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Sentencia T.S. 808/2010 (Sala 1) de 26 de noviembre


 RESUMEN:

Propiedad Horizontal: Obras que afectan a los elementos comunes del edificio. Preexistencia de obras semejantes de otros propietarios. Consentimiento tácito. Se desestima. Comunidad de Propietarios: Legalidad de obras al haberse ejecutado con la preceptiva autorización de la Comunidad. La obra ejecutada por los demandados, si bien supone una modificación del aspecto exterior del edificio, no menoscaba su seguridad.

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de dos mil diez.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación que con el n.º 2401/2005 ante la misma pende de resolución, interpuesto por la comunidad de propietarios de la CALLE000, n.º NUM000 a NUM001, de Barcelona representada ante esta Sala por el Procurador D. Jorge Deleito García, contra la sentencia dictada en grado de apelación, rollo n.º 657/2004 en fecha 28 de junio de 2005 por la Sección 11.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona dimanante de autos de juicio ordinario seguidos con el n.º 546/2003 ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 28 de Barcelona.

Es parte recurrida D. Jenaro y D.ª Leocadia que han comparecido representados representada ante esta Sala por el Procurador D. Jesús Aguilar España.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-- El Juzgado de Primera Instancia n.º 28 de Barcelona dictó sentencia, en fecha 2 de abril de 2004, en el juicio ordinario n.º 2401/2005 cuyo fallo dice:

"Fallo.

"Que estimando la demanda interpuesta por la comunidad de propietarios de la CALLE000, n.º NUM000 a NUM001, representada por la procuradora D.ª Rosa Llorens Delgado, asistida por el letrado D. Guillermo Subira Pares contra D. Jenaro y D.ª Leocadia, condeno a los expresados demandados a la reposición al estado anterior de los elementos comunes afectados en las obras por los demandados ejecutadas, en el desmantelamiento del cuerpo constructivo adosado a la fachada, al derribo del tabique construido así como a levantar de nuevo la pared de cierre que configura la fