio de fecha 15 de octubre de 2007, manteniéndose la denegación de la aprobación de sus cláusulas IV y VI. Too lo que se pronuncia sin formular una expresa imposición respecto de las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la presente alzada".

Tercero.-Contra esta Sentencia, el Procurador Sr. José Castro Carnero en nombre y representación Don. Miguel, interpuso recurso de casación que por auto de esta Sala, de fecha 4 de febrero de 2010, se admitió a trámite dándose traslado a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal para formalizar su oposición por escrito en el plazo de veinte días.

Cuarto.-Por providencia de fecha 27 de mayo de 2010 de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para la celebración de vista que ha tenido lugar el día 27 de mayo de 2010, a las 10.30 horas.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Enric Anglada i Fors.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-Contra la sentencia dictada en fecha 28 de abril de 2009 por la Sección 12.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona la representación procesal Don. Miguel, interpuso recurso de casación, al que se adhirió, actuando bajo idéntica representación y dirección letrada que aquél, Doña. Consuelo, en solicitud de que se apruebe en su integridad la propuesta de convenio regulador del divorcio, adjuntada con la demanda rectora de la litis -de divorcio de mutuo acuerdo-, incluso las cláusulas IV y VI del referido convenio, o bien, subsidiariamente, las modificaciones introducidas por las partes a petición del órgano jurisdiccional, y que fueron denegadas, tanto aquéllas como éstas, por la sentencia de primera instancia y por la sentencia objeto del presente recurso, aunque en base a distintos argumentos.

Así, el Juzgador de Instancia considera que dichas cláusulas no pueden aprobarse, por regular cuestiones que van más allá de lo que puede pactarse en un convenio de derecho de Familia y especialmente "por afectar a derechos de terceros que no pueden ser disponibles", mientras que la Audiencia Provincial estima que "el artículo 78.1 del Codi de Família -aplicable al caso- sólo permite al Juez la no aprobación razonada de las cláusulas del convenio regulador que puedan perjudicar a los hijos", aunque, seguidamente, añade que "jamás podrá aprobar u homologar ningún pacto o acuerdo de naturaleza patrimonial contrario a Derecho, por impedírselo el artículo 11 de la LOPJ y la propia esencia de la Jurisdicción", y conforme a ello considera que los pactos IV y VI del convenio, "pese a haber sido modificados, tampoco pueden ser aprobados, porque los mismos siguen resultando ser (sic) contrarios a Derecho, en los términos establecidos en los arts. 11 LOPJ, 1.255 CC y sus concordantes".

La parte recurrente sostiene que la resolución impugnada conculca la normativa de Derecho civil catalán y la doctrina jurisprudencial del TSJC, por entender que "las cuestiones de naturaleza patrimonial, caen fuera de la labor de fiscalización judicial del convenio regulador del divorcio al no dañar a los hijos menores", y por tanto, "son válidos y eficaces los pactos Cuarto y Sexto del Convenio de divorcio de 15 de octubre de 2007 de autos (y, en su caso, las modificaciones propuestas por las partes)".

Segundo.-1. Planteada así la "questio iuris" objeto de controversia en el presente recurso de casación, es de reseñar que para una adecuada solución de la misma, deben examinarse los referidos pactos en función de la normativa de pertinente aplicación al caso, sin poder obviar que tanto el convenio regulador del divorcio, como las modificaciones introducidas, a petición del órgano jurisdiccional de instancia, en la cláusula VI de aquél, han sido suscritas por ambos consortes de común acuerdo.

2. Ante todo, debe proclamarse que, a diferencia de lo mantenido por la dirección letrada de los recurrentes, ya sea en Derecho catalán, ya sea en Derecho común, el Juez puede entrar perfectamente a dilucidar si algún pacto del convenio regulador es o no contrario a Derecho y no sólo aquéllos que perjudiquen a los hijos menores de edad, pues si bien es cierto que el artículo 11 CF establece la libertad de contratación entre los cónyuges y el artículo 78.1 CF dispone que: "El conveni regulador esmentat per l'article 77 ha d'ésser aprovat judicialment, llevat en allò que sigui perjudicial per als fills", no es menos cierto que no puede aprobarse un pacto que sea contrario a lo estatuido en el artículo 11.2 LOPJ.

Ello no contradice la jurisprudencia de este TSJC, sentada en las sentencias núms. 26/2001, de 4 de octubre, 23/2004, de 19 de julio, 29/2006, de 10 de julio y 32/2008, de 18 de septiembre, pues en todas dichas resoluciones no se resuelve en puridad la concreta cuestión aquí planteada, esto es, "si todas las cuestiones pactadas por los cónyuges en un convenio regulador de separación o divorcio, que no dañen a los hijos menores, quedan fuera o al margen de la intervención judicial, y el órgano jurisdiccional viene obligado a aprobar cualquier estipulación que no perjudique a los hijos".

Pues bien, sentado lo anterior, es de precisar que en las referidas sentencias, recogidas asimismo por la resolución aquí recurrida, se realiza un estudio de la normativa propia del Derecho civil catalán -en contraposición a la del Derecho civil común-, destacando la plena autonomía negocial de la que gozan los cónyuges para regular en un convenio de ruptura convivencial lo que tengan por conveniente, siempre, obviamente, que no sea contrario a las leyes, a la moral ni al orden público - Art. 1255 CC - y que el legislador catalán en tal materia sólo ha velado por los hijos y no por los esposos. Así, la última de las mentadas sentencias del TSJC, la 32/2008, de 18 de septiembre, completando lo dicho en las precedentes, reza textualmente:

" En efecto, hoy por hoy, sin perjuicio de las reformas que el legislador crea oportuno introducir en el futuro LLibre Segon del Codi Civil de Catalunya -en el que, al parecer, se prevén los pactos en previsión de una ruptura matrimonial y, en general, se remarca igualmente el carácter vinculante de los acuerdos alcanzados por los cónyuges con posterioridad a la ruptura, aun fuera de la propuesta de convenio, estableciendo, no obstante, un término de revocación de tres meses desde su otorgamiento-, lo cierto es que... en esta materia, de inequívoca naturaleza patrimonial, los cónyuges tienen una amplia autonomía negocial (art. 1.255 C.C. y art. 11 CF)...

Esta autonomía solamente se ve limitada si de su pacto se derivara perjuicio para los hijos menores o incapacitados, en cuyo caso su aprobación judicial deberá ser denegada y, en el supuesto de que los cónyuges se nieguen o se abstengan de modificar el convenio conforme a las observaciones realizadas al respecto por el juez, será éste quien resuelva lo procedente (art. 78 CF y art. 777 LEC). Es en este sentido en el que cabe interpretar en el vigente Derecho de Familia catalán la necesidad de aprobación judicial del convenio regulador acordado por los cónyuges, preceptuada por el art. 78 CF para que alcance los efectos previstos en el art. 81 CF, de acuerdo con lo que dejamos claramente expuesto en la Sentencia núm. 23/2004, de 19 de julio, y reiteramos en la Sentencia núm. 26/2006, de 22 de junio.

En efecto, de nuestra Sentencia núm. 23/2004, a propósito de las diferentes redacciones del art. 78 CF y del art. 90 CC..., advertimos que "la específica previsión de desaprobación del convenio cuando se descubren consecuencias gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges queda extramuros de la legislación catalana, quizás más preocupada por la libertad individual de contratación pero sin tener en cuenta lo que antes se decía sobre los momentos de especial tensión en que son concluidos la mayoría de estos pactos (ver sentencia de esta Sala de fecha 4 de octubre de 2.001). Quizás hubiera sido preferible -hablamos de lege ferenda- seguir la línea trazada por la legislación común, pero no ha sido esto lo querido por el legislador catalán, que clara y tajantemente ha dicho que el convenio debe ser aprobado con la excepción del daño a los hijos...".

En la misma línea, hemos admitido la validez y eficacia de la renuncia a la pensión compensatoria, aun contenida en pacto privado entre los cónyuges no ratificado judicialmente, entre otras, en nuestras Sentencias núm. 26/2001 -de 4 de octubre -, núm. 20/2003 -de 2 de junio - y núm. 29/2006 -de 10 julio -, en la última de las cuales dijimos que "al margen de su fuerza ejecutiva, nada se opone a la validez de los acuerdos a que hubieren llegado privadamente los cónyuges en orden a regular los efectos de la ruptura matrimonial en el ejercicio de su libertad negocial, siempre que se trate de materias, como es el caso de la presente, sobre las que no existan limitaciones legales, morales o de orden público (art. 1.255 C.c.), siempre que se den los requisitos mínimos imprescindibles (art. 1.261 C.C.)... entre los cuales no se encuentra ninguno específico relativo a la forma (art. 1.278 C.c. en relación con el art. 1.280 C.C.),...

En este aspecto, no son muy diferentes las consecuencias en el Derecho civil común, en el que el TS viene reconociendo efectos vinculantes entre los cónyuges otorgantes al convenio regulador, cuando concurren consentimiento, objeto y causa y no existen motivos de invalidez, aunque no haya sido objeto finalmente de aprobación judicial (SS TS 1.ª 325/1997 de 22 abr., 1151/1997 de 19 dic., 31/1998 de 27 ene., 1183/1998 de 21 dic. y 116/2002 de 15 feb.),...".

3. En definitiva, haciendo aplicación práctica del contexto normativo-jurisprudencial expuesto al supuesto enjuiciado, es de concluir afirmando, que si bien ciertamente y a diferencia de lo razonado por el Juzgador de Primera Instancia pueden incluirse en el convenio regulador de la separación o del divorcio pactos liquidatorios de naturaleza patrimonial, este Tribunal coincide sustancialmente con el argumento contenido en la sentencia de la Audiencia Provincial, que si bien, "en el Derecho civil catalán el Juez tiene atribuida la facultad de no aprobar de una manera motivada los pactos de un convenio tan sólo cuando de éstos se pueda derivar un perjuicio para los hijos". "Esto no debe ser interpretado en el sentido de que cuando los pactos versen sobre cuestiones patrimoniales, el Juez haya de aceptar sin más cualquier regulación que se le pueda proponer; sin perjuicio, de que en tales casos -por analogía y por economía procesal- el Juez asimismo haya de conceder a las partes el plazo de 10 días al que se hace referencia en el artículo 777.7 de la LEC ". Es decir, no se puede aprobar cualquier cláusula que contenga el convenio, aunque no dañe ni perjudique en modo alguno a los hijos, toda vez que en el convenio regulador de la separación o divorcio, no caben en absoluto los pactos contrarios a Derecho, o sea, los que vayan en contra de la ley, de la moral o del orden público, o afecten a alguno de los principios generales de nuestro ordenamiento jurídico.

4. En consecuencia, ha de decaer el primer motivo del recurso de casación, en los términos concretamente formulados, esto es, respecto a la aducida extralimitación del Juez en su función fiscalizadora del convenio, pues, como antes se ha especificado, el órgano jurisdiccional puede, perfectamente, dilucidar si en el convenio regulador que se somete a su aprobación existe, aparte de alguna cláusula perjudicial o perniciosa para los hijos menores de los consortes contratantes, algún acuerdo o pacto que sea contrario a Derecho, lo que inviabiliza su aprobación u homologación por parte del Juez o Tribunal, quien/quienes deberá/n rechazarlo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 11.2 LOPJ, y proceder conforme a lo estatuido en el artículo 777.7 LEC. Todo ello comporta, la ratificación en tal particular de la sentencia de la Audiencia Provincial recurrida, con las puntualizaciones y matizaciones efectuadas en el cuerpo de la presente resolución.

Tercero.-1. Suerte distinta debe correr el otro motivo del recurso de casación, desdoblado en dos, pues, partiendo de que la liquidación del régimen matrimonial y la división de los bienes comunes es materia patrimonial objeto del convenio regulador - Arts. 76.3.e) y 77 CF -, en el supuesto objeto de estudio, los pactos IV y VI de constante alusión, relativos, el primero de ellos, a la vivienda familiar y al ajuar doméstico, y, el segundo, a la disolución de la comunidad, a la extinción del condominio y a la subrogación del préstamo con garantía hipotecaria, no afectan, ni vinculan, a terceros no intervinientes en el convenio, pues, efectivamente, las estipulaciones entre las partes del proceso de divorcio no pueden afectar negativamente a terceros no contratantes, pero éste no es el caso de autos, en que, a diferencia de lo argumentado por el Juez "a quo" en su sentencia, no existe perjuicio alguno para la entidad bancaria, en su condición de acreedora hipotecaria, dado que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan -y sus herederos- (Art. 1.257 CC) y los referidos pactos del convenio no tienen virtualidad alguna para alterar la posición de los deudores hipotecarios, en relación con el acreedor hipotecario.

Así, la Sra. Consuelo, pese a lo contemplado en el pacto VI del convenio regulador de referencia, continua siendo deudora hipotecaria, aunque el pleno dominio sobre su mitad indivisa haya pasado a pertenecer, por adjudicación al otro codeudor Sr. Miguel. Por tanto, en ningún caso, quedaría la Sra. Consuelo liberada frente a la entidad acreedora o sustituida en el débito por el adjudicatario, si éste no recaba el consentimiento de la acreedora hipotecaria, pues la falta de consentimiento de ésta descarta la posibilidad de que pueda verse perjudicada por un pacto "inter partes".

En efecto, del tenor del artículo 118 de la Ley Hipotecaria, se colige, de una parte, que en ausencia de consentimiento del acreedor no se produce novación alguna en la posición del deudor, sin perjuicio de los efectos jurídico-reales que en orden a la transmisión de la finca haya producido la enajenación, y, de otra, que el consentimiento del acreedor, prestado de modo expreso o tácito, es requisito absolutamente indispensable para que se produzca la asunción de la deuda por el adquirente de la finca hipotecada y, como consecuencia de ello, quede plenamente liberado el primer deudor. En idéntico sentido se pronuncia el artículo 1.205 del Código Civil para toda clase de obligaciones.

2. Pues bien, dicho ello, es de sentar que el referido pacto Sexto del convenio regulador, especialmente tras la modificación propuesta por los propios cónyuges, en un doble sentido, por un lado, aclarando expresamente la inexistencia de asunción de deuda, con el añadido de que: "La subrogación hipotecaria sólo tiene efecto entre los otorgantes, sin trascender al acreedor hipotecario. El compromiso de expulsión de los actuales afianzadores del marco obligacional, está condicionado al consentimiento del acreedor hipotecario", y, por otro, suprimiendo la parte del Otorgamiento Tercero que hace referencia a impuestos y plusvalía municipal, no implica una alteración subjetiva de la relación obligacional, al margen de que la subrogación lo es sobre la carga y no sobre la deuda, pues, como antes se ha precisado, los artículos 1.205 CC y 118 LH exigen el consentimiento del acreedor hipotecario para el cambio de deudor en caso de enajenación voluntaria de la finca hipotecada, es decir, estamos ante un supuesto de "subrogación en la carga" y "no en la deuda que tal carga asegura". Por ello, la responsabilidad del adjudicatario, Sr. Jeronimo, por virtud del convenio regulador, no puede alcanzar más que a la relación de sujeción propia de las garantías inmobiliarias, pero no abarca el débito o deber personal de prestación garantizado, en cuya responsabilidad sólo se halla la deudora Sra. Consuelo (también el Sr. Jeronimo por el título del préstamo hipotecario, aunque no por el convenio).

3. Llegados a este extremo, es preciso subrayar que el consentimiento de la acreedora hipotecaria, a diferencia de lo argumentado por la sentencia de instancia, no constituye presupuesto de validez del Pacto Sexto (ni del Cuarto) del Convenio regulador de constante alusión, pues los negocios jurídicos de Derecho de Familia, contenidos en los referidos Pactos son válidos y eficaces, al no quebrantar ninguna norma o limitación legal, moral o de orden público y no dañar a los hijos menores, es decir, no infringen ni el artículo 11 LOPJ, ni el artículo 1.205 CC, toda vez que el copropietario Sr. Miguel, por la adjudicación a su favor de la restante mitad indivisa de la finca de autos, se subroga en la carga hipotecaria y no en la deuda de la Sra. Consuelo, es decir, el Sr. Miguel en virtud del Pacto Sexto, no sustituye a la persona deudora (Sra. Consuelo), quien respecto al acreedor hipotecario continua siendo deudora hipotecaria, ya que dichos Pactos, tal como antes se ha expresado, no implican una alteración subjetiva de la relación obligacional, porque el artículo 1.205 CC y el artículo 118 LH exigen el consentimiento del acreedor, para que se produzca la novación subjetiva en el lado pasivo de la obligación garantizada con hipoteca, con liberación del primitivo deudor.

En definitiva, en el supuesto de autos, las partes convenientes no acuerdan la novación subjetiva en el lado pasivo, sino la subrogación en la carga, sin consentimiento de la entidad acreedora, el cual, tal como ha sido formulado, no puede determinar la nulidad del Pacto Sexto -tras las modificaciones operadas en el mismo- por falta de consentimiento del acreedor.

En este sentido se pronuncia una reiterada doctrina jurisprudencial, siendo de destacar al respecto, la sentencia del TS, Sala 1.ª, de 20 de mayo de 1997, cuando proclama que: "... Es evidente que la sustitución de la persona del deudor en las relaciones contractuales o asunción de deuda, tanto en la modalidad de convenio entre los deudores como de expromisión -convenio entre el acreedor y el nuevo deudor que libere al primitivo- es en todo caso indispensable para su eficacia no el conocimiento sino el consentimiento expreso o tácito del acreedor, conforme al artículo 1.205 del Código Civil..., sin cuya concurrencia no puede producirse el resultado meramente modificativo de la liberación del primitivo deudor... Por consiguiente, es rechazable de plano que el acuerdo que pudiera existir entre los codemandados para la cesión y subrogación de los derechos y obligaciones del contrato de compraventa de autos posea la virtualidad novatoria que las sentencias en ambas instancias le atribuyen a efectos de exonerar de responsabilidad al antiguo deudor... considerándolo como no legitimado pasivamente para soportar la reclamación judicial por el simple hecho de que los actores conocieran y no impugnaran la enajenación de la finca, cuando es patente la inexistencia en todo momento de consentimiento por parte de los actores reiteradamente constatada que elimina toda posibilidad de elusión de responsabilidad del codemandado... Como establece la sentencia de esta Sala de 25 de noviembre de 1996, la novación extintiva en cuanto verdadera y propia novación, debe configurarse sólo con elementos fácticos claros, que acrediten la voluntad libre de las partes y de manera especial el consentimiento del acreedor, conforme determina el artículo 1.205 del Código Civil... No puede... confundirse el conocimiento por el acreedor de la subrogación habida entre el primitivo deudor y deudor sustituto (relación perfectamente obligatoria entre ambos) con el consentimiento del acreedor, que supondría en cuanto a éste último, la liberación del primitivo deudor...". Asimismo es de resaltar en idéntico sentido, la más reciente sentencia de la Sala 1.ª del TS, 8148/2007, de 13 de diciembre, cuando expone que: "... No se da aquí el supuesto contemplado en el párrafo primero del artículo 118 de la Ley Hipotecaria, según el cual "en el caso de venta de finca hipotecada, si el vendedor y el comprador hubieren pactado que el segundo se subrogará no sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino también en la obligación personal con ella garantizada, quedará el primero desligado de dicha obligación, si el acreedor expresare su consentimiento expreso o tácito", sino el establecido en su párrafo segundo por cuanto, no asumiendo los compradores la obligación personal sino únicamente la real derivada de la hipoteca, retuvieron parte del precio para hacer frente a dicha responsabilidad, sin que corresponda al acreedor hipotecario discutir sobre la cuantía de la cantidad del precio retenida por los compradores por ser cuestión ajena a él y afectante únicamente a los intereses de quienes fueron parte en el contrato, a quienes únicamente afecta lo allí estipulado sin trascendencia alguna para el acreedor (artículo 1.257 del Código Civil).... En el ámbito hipotecario se considera "tercer poseedor" al adquirente de bienes hipotecados, el cual es ajeno a la relación obligatoria asegurada con hipoteca y no asume la deuda garantizada como propia. Lo que sucede es que el crédito hipotecario es fuente de una responsabilidad personal e ilimitada para el deudor, que responde de su satisfacción con todos sus bienes presentes y futuros (artículos 105 de la L.H. y 1.911del Código Civil), pero al mismo tiempo genera una responsabilidad real o hipotecaria que se hace efectiva sobre el bien hipotecado. Por ello, si el bien se transmite tras la constitución de la hipoteca, ambas responsabilidades se disocian de modo que la responsabilidad real afecta al adquirente del bien dado el carácter oponible "erga omnes" del derecho real cualquiera que sea su titular. Pero tal afectación no puede ir más allá de la cantidad garantizada por la hipoteca y en el caso presente la propia escritura de constitución previó que la misma garantizaba el pago del principal y de los intereses de un año, reduciéndose así por pacto el alcance normal establecido en el artículo 114 L.H.; previsión que igualmente se incorporó a la escritura de compraventa posterior, sin que el hecho de que los compradores retuvieran parte del precio pactado para el pago de aquello que resultaba garantizado con la hipoteca constituida sobre el bien que adquirían suponga que los mismos perdieran la condición de "terceros" prevista en el artículo 114 L.H., pues como ya se razonó anteriormente no existió una asunción de deuda por los compradores con efectos liberatorios para el vendedor, mediando el consentimiento del acreedor,...".

4. Corolario de todo lo explicitado y dado que el convenio de referencia, tras las modificaciones introducidas por las propias partes, no se estima contrario a Derecho, debe aprobarse, sin necesidad de mayores consideraciones, el mentado convenio regulador de divorcio suscrito entre los consortes litigantes el día 15 de octubre de 2007 (folios 9 al 19 de los autos), con las modificaciones realizadas mediante escrito presentado en fecha 4 de febrero de 2008, en cuanto al Pacto Sexto del citado convenio (folios 37 al 39 de los autos). Así, el convenio primitivo queda modificado en el sentido de:

- AÑADIR "in fine" al Otorgamiento Segundo del referido Pacto Sexto, en el folio 16, que:

"La subrogación hipotecaria sólo tiene efectos entre los otorgantes, sin trascender al acreedor hipotecario.

El compromiso de expulsión de los actuales afianzadores del marco obligacional está condicionado al consentimiento del acreedor hipotecario".

- SUPRIMIR del Otorgamiento Tercero del mencionado Pacto Sexto, lo siguiente, obrante en los folios 16 "in fine" y 17 "in principio":

"solicitando los comparecientes la declaración del acto aquí formalizado como no sujeto al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, en su concepto de Transmisiones Patrimoniales, por no poder considerarse la adjudicación que se realiza como un exceso de adjudicación tributable y responder a una situación de crisis matrimonial con intervención judicial y, por último, solicitan la exención del pago a la plusvalía municipal, si se devengare, por motivo de la referida crisis".

Cuarto.-Consecuentemente con todo lo hasta aquí expuesto, procede, con estimación parcial del recurso de casación formulado por los recurrentes y consiguiente revocación en parte de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial -en lo concerniente a las consecuencias extraídas de los pactos del convenio suscrito "inter partes"-, casar dicha sentencia y dar lugar a la pretensión expresada, con carácter subsidiario, por las propias partes en litigio, esto es, la aprobación total del convenio regulador del divorcio de fecha 15 de octubre de 2007, que fue ratificado a presencia judicial por ambos cónyuges, con las modificaciones introducidas mediante escrito presentado el día 4 de febrero de 2008, que han sido transcritas en la precedente fundamentación jurídica y que se plasmarán asimismo en la parte dispositiva de la presente resolución.

Quinto.-En materia de costas procesales, no procede hacer una especial declaración ni de las causadas en ambas instancias, ni de las del presente recurso de casación, por imperativo de lo dispuesto en los artículos 394.2 y 398.2 de la LEC.


FALLAMOS


 
LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, DECIDE:

ESTIMAR EN PARTE el recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Miguel, al que se ha adherido asimismo D.ª Consuelo, contra la sentencia dictada por la Sección Decimosegunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha 28 de abril de 2009, en el rollo de apelación núm. 539/2008, y, en su consecuencia, CASAMOS la misma, la cual, al igual que la de primera instancia, quedan sin valor y efecto, y en su lugar, SE ACUERDA:

1) ESTIMAR la demanda de divorcio de mutuo acuerdo promovida por DON Miguel y DOÑA Consuelo; ello, sin hacer una especial declaración acerca de las costas causadas en la primera y en la segunda instancia.

2) APROBAR el convenio regulador de divorcio suscrito entre los mentados consortes el día 15 de octubre de 2007 que se ha dejado transcrito en el Antecedente de Hecho Primero de la presente resolución, con las modificaciones introducidas por ambas partes, mediante escrito presentado en fecha 4 de febrero de 2008, en cuanto al Pacto Sexto del convenio primitivo, que queda modificado en el sentido siguiente:

- AÑADIR "in fine" al Otorgamiento Segundo del referido Pacto Sexto, que:

"La subrogación hipotecaria sólo tiene efectos entre los otorgantes, sin trascender al acreedor hipotecario.

El compromiso de expulsión de los actuales afianzadores del marco obligacional está condicionado al consentimiento del acreedor hipotecario".

- SUPRIMIR del Otorgamiento Tercero del Pacto Sexto, lo subsiguiente:

"solicitando los comparecientes la declaración del acto aquí formalizado como no sujeto al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, en su concepto de Transmisiones Patrimoniales, por no poder considerarse la adjudicación que se realiza como un exceso de adjudicación tributable y responder a una situación de crisis matrimonial con intervención judicial y, por último, solicitan la exención del pago a la plusvalía municipal, si se devengare, por motivo de la referida crisis".

Dicho convenio de 15 de octubre de 2007, con las modificaciones transcritas, queda incorporado a la presente sentencia, como parte integrante de la misma.

3) NO HACER imposición de las costas del presente recurso de casación a ninguna de las partes litigantes.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-. La sentencia se ha firmado por todos los Magistrados que la han dictado y publicada de conformidad con la Constitución y las Leyes. Doy fe.


TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

Sala Civil i Penal

R. Cassació núm. 95/2009

SENTÈNCIA núm. 34

Presidenta:

Excma. Sra. M.ª Eugènia Alegret Burgués

Magistrats:

Il·lm. Sr. Enric Anglada i Fors

Il·lm. Sr. Carlos Ramos Rubio

Barcelona, 10 de setembre de 2010.

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, integrada pels magistrats que s'expressen més amunt, ha vist el recurs de cassació núm. 95/2009, interposat contra la Sentència dictada en grau d'apel·lació per la Secció 12a de l'Audiència Provincial de Barcelona en el rotlle d'apel·lació núm. 539/08, com a conseqüència de les actuacions de judici de divorci de mutu acord núm. 506/07, seguides davant del Jutjat de Primera Instància núm. 7 de Cerdanyola del Vallès. Don. Miguel ha interposat aquest recurs representat pel procurador Sr. José Castro Carnero i defensat pel lletrat Sr. Manuel Galera Vivancos. N'és part Doña. Consuelo, representada pel procurador Sr. José Castro Carnero i defensada pel lletrat Sr. Manuel Galera Vivancos. Hi ha intervingut el Ministeri Fiscal.


ANTECEDENTS DE FET


 
PRIMER.- El procurador dels tribunals Sr. Francisco Canalías Gómez va actuar en representació Don. Miguel i de Doña. Consuelo i va formular la demanda de judici de divorci de mutu acord núm. 506/07 en el Jutjat de Primera Instància núm. 7 de Cerdanyola del Vallès adjuntant el següent conveni regulador:

"PROPUESTA DE CONVENIO REGULADOR DE DIVORCIO

Cerdanyola del Vallés a quince de octubre de dos mil siete.

REUNIDOS

De una parte:

DON Miguel, mayor de edad, casado, vecino de Sabadell, con domicilio en DIRECCION000, n.º NUM000, NUM001, con DNI NUM002 -

Y de otra:

DOÑA Consuelo, mayor de edad, casada, vecina de Ripollet, con domicili en DIRECCION001, n.º NUM003, NUM003, con DNI número NUM004.

INTERVIENEN

Ambos en su propio nombre y derecho y, se reconocen mutuamente capacidad legal suficiente para otorgar la presente propuesta de convenio de divorcio y, de disolución de comunidad, extinción de condominio y subrogación en préstamo hipotecario, a cuyo efecto:

EXPONEN

I.- Que los comparecientes contrajeron matrimonio civil entre sí en Ripollet, ambos en primeras y únicas nupcias, el día diecisiete de diciembre de dos mil cinco, matrimonio inscrito al Tomo 25 y Folio 106 de la Sección 2.ª del Registro Civil del precitado municipio.

II.- Que el régimen económico matrimonial es el legal de separación de bienes de esta Comunidad Autónoma de Cataluña por no haberse otorgado capitulaciones matrimoniales que lo modifique.

III.- Que de la unión matrimonial nacieron y viven dos hijos, llamados Jeronimo e Primitivo, nacidos en Sabadell respectivamente los días seis de abril de dos mil cuatro y, trece de junio de dos mil seis, nacimientos inscritos en la Sección 1.ª al Tomo NUM005 y Pág. NUM006 y, Tomo NUM007 y Pág. NUM008 del Registro Civil de Sabadell.

IV.- Que la finca que sirvió de sustrato del hogar familiar está sita en DIRECCION001, n.º NUM003, NUM003, de Ripollet.

V.- Que los presentes manifiestan que ambos consienten libremente el cese efectivo e ininterrumpido de la convivencia matrimonial, descartándose toda posibilidad de reconciliación.

VI.- Que, como se dijo, el último domicilio conyugal de los comparecientes estuvo fijado en Cataluña y, tienen vecindad civil de la antedicha Comunidad Autonómica, por tanto, la Ley catalana 9/1998, de 15 de julio, del Código de Familia, en adelante CF, es de aplicación respecto a las medidas de divorcio.

VII.- Que debido a una serie de desavenencias de diversa índole e indudable incidencia en la vida familiar de ambos cónyuges y a razones maduramente sopesadas, deciden cesar su convivencia matrimonial por tiempo indefinido por motivos sobradamente conocidos por ellos y de innecesaria reproducción en este documento y, en tanto queda descartada toda posibilidad de reconciliación, han resuelto peticionar judicialmente el divorcio de mutuo acuerdo, estableciendo la presente Propuesta de Convenio Regulador, conforme al art. 76 CF y en cumplimiento del apartado 2 del art. 777 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, a fin de acompañarla para su aprobación judicial con la correspondiente demanda de divorcio a presentar preceptivamente por ambos esposos o por uno con el consentimiento del otro, como dispone el art. 77 de la citada Ley catalana, y al efecto establecen, de consuno, los continuados

PACTOS

Primero.-Divorcio.- Que los consortes acuerdan la extinción de su vínculo matrimonial por causa de divorcio en este acto y con la firma de este documento y, asimismo, el cese de la convivencia, revocando consentimientos y poderes que se hubieren otorgado y, comprometiéndose a seguir respetando la más absoluta independencia personal el uno respecto del otro, tanto en el ámbito público como en el privado, no interfiriéndose en sus relaciones personales, laborales o sociales, ya sea directamente ya sea a través de persona intermedia.

Segundo.-Potestad del padre y la madre sobre el menor. Convivencia habitual. Régimen de visitas, estancias y comunicación.- Que los cónyuges acuerdan que la guarda y custodia de los hijos Ismael e Primitivo se atribuye a la madre, DOÑA Consuelo, fijándose la patria potestad compartida conjuntamente por ambos cónyuges.

Que en cuanto al régimen de visitas, estancias y comunicación otorgado a favor del padre, éstos se pondrán de acuerdo en su forma de ejercitarlo, siempre prevaleciendo la convivencia de los hijos, de modo que ésta no sea perjudicada y, en caso de desacuerdo, el padre, DON Miguel, podrá tener consigo a los menores:

- Los fines de semana alternos, comprendiendo desde las 10:00 horas del sábado a las 20 horas del domingo.

- La mitad de las vacaciones escolares de Navidad y, Semana Santa, correspondiéndole la primera mitad en los años pares y la segunda en los impares y, computándose los períodos desde el día siguiente a la finalización del trimestre o curso escolar hasta el día anterior al comienzo del siguiente trimestre o curso.

- En relación a las vacaciones de verano, los menores estarán en compañía del padre quince días del mes de agosto, que deberá coincidir preferentemente con las vacaciones laborales del padre, y para el caso de coincidencia con las vacaciones laborales de la madre, se repartirán por mitad los días coincidentes y los restantes días hasta completar los referidos quince días, serán los inmediatamente anteriores o posteriores a los que permanezca con la madre, debiéndose fijar por escrito dichos períodos igualmente con una antelación mínima de un mes al inicio de las mismas y, en caso contrario, corresponde al padre la primera quincena de agosto en los años pares y la segunda en los impares.

Las recogidas y entregas se efectuarán en el domicilio ordinario de los menores y su madre.

Asimismo, se establece que cada cónyuge deberá comunicar al otro el lugar donde disfrutará sus vacaciones con sus hijos, facilitando el número de teléfono del lugar donde estén y permitiéndose, en todo momento, que el progenitor que no esté con los hijos pueda contactar telefónicamente con éstos a fin de informarse del estado de saludo de los mismos, así como, los cambios de domici8li al objeto de hacer efectivo el régimen de visitas pactado y el resto de los derechos y obligaciones de cada uno de ellos.

Tercero.-Pensiones de alimentos. Bases de actualización.- Que DON Miguel ingresará 200,- €/mes (DOSCIENTOS EUROS al mes) para cada uno de sus hijos, en junto 400,-€ al mes, por doce mensualidades al año, en concepto de pensiones de alimentos, que administrará la made, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la madre, adecuándose anualmente dichas pensiones a las variaciones sufridas por el Índice de Precios al Consumo que para conjunto publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, contando como fecha de inicio para la revisión la del uno de octubre de dos mil ocho.

Los gastos extraordinarios de os menores serán satisfechos por ambos cónyuges por mitad.

Cuarto.-Vivienda familiar. Ajuar doméstico.- Que la citada vivienda conyugal pierde tal carácter, en virtud del negocio jurídico contemplado en el Pacto SEXTO y, el marido tolera la permanencia en la misma de esposa e hijos hasta el día diez de enero de dos mil ocho, momento en que dicha finca deberá quedar a disposición de la propiedad, acordando que pasada dicha fecha sin haber desalojado el inmueble la Sra. Consuelo e hijos servirá la Sentencia de divorcio, por dictar, como título ejecutivo para forzar la entrega de la posesión de dicho bien al dueño, pudiendo éste acudir al auxi8lii policial y al descerrajamiento, sin perjuicio de la consecuencia económica estipulada más adelante.

Que la propiedad del ajuar doméstico se adjudica a la esposa.

Quinto.-Renuncia mutua de derechos económicos.- Que los cónyuges, en este acto, renuncian, expresa y mutuamente, a nada más pedir en concepto de compensación al desequilibrio patrimonial del art. 41 CF.

Que, asimismo, los reunidos, en este acto, renuncian, expresa y mutuamente, a recibir la pensión por desequilibrio económico prevista en el art. 84 del precitado texto legal (art. 97 CC) y pensión de alimentos de uno al otro.

Sexto.-Disolución de Comunidad, extinción de condominio y, subrogación en préstamo hipotecario.- Comparecen, de una parte, DOÑA Consuelo, mayor de edad, nacida el día 27 de enero de 1985, casada, vecina de Ripollet, con domicilio en DIRECCION001, n.º NUM003, NUM003, con DNI n.º NUM004 y, de otra parte, DON Miguel, mayor de edad, casado, nacido el día 27 de enero de 1983, vecino de Sabadell, con domicilio en DIRECCION000, n.º NUM000, NUM001, con DNI número NUM002, quienes intervienen en su propio nombre y derecho, reconociéndose mutuamente las partes reunidas, casados entre sí bajo el régimen legal de separación de bienes de esta Comunidad Autonómica de Cataluña, en la condición en que actúan, capacidad legal suficiente para otorgar el presente contrato de disolución de comunidad, extinción de condominio y subrogación en préstamo con garantía hipotecaria, y al efecto:

EXPONEN

I.- Que DOÑA Consuelo, es dueña de una mitad indivisa y, DON Miguel es dueño de la otra mitad indivisa, del pleno dominio de la siguiente finca, materialmente indivisible y adquirida, constante matrimonio, de los aquí reunidos:

DESCRIPCIÓN: URBANA.- ENTIDAD QUINCE.- VIVIENDA situada en la puerta segunda del piso segundo, situado en la tercera planta alta de la casa número NUM009 de la DIRECCION002, del término de Ripollet y número dos de la DIRECCION001. Tiene su entrada por la escalera general, es la puerta que se encuentra a la derecha de las dos que frente a la escalera, conforme se llega por la misma a esta planta; está destinada a vivienda; da vistas a la fachada lateral del edificio; tiene una superficie útil de cincuenta y tres metros sesenta y dos decímetros cuadrados; distribuida en recibidor, comedor, cocina, tres dormitorios, cuarto de aseo y lavadero; y LINDA: al Norte, considerado en este caso frente, parte con el rellano de la escalera, parte con patio central de luces y parte con el departamento puerta tercera de esta misma planta; a la derecha entrando, Oeste, con el vuelo de la calle de la DIRECCION002 al que abre tres ventanas; a la izquierda Este, con el departamento puerta primera de esta misma planta; y al fondo Sur, con la casa número NUM010 de la calle de la DIRECCION002, propiedad de Inmobiliaria General de Construcciones Convar SA. Se asigna a esta vivienda, por razón de la comunidad, una cuota de cuatro enteros setecientas dos milésimas de otro entero por ciento, en los elementos comunes y en relación al valor total del inmueble del que forma parte y del que se segrega.

REFERENCIA CATASTRAL: 9042317DF2994A0015EF.

INSCRIPCIÓN: Consta inscrita en el Registro de la Propiedad n.º 2 de CERDANYOLA DEL VALLÉS al tomo NUM011, libro NUM012, folio NUM013 y, finca número NUM014.

TÍTULO: Le pertenece a él una mitad indivisa y a ella otra mitad indivisa por compra, con carácter privativo, formalizada en escritura autorizada en Cerdanyola del Vallés, el día uno de junio de dos mil cinco, por el Notario, Don Teodoro López-Cuesta Fernández, número 1.793 de su protocolo.

SITUACIÓN ARRENDATICIA: Libre de arrendatarios, ocupantes y precaristas, según asevera bajo su responsabilidad DOÑA Consuelo.

SITUACIÓN DE CARGAS Y GRAVÁMENES: Resulta de las manifestaciones que hacen los comparecientes y, al efecto hacen constar que la finca está sujeta, por procedencia de la finca de Ripollet n.º NUM014, tomo NUM011 y, Libro NUM012, a los Estatutos de la Comunidad de Propietarios establecidos en la inscripción de la Obra nueva y División horizontal del edificio del que forma parte la finca, afecciones fiscales y está gravada con HIPOTECA, sujeta al pacto de vencimiento anticipado, a favor de CAIXA D'ESTALVIS DE SABADELL, en garantía de un principal de DOSCIENTOS Y CUATRO MIL SEISCIENTOS EUROS, de sus intereses hasta SIETE MIL SEISCIENTOS SETENTA y DOS EUROS CINCUENTA CÉNTIMOS, de sus intereses de demora hasta TREINTA MIL SEISCIENTOS NOVENTA EUROS, y de la cantidad de VEINTIOCHO MIL QUINIENTOS SESENTA EUROS para costas y gastos en virtud de escritura autorizada el día uno de junio de dos mil cinco por el Notario de Cerdanyola del Vallés Don Teodoro López-Cuesta Fernández, quedando pendiente de amortizar hoy día la suma de 210.078 (DOSCIENTOS DIEZ MIL SETENTA Y OCHO) EUROS, siendo la actual cuota mensual de amortización 995,76,-€ (NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO EUROS SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS).

INFORMACIÓN REGISTRAL: De las manifestaciones de los reunidos resulta la descripción del inmueble, su titularidad y situación de cargas y gravámenes, renunciando expresamente ambos a la obtención registral, sabiendo de que, en principio, la situación jurídica de la finca descrita vendrá determinada por lo que resulte de los asientos registrales en el momento de la presentación del testimonio de la Sentencia o copia autorizada en el Registro de la Propiedad, cuyo contenido prevalecerá sobre la información que se haya obtenido por cualquier medio con anterioridad al presente acto.

VIVIENDA FAMILIAR: DOÑA Consuelo manifiesta que no requiere consentimiento alguno para este acto a los efectos de lo dispuesto en el art. 1320 del Código Civil y en las Leyes 9/10/1998 de la Generalitat de Cataluña.

GASTOS DE COMUNIDAD: En relación con el certificado acreditativo del estado de deudas de la Comunidad relativo al inmueble, los reunidos hacen constar que se prescinde del mismo, por tratarse, en este caso de un acto de naturaleza declarativa, y por ser ellos los copropietarios del inmueble cuya situación en cuanto a este extremo conocen detalladamente, manifestando, asimismo, que la finca se halla al corriente en cuanto a gastos de comunidad, arbitrios e impuestos.

VALOR: El valor bruto de la finca es de 210.078 (DOSCIENTOS DIEZ MIL SETENTA Y OCHO) EUROS. A esta cantidad, para establecer el valor líquido del bien, hay que restarle el capital pendiente de amortizar del préstamo hipotecario que grava la finca, es decir, la suma de 210.078,-€ con lo que queda el valor neto de la finca en la suma de 0,- (CERO) EUROS.

II.- Que expuesto cuanto antecede, y no deseando los presentes continuar con la proindivisión, dada la crisis matrimonial y el carácter de inmueble materialmente indivisible, proceden a disolver y liquidar la copropiedad o comunidad existente sobre la finca descrita, y al efecto

OTORGAN

Primero.-Disolución.

Que en este acto disuelven formalmente la comunidad o copropiedad que ostentan sobre la finca objeto de este documento.

Segundo.-Liquidación.

Que liquidan la comunidad y en su consecuencia proceden a realizar las siguientes adjudicaciones:

1.º) dado que el art. 406 del código civil se emite, en cuanto a la división de la cosa común a las reglas de la herencia, en aplicación de lo que dispone el artículo 1.062 del mismo código y dad que la finca desmerecería mucho con su división, la misma se adjudica en su totalidad a DON Miguel, a calidad de abonar al otro comunero, DOÑA Consuelo, su haber en metálico.

2.º) en este sentido, DOÑA Consuelo recibe de DON Miguel, el otro copropietario, su haber en metálico, es decir, la suma de CERO EUROS. Esta es la suma que corresponde a DOÑA Consuelo, debido a que el valor líquido de la comunidad ostentada sobre la vivienda, descrita en el Antecedente Expositivo I, es 0,- €, como ha quedado expuesto.

DON Miguel se subroga en las obligaciones derivadas del crédito abierto garantizado con la hipoteca de Caixa d'Estalvis de Sabadell al que se ha hecho referencia en el Antecedente Expositivo I, exonerando a DOÑA Consuelo, y afianzadores hipotecarios y/o avalistas, en su caso, de toda responsabilidad por razón del mismo crédito, así como los que se devenguen por razón de la cancelación del mismo, y asumiendo DON Miguel todas y cada una de las obligaciones contraídas en la escritura de constitución de la garantía hipotecaria, que manifiesta conocer en su totalidad y acepta, y señalando como domicilio para toda clase de notificaciones o requerimientos que efectuare la antedicha entidad, por razón del crédito, el de la propia finca cuyo condominio se disuelve en este acto.

El Sr. Miguel queda exonerado de pago de la antedicha hipoteca durante el tiempo, que la Sra. Consuelo, o quien ésta introdujere, permanezca más allá del día diez de enero de dos mil ocho, en cuyo supuesto responderá la Sra. Consuelo del pago, en su totalidad, de dicha hipoteca, sin perjuicio de la ejecución forzosa de la Sentencia a dictar.

Tercero.-Con estas adjudicaciones y subrogación hipotecaria los comparecientes se dan por pagados en su haber en la comunidad existente entre ellos hasta la fecha y se comprometen a no reclamarse nada por este concepto, siendo los gastos derivados de este otorgamiento a cargo de la parte adjudicataria, solicitando los comparecientes la declaración del acto aquí formalizado como no sujeto al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, en su concepto de Transmisiones Patrimoniales, por no poder considerarse la adjudicación que se realiza como un exceso de adjudicación tributable y responder a una situación de crisis matrimonial con intervención judicial y, por último, solicitan la exención del pago a la plusvalía municipal, si se devengare, por motivo de la referida crisis.

Cuarto.-La coincidencia de voluntades implica que este negocio jurídico familiar, desde ahora, está perfeccionado, es válido y eficaz.

Quinto.-Esta disolución de comunidad, extinción de condominio y subrogación en crédito abierto con garantía hipotecaria se inscribirá en el Registro de la Propiedad competente, mediante certificación de la Sentencia firme por dictar que homologue este Convenio o vía de otorgamiento de la correspondiente escritura pública.

Sexto.-Para cualquier duda o controversia que pudiera surgir entre las partes en orden a la interpretación, aplicación y/o cumplimiento/ejecución de este negocio jurídico, los contratantes se someten a la jurisdicción y competencia de los Juzgados y Tribunales de Cerdanyola del Vallés, con renuncia expresa del fuero que le corresponda, si fuere otro.

Séptimo.-Autonomía patrimonial.- Que el régimen legal de separación de bienes queda disuelto por causa de divorcio, por tanto, desde siempre y en lo sucesivo, cada parte hará exclusivamente suyos cuantos bienes adquiera, inter vivos o mortis causa, conservando la plena propiedad de sus propios bienes privativos y cuidando también exclusivamente del empleo y administración de sus haberes económicos con completa independencia respecto del otro cónyuge.

Octavo.-Honorarios. Derechos y Suplidos.- Que las partes abonarán los honorarios a sus respectivos letrados y, los Derechos y Suplidos del Procurador elegido por el Sr. Miguel irán íntegramente a cargo de éste.

Noveno.-Notificación de cambio de residencia.- Que Doña. Consuelo y Don. Miguel se comprometen a efectos de un mejor cumplimiento de la presente propuesta de convenio a informar fehacientemente al otro cónyuge de un domicilio concreto de localización.

Décimo.-- No-sometimiento a la Mediación familiar. Préstamos. Seguros.- Que si fuere el caso que la Autoridad judicial remitiera la resolución de algunos aspectos de este convenio propuesto a la Mediación Familiar, los reunidos expresan, desde ahora, su voluntad firme de no someterse a la mediación familiar.

Asimismo, ambos esposos son titulares de un préstamo solicitado por el esposo para la empresa de que la fue socio, apareciendo la esposa como codeudora y fiadora en dicha operación financiera junto con el esposo, comprometiéndose el Sr. Miguel hacerse cargo en el pago de la totalidad de las cuotas de dicha operación afecta a la actividad económica de la empresa y, a cancelar dicho préstamo asumiendo la totalidad de los gastos de dicha cancelación.

Igualmente el esposo se hará cargo en exclusiva del pago del préstamo solicitado para la adquisición de una furgoneta afecta a la referida actividad económica liberando a la esposa de dicha obligación del pago.

En cuanto al seguro de fallecimiento que tienen suscritos los cónyuges, el Sr. Miguel asumirá su pago al estar incluidos los menores, así como asumirá el pago de seguro del hogar.

Decimoprimero.-Renuncia de acciones.- Que ambos cónyuges, con el cumplimiento global de esta propuesta de convenio se dan por saldados y finiquitados por cuantos perjuicios económicos y morales les haya podido producir su divorcio, renunciando a nada más pedirse ni reclamarse por tales conceptos, salvo de las acciones que por el incumplimiento de este convenio propuesto pudieran corresponderles.

Decimosegundo.-Propuesta de convenio regulador de las medidas de la divorcio.- Que Doña. Consuelo y Don. Miguel dejan en los términos que anteceden establecida la propuesta de CONVENIO REGULADOR de las medidas inherentes a su divorcio, de conformidad con el art. 76 CF, acordando que cualquiera de los cónyuges o ambos conjuntamente, podrá/n presentar demanda de divorcio, comprometiéndose el otro a prestar la asistencia y colaboración necesaria para obtenerla, reconociendo ambos que el presente convenio propuesto será el que se acompañará a la demanda de divorcio como propuesta de convenio regulador, conforme exige el art. 86 "in fine" del Código Civil y el art. 77 de la precitada Ley catalana, a fin de que sea homologado o aprobado judicialmente a tenor del art. 78 de la antedicha ley y, asimismo, manifiestan que los negocios jurídicos, contemplados en los Pactos CUARTO, QUINTO, SEXTO y, OCTAVO, desde ahora, son válidos y eficaces.

Y, EN PRUEBA DE TOTAL CONFORMIDAD Y ACEPTACIÓN CON LO QUE PRECEDE, previa lectura por los propios reunidos, éstos firman este documento, por triplicado, en Cerdanyola del Vallés a quince de octubre de dos mil siete."

Un cop seguida la tramitació legal, el Jutjat indicat va dictar sentència amb data 11 de gener de 2008, la part dispositiva de la qual diu el següent:

"ESTIMO parcialmente la demanda de divorcio formulada de mutuo acuerdo por los cónyuges de D Miguel y D Consuelo, y DECRETO el divorcio de los solicitantes, sin hacer declaración alguna sobre costas.

El convenio regulador fechado el 15 de octubre de 2.007 sólo es aprobado en las estipulaciones I a III y V. DENEGÁNDOSE la aprobación de las cláusulas IV y VI.

De conformidad con el artículo 777.7 de la LEC al no ser aprobado el convenio regulador en su totalidad se concede a las partes un plazo de diez días para proponer un nuevo convenio sobre los puntos no aprobados".

Per mitjà de la interlocutòria de data 6 de febrer de 2008 es va modificar la Sentència anterior, amb la part dispositiva següent:

"ACUERDO que

- el uso y disfrute del domicilio conyugal, así como de su ajuar, sito en la DIRECCION001 n.º NUM003, NUM003 de Ripollet corresponda a los hijos comunes del matrimonio y a Consuelo como progenitor custodio.

- que la finca n.º NUM014, tomo NUM011, libro NUM012, folio NUM013, se ha declarado por las partes como objeto de división, dejando la concreción de la división para ejecución de sentencia".

SEGON.- Contra aquesta Sentència van interposar un recurs d'apel·lació, que es va admetre i es va substanciar en la Secció 12a de l' Audiència Provincial de Barcelona, la qual va dictar sentència en data 28 d'abril de 2009, amb la part dispositiva següent:

"Que estimando como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don FRANCISCO CANALÍAS GÓMEZ, en nombre y representación de Doña Consuelo y Don Miguel, debemos revocar y revocamos parcialmente la Sentencia y el Auto dictados en fecha 11 de Enero de 2.008, la primera, y en 6 de Febrero de 2.008, el segundo, en el sentido de dejar sin efecto los dos pronunciamientos que se contienen en el Auto de fecha 6 de Febrero de 2008, relativos al uso y disfrute del domicilio conyugal y a la división de la finca a la que se refiere el convenio regulador, objeto del presente recurso de apelación. Se confirma los restantes pronunciamientos referidos al convenio de fecha 15 de octubre de 2007, manteniéndose la denegación de la aprobación de sus cláusulas IV y VI. Todo lo que se pronuncia sin formular una expresa imposición respecto de las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la presente alzada".

TERCER.- Contra aquesta Sentència, el procurador Sr. José Castro Carnero, en representació Don. Miguel, va interposar un recurs de cassació, que, per mitjà d'una interlocutòria d'aquesta Sala de data 4 de febrer de 2010, es va admetre a tràmit i es va traslladar a la part contra la qual es recorre i al Ministeri Fiscal perquè formalitzessin la seva oposició per escrit dins el termini de vint dies.

QUART.- Per mitjà d'una provisió de data 27 de maig de 2010, d'acord amb l' article 485 de la Llei d'enjudiciament civil, es va assenyalar dia i hora per a la celebració de la vista, que ha tingut lloc el 27 de maig de 2010, a les 10.30 hores.

El ponent ha estat l'Il·lm. Sr. Enric Anglada i Fors.


FONAMENTS DE DRET


 
PRIMER.- Contra la Sentència dictada el 28 d'abril de 2009 per la Secció 12a de l'Audiència Provincial de Barcelona la representació processal Don. Miguel va interposar un recurs de cassació, al qual es va adherir, actuant sota la mateixa representació i direcció lletrada, Doña. Consuelo. Sol·licitaven que s'aprovés íntegrament la proposta de conveni regulador del divorci, que s'havia adjuntat a la demanda rectora del litigi -de divorci de mutu acord-, fins i tot les clàusules IV i VI, o bé, subsidiàriament, les modificacions introduïdes per les parts a petició de l'òrgan jurisdiccional, i que van ser denegades, tant les unes com les altres, per la Sentència de primera instància i per la Sentència objecte d'aquest recurs, encara que basant-se en arguments diferents.

Així, el jutjador d'instància considera que les clàusules esmentades no es poden aprovar, perquè regulen qüestions que van més enllà del que es pot pactar en un conveni de dret de família i, especialment, "por afectar a derechos de terceros que no pueden ser disponibles", mentre que l'Audiència Provincial estima que "el artículo 78.1 del Codi de Família -aplicable al caso- sólo permite al Juez la no aprobación razonada de las cláusulas del convenio regulador que puedan perjudicar a los hijos", tot i que, seguidament, afegeix que "jamás podrá aprobar u homologar ningún pacto o acuerdo de naturaleza patrimonial contrario a Derecho, por impedírselo el artículo 11 de la LOPJ y la propia esencia de la Jurisdicción", i d'acord amb això considera que els pactes IV i VI del conveni, "pese a haber sido modificados, tampoco pueden ser aprobados, porque los mismos siguen resultando ser (sic) contrarios a Derecho, en los términos establecidos en los arts. 11 LOPJ, 1.255 CC y sus concordantes".

La part recurrent sosté que la resolució impugnada conculca la normativa de dret civil català i la doctrina jurisprudencial del TSJC, perquè entén que "las cuestiones de naturaleza patrimonial, caen fuera de la labor de fiscalización judicial del convenio regulador del divorcio al no dañar a los hijos menores" i, per tant, "son válidos y eficaces los pactos Cuarto y Sexto del Convenio de divorcio de 15 de octubre de 2007 de autos (y, en su caso, las modificaciones propuestas por las partes)".

SEGON.- 1. Plantejada així la questio iuris objecte de controvèrsia en aquest recurs de cassació, cal remarcar que per resoldre- la adequadament s'han d'examinar els pactes esmentats en funció de la normativa aplicable al cas, sense que es pugui obviar que tant el conveni regulador del divorci com les modificacions introduïdes, a petició de l'òrgan jurisdiccional d'instància, en la seva clàusula VI, han estat subscrites pels dos consorts de comú acord.

2. Abans que res, cal proclamar que, a diferència del que ha mantingut la direcció lletrada dels recurrents, ja sigui en dret català o en dret comú, el jutge pot, perfectament, dilucidar si algun pacte del conveni regulador és o no contrari al dret, i no només aquells que perjudiquin als fills menors d'edat, ja que si bé és cert que l' article 11 del Codi de família (CF) estableix la llibertat de contractació entre els cònjuges i l' article 78.1 del CF disposa que: "El conveni regulador esmentat per l'article 77 ha d'ésser aprovat judicialment, llevat en allò que sigui perjudicial per als fills", no és menys cert que no es pot aprovar un pacte que sigui contrari al que estableix l' article 11.2 de la Llei orgànica del poder judicial (LOPJ).

Això no contradiu la jurisprudència d'aquest TSJC, fixada en les sentències núm. 26/2001, de 4 d'octubre; 23/2004, de 19 de juliol; 29/2006, de 10 de juliol, i 32/2008, de 18 de setembre, ja que a totes les resolucions esmentades no es resol en puritat la concreta qüestió que es planteja aquí, és a dir, "si todas las cuestiones pactadas por los cónyuges en un convenio regulador de separación o divorcio, que no dañen a los hijos menores, quedan fuera o al margen de la intervención judicial, y el órgano jurisdiccional viene obligado a aprobar cualquier estipulación que no perjudique a los hijos".

Doncs bé, un cop fixat el que s'ha dit anteriorment, cal precisar que en les sentències esmentades, recollides també en la resolució contra la qual es recorre, es realitza un estudi de la normativa pròpia del dret civil català -en contraposició a la del dret civil comú-, i s'hi destaca la plena autonomia negocial de la qual gaudeixen els cònjuges per regular, en un conveni de ruptura convivencial, el que considerin convenient, sempre, òbviament, que no sigui contrari a les lleis, a la moral ni a l'ordre públic - art. 1255 del CC -, i que el legislador català en aquesta matèria només ha vetllat pels fills i no pels esposos. Així, l'última de les sentències del TSJC esmentades, la 32/2008, de 18 de setembre, completant allò que deien les precedents, diu, textualment:

" En efecto, hoy por hoy, sin perjuicio de las reformas que el legislador crea oportuno introducir en el futuro LLibre Segon del Codi Civil de Catalunya -en el que, al parecer, se prevén los pactos en previsión de una ruptura matrimonial y, en general, se remarca igualmente el carácter vinculante de los acuerdos alcanzados por los cónyuges con posterioridad a la ruptura, aun fuera de la propuesta de convenio, estableciendo, no obstante, un término de revocación de tres meses desde su otorgamiento-, lo cierto es que... en esta materia, de inequívoca naturaleza patrimonial, los cónyuges tienen una amplia autonomía negocial (art. 1.255 C.C. y art. 11 CF)...

Esta autonomía solamente se ve limitada si de su pacto se derivara perjuicio para los hijos menores o incapacitados, en cuyo caso su aprobación judicial deberá ser denegada y, en el supuesto de que los cónyuges se nieguen o se abstengan de modificar el convenio conforme a las observaciones realizadas al respecto por el juez, será éste quien resuelva lo procedente (art. 78 CF y art. 777 LEC). Es en este sentido en el que cabe interpretar en el vigente Derecho de Familia catalán la necesidad de aprobación judicial del convenio regulador acordado por los cónyuges, preceptuada por el art. 78 CF para que alcance los efectos previstos en el art. 81 CF, de acuerdo con lo que dejamos claramente expuesto en la Sentencia núm. 23/2004, de 19 de julio, y reiteramos en la Sentencia núm. 26/2006, de 22 de junio.

En efecto, de nuestra Sentencia núm. 23/2004, a propósito de las diferentes redacciones del art. 78 CF y del art. 90 CC..., advertimos que "la específica previsión de desaprobación del convenio cuando se descubren consecuencias gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges queda extramuros de la legislación catalana, quizás más preocupada por la libertad individual de contratación pero sin tener en cuenta lo que antes se decía sobre los momentos de especial tensión en que son concluidos la mayoría de estos pactos (ver sentencia de esta Sala de fecha 4 de octubre de 2.001). Quizás hubiera sido preferible -hablamos de lege ferenda- seguir la línea trazada por la legislación común, pero no ha sido esto lo querido por el legislador catalán, que clara y tajantemente ha dicho que el convenio debe ser aprobado con la excepción del daño a los hijos...".

En la misma línea, hemos admitido la validez y eficacia de la renuncia a la pensión compensatoria, aun contenida en pacto privado entre los cónyuges no ratificado judicialmente, entre otras, en nuestras Sentencias núm. 26/2001 -de 4 de octubre -, núm. 20/2003 -de 2 de junio - y núm. 29/2006 -de 10 julio -, en la última de las cuales dijimos que "al margen de su fuerza ejecutiva, nada se opone a la validez de los acuerdos a que hubieren llegado privadamente los cónyuges en orden a regular los efectos de la ruptura matrimonial en el ejercicio de su libertad negocial, siempre que se trate de materias, como es el caso de la presente, sobre las que no existan limitaciones legales, morales o de orden público (art. 1.255 C.c.), siempre que se den los requisitos mínimos imprescindibles (art. 1.261 C.C.)... entre los cuales no se encuentra ninguno específico relativo a la forma (art. 1.278 C.c. en relación con el art. 1.280 C.C.),...

En este aspecto, no son muy diferentes las consecuencias en el Derecho civil común, en el que el TS viene reconociendo efectos vinculantes entre los cónyuges otorgantes al convenio regulador, cuando concurren consentimiento, objeto y causa y no existen motivos de invalidez, aunque no haya sido objeto finalmente de aprobación judicial (SS TS 1.ª 325/1997 de 22 abr., 1151/1997 de 19 dic., 31/1998 de 27 ene., 1183/1998 de 21 dic. y 116/2002 de 15 feb.),...".

3. En definitiva, aplicant en la pràctica el context normatiu-jurisprudencial exposat al supòsit enjudiciat, cal d'afirmar que, tot i que, certament i a diferència d'allò que ha raonat el jutjador de primera instància, en el conveni regulador de la separació o del divorci es poden incloure pactes liquidadors de naturalesa patrimonial, aquest tribunal coincideix substancialment amb l'argument que conté la Sentència de l'Audiència Provincial, que diu: "en el Derecho civil catalán el Juez tiene atribuida la facultad de no aprobar de una manera motivada los pactos de un convenio tan sólo cuando de éstos se pueda derivar un perjuicio para los hijos". "Esto no debe ser interpretado en el sentido de que cuando los pactos versen sobre cuestiones patrimoniales, el Juez haya de aceptar sin más cualquier regulación que se le pueda proponer; sin perjuicio, de que en tales casos -por analogía y por economía procesal- el Juez asimismo haya de conceder a las partes el plazo de 10 días al que se hace referencia en el artículo 777.7 de la LEC ". És a dir, no es pot aprovar qualsevol clàusula que contingui el conveni, encara que no danyi ni perjudiqui de cap manera els fills, atès que en el conveni regulador de la separació o divorci en absolut hi caben pactes contraris al dret, és a dir, els que vagin en contra de la llei, de la moral o de l'ordre públic, o que afectin algun dels principis generals del nostre ordenament jurídic.

4. En conseqüència, el primer motiu del recurs de cassació ha de decaure, en els termes concretament formulats, és a dir, respecte a l'adduïda extralimitació del jutge en la seva funció fiscalitzadora del conveni, ja que, com s'ha especificat abans, l'òrgan jurisdiccional pot, perfectament, dilucidar si en el conveni regulador que se sotmet a la seva aprovació hi ha, a banda d'alguna clàusula perjudicial o perniciosa per als fills menors dels consorts contractants, algun acord o pacte que sigui contrari al dret, la qual cosa fa inviable la seva aprovació o homologació per part del jutge o tribunal, que és qui l'ha de rebutjar, d'acord amb l' article 11.2 de la LOPJ, i ha procedir conforme al que estableix l' article 777.7 de la Llei d'enjudiciament civil (LEC). Tot això comporta la ratificació, pel que fa a aquest aspecte, de la Sentència de l'Audiència Provincial objecte de recurs, amb les puntualitzacions i matisacions efectuades en el cos d'aquesta resolució.

TERCER.- 1. L'altre motiu del recurs de cassació, desdoblat en dos, ha de seguir un camí diferent, ja que, partint del fet que la liquidació del règim matrimonial i la divisió dels béns comuns és matèria patrimonial objecte del conveni regulador - articles 76.3.e) i 77 del CF -, en aquest supòsit, els pactes IV i VI al·ludits constantment, relatius, el primer d'ells, a l'habitatge familiar i a l'aixovar domèstic, i el segon, a la dissolució de la comunitat, a l'extinció del condomini i a la subrogació del préstec amb garantia hipotecària, no afecten ni vinculen tercers no intervinents en el conveni. Efectivament, les estipulacions entre les parts del procés de divorci no poden afectar negativament terceres persones no contractants. Aquest, però, no és el cas d'autes, en què, a diferència d'allò que argumenta el jutge a quo en la seva Sentència, no hi ha cap perjudici per a l'entitat bancària, en la seva condició de creditora hipotecària, atès que els contractes només produeixen efecte entre les parts que els atorguen -i els seus hereus- (art. 1257 del CC) i els pactes del conveni esmentats no tenen cap virtualitat per alterar la posició dels deutors hipotecaris en relació amb el creditor hipotecari.

Així, la Sra. Consuelo, malgrat el que estableix el pacte VI del conveni regulador a què es fa referència, continua sent deutora hipotecària, encara que el ple domini sobre la seva meitat indivisa hagi passat a pertànyer per adjudicació a l'altre codeutor, el Sr. Miguel. Per tant, la Sra. Consuelo en cap cas quedaria alliberada enfront de l'entitat creditora o substituïda en el dèbit per l'adjudicatari si aquest no obté el consentiment de la creditora hipotecària, ja que la seva falta de consentiment descarta la possibilitat que pugui resultar perjudicada per un pacte inter partes.

En efecte, del text de l' article 118 de la Llei hipotecària (LH) es dedueix, d'una banda, que sense el consentiment del creditor no es produeix cap novació en la posició del deutor, sense perjudici dels efectes jurídico-reals que, pel que fa a la transmissió de la finca, hagi produït l'alienació, i, d'altra banda, que el consentiment del creditor, prestat de manera expressa o tàcita, és un requisit absolutament indispensable perquè l'adquirent de la finca hipotecada assumeixi el deute i, com a conseqüència, el primer deutor en quedi plenament alliberat. En el mateix sentit es pronuncia l' article 1205 del Codi civil per a tota mena d'obligacions.

2. Doncs bé, dit això, cal deixar clar que el pacte sisè esmentat del conveni regulador, especialment després de la modificació proposada pels mateixos cònjuges (en un doble sentit: d'una banda, aclarint expressament la inexistència d'assumpció de deute, amb l'afegit que: "La subrogación hipotecaria sólo tiene efecto entre los otorgantes, sin trascender al acreedor hipotecario. El compromiso de expulsión de los actuales afianzadores del marco obligacional, está condicionado al consentimiento del acreedor hipotecario", i, d'altra banda, suprimint la part de l'atorgament tercer que fa referència a impostos i plusvàlua municipal), no implica una alteració subjectiva de la relació obligacional, al marge que la subrogació ho és sobre la càrrega i no sobre el deute, ja que, com abans s'ha precisat, els articles 1205 del CC i 118 de la LH exigeixen el consentiment del creditor hipotecari per al canvi de deutor en cas d'alienació voluntària de la finca hipotecada, és a dir, estem davant d'un supòsit de subrogació en la càrrega i no en el deute que aquesta càrrega assegura. Per això, la responsabilitat de l'adjudicatari, el Sr. Miguel, en virtut del conveni regulador, no pot abastar més que la relació de subjecció pròpia de les garanties immobiliàries, però "no abarca el débito o deber personal de prestación garantizado", l'única responsable del qual és la deutora, la Sra. Consuelo (el Sr. Miguel ho és pel títol del préstec hipotecari, però no pel conveni).

3. Arribats a aquest punt, cal subratllar que el consentiment de la creditora hipotecària, a diferència del que s'ha argumentat en la Sentència d'instància, no és un pressupòsit de validesa del pacte sisè (ni del quart) del conveni regulador a què al·ludim constantment, ja que els negocis jurídics de dret de família, que contenen els pactes esmentats, són vàlids i eficaços, ja que no vulneren cap norma o limitació legal, moral o d'ordre públic i no danyen els fills menors, és a dir, no infringeixen ni l' article 11 de la LOPJ, ni l'article 1205 del CC. Això és així perquè el copropietari, el Sr. Miguel, per l'adjudicació a favor seu de la meitat indivisa de la finca de les actuacions, se subroga en la càrrega hipotecària i no en el deute de la Sra. Consuelo. És a dir, el Sr. Jeronimo, en virtut del pacte sisè, no substitueix la persona deutora (Sra. Consuelo), la qual respecte al creditor hipotecari continua sent deutora hipotecària, ja que els pactes esmentats, tal com s'ha dit abans, no impliquen una alteració subjectiva de la relació obligacional, puix que l' article 1205 del CC i l'article 118 de la LH exigeixen el consentiment del creditor perquè es produeixi la novació subjectiva en el costat passiu de l'obligació garantida amb hipoteca, amb alliberament del deutor primitiu.

En definitiva, en el supòsit d'aquestes actuacions, les parts del conveni no acorden la novació subjectiva en el costat passiu, sinó la subrogació en la càrrega, sense consentiment de l'entitat creditora, el qual, tal com ha estat formulat, no pot determinar la nul·litat del pacte sisè -després de les modificacions que s'hi han fet- per falta de consentiment del creditor.

En aquest sentit es pronuncia una reiterada doctrina jurisprudencial, i sobre això cal destacar la Sentència del TS, Sala 1a, de 20 de maig de 1997, quan proclama que: "... Es evidente que la sustitución de la persona del deudor en las relaciones contractuales o asunción de deuda, tanto en la modalidad de convenio entre los deudores como de expromisión -convenio entre el acreedor y el nuevo deudor que libere al primitivo- es en todo caso indispensable para su eficacia no el conocimiento sino el consentimiento expreso o tácito del acreedor, conforme al artículo 1.205 del Código Civil..., sin cuya concurrencia no puede producirse el resultado meramente modificativo de la liberación del primitivo deudor... Por consiguiente, es rechazable de plano que el acuerdo que pudiera existir entre los codemandados para la cesión y subrogación de los derechos y obligaciones del contrato de compraventa de autos posea la virtualidad novatoria que las sentencias en ambas instancias le atribuyen a efectos de exonerar de responsabilidad al antiguo deudor... considerándolo como no legitimado pasivamente para soportar la reclamación judicial por el simple hecho de que los actores conocieran y no impugnaran la enajenación de la finca, cuando es patente la inexistencia en todo momento de consentimiento por parte de los actores reiteradamente constatada que elimina toda posibilidad de elusión de responsabilidad del codemandado... Como establece la sentencia de esta Sala de 25 de noviembre de 1996, la novación extintiva en cuanto verdadera y propia novación, debe configurarse sólo con elementos fácticos claros, que acrediten la voluntad libre de las partes y de manera especial el consentimiento del acreedor, conforme determina el artículo 1.205 del Código Civil... No puede... confundirse el conocimiento por el acreedor de la subrogación habida entre el primitivo deudor y deudor sustituto (relación perfectamente obligatoria entre ambos) con el consentimiento del acreedor, que supondría en cuanto a éste último, la liberación del primitivo deudor...". També cal remarcar, en el mateix sentit, la més recent Sentència 8148/2007, de 13 de diciembre, de la Sala 1a del TS, quan diu que: "... No se da aquí el supuesto contemplado en el párrafo primero del artículo 118 de la Ley Hipotecaria, según el cual "en el caso de venta de finca hipotecada, si el vendedor y el comprador hubieren pactado que el segundo se subrogará no sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino también en la obligación personal con ella garantizada, quedará el primero desligado de dicha obligación, si el acreedor expresare su consentimiento expreso o tácito", sino el establecido en su párrafo segundo por cuanto, no asumiendo los compradores la obligación personal sino únicamente la real derivada de la hipoteca, retuvieron parte del precio para hacer frente a dicha responsabilidad, sin que corresponda al acreedor hipotecario discutir sobre la cuantía de la cantidad del precio retenida por los compradores por ser cuestión ajena a él y afectante únicamente a los intereses de quienes fueron parte en el contrato, a quienes únicamente afecta lo allí estipulado sin trascendencia alguna para el acreedor (artículo 1.257 del Código Civil).... En el ámbito hipotecario se considera "tercer poseedor" al adquirente de bienes hipotecados, el cual es ajeno a la relación obligatoria asegurada con hipoteca y no asume la deuda garantizada como propia. Lo que sucede es que el crédito hipotecario es fuente de una responsabilidad personal e ilimitada para el deudor, que responde de su satisfacción con todos sus bienes presentes y futuros (artículos 105 de la L.H. y 1.911del Código Civil), pero al mismo tiempo genera una responsabilidad real o hipotecaria que se hace efectiva sobre el bien hipotecado. Por ello, si el bien se transmite tras la constitución de la hipoteca, ambas responsabilidades se disocian de modo que la responsabilidad real afecta al adquirente del bien dado el carácter oponible "erga omnes" del derecho real cualquiera que sea su titular. Pero tal afectación no puede ir más allá de la cantidad garantizada por la hipoteca y en el caso presente la propia escritura de constitución previó que la misma garantizaba el pago del principal y de los intereses de un año, reduciéndose así por pacto el alcance normal establecido en el artículo 114 L.H.; previsión que igualmente se incorporó a la escritura de compraventa posterior, sin que el hecho de que los compradores retuvieran parte del precio pactado para el pago de aquello que resultaba garantizado con la hipoteca constituida sobre el bien que adquirían suponga que los mismos perdieran la condición de "terceros" prevista en el artículo 114 L.H., pues como ya se razonó anteriormente no existió una asunción de deuda por los compradores con efectos liberatorios para el vendedor, mediando el consentimiento del acreedor,...".

4. Com a corol·lari de tot el què s'ha explicitat, sense que calguin altres consideracions, i atès que, després de les modificacions introduïdes per les mateixes parts, no es considera contrari al dret, s'ha d'aprovar el conveni regulador de divorci subscrit entre els consorts litigants el 15 d'octubre de 2007 (folis 9 al 19 de les actuacions), amb les modificacions realitzades mitjançant l'escrit presentat en data 4 de febrer de 2008, quant al pacte sisè (folis 37 al 39 de les actuacions). Així, el conveni primitiu queda modificat en el sentit de:

- AFEGIR in fine a l'atorgament segon del pacte sisè esmentat, en el foli 16, que:

"La subrogación hipotecaria sólo tiene efectos entre los otorgantes, sin trascender al acreedor hipotecario.

El compromiso de expulsión de los actuales afianzadores del marco obligacional está condicionado al consentimiento del acreedor hipotecario".

- SUPRIMIR de l'atorgament tercer del pacte sisè esmentat el text següent, que consta en els folis 16 in fine i 17 in principio:

"solicitando los comparecientes la declaración del acto aquí formalizado como no sujeto al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, en su concepto de Transmisiones Patrimoniales, por no poder considerarse la adjudicación que se realiza como un exceso de adjudicación tributable y responder a una situación de crisis matrimonial con intervención judicial y, por último, solicitan la exención del pago a la plusvalía municipal, si se devengare, por motivo de la referida crisis".

QUART.- Consegüentment, d'acord amb tot el que s'ha exposat fins aquí, és procedent, amb l'estimació parcial del recurs de cassació formulat pels recurrents i la consegüent revocació en part de la Sentència dictada per l'Audiència Provincial -pel que fa a les conseqüències extretes dels pactes del conveni subscrit inter partes-, casar la Sentència esmentada i accedir a la pretensió expressada, amb caràcter subsidiari, per les mateixes parts en litigi. És a dir, aprovar totalment el conveni regulador del divorci de 15 d'octubre de 2007, que els dos cònjuges van ratificar en presència judicial, amb les modificacions introduïdes per mitjà de l'escrit presentat el 4 de febrer de 2008, que han estat transcrites en la fonamentació jurídica precedent i que es plasmaran així mateix en la part dispositiva d'aquesta resolució.

CINQUÈ.- En matèria de costes processals, no és procedent fer cap declaració especial, ni de les causades en les dues instàncies ni de les d'aquest recurs de cassació, per imperatiu del que disposen els articles 394.2 i 398.2 de la LEC.


DECISIÓ


 
ESTIMEM EN PART el recurs de cassació formulat per la representació processal del Sr. Miguel, al qual també s'ha adherit Doña. Consuelo, contra la Sentència dictada per la Secció Dotzena de l'Audiència Provincial de Barcelona, en data 28 d'abril de 2009, en el rotlle d'apel·lació núm. 539/2008, i, en conseqüència, la CASSEM. Per tant, igual que la de primera instància, queda sense valor i efecte i en lloc seu ACORDEM:

1) ESTIMAR la demanda de divorci de mutu acord promoguda pel senyor Miguel i la senyora Consuelo; això, sense fer cap declaració especial sobre les costes causades en la primera i en la segona instància.

2) APROVAR el conveni regulador de divorci subscrit entre els consorts esmentats el 15 d'octubre de 2007 que s'ha transcrit en l'Antecedent de Fet Primer d'aquesta resolució, amb les modificacions introduïdes per les dues parts per mitjà de l'escrit presentat el 4 de febrer de 2008, quant al pacte sisè del conveni primitiu, que queda modificat en el sentit següent:

- AFEGIR in fine a l'atorgament segon del pacte sisè esmentat que:

"La subrogación hipotecaria sólo tiene efectos entre los otorgantes, sin trascender al acreedor hipotecario.

El compromiso de expulsión de los actuales afianzadores del marco obligacional está condicionado al consentimiento del acreedor hipotecario".

- SUPRIMIR de l'atorgament tercer del pacte sisè el text següent:

"solicitando los comparecientes la declaración del acto aquí formalizado como no sujeto al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, en su concepto de Transmisiones Patrimoniales, por no poder considerarse la adjudicación que se realiza como un exceso de adjudicación tributable y responder a una situación de crisis matrimonial con intervención judicial y, por último, solicitan la exención del pago a la plusvalía municipal, si se devengare, por motivo de la referida crisis".

El conveni esmentat de 15 d'octubre de 2007, amb les modificacions transcrites, es deixa incorporat a la present Sentència, com a part integrant de la mateixa Sentència.

3) NO IMPOSAR les costes d'aquest recurs de cassació a cap de les parts litigants.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts personades i, amb el seu testimoniatge, trameteu el rotlle i les actuacions a la Secció indicada de l'Audiència.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. La Sentència ha estat signada per tots els magistrats que l'han dictada i ha estat publicada d'acord amb la Constitució i les lleis. En dono fe.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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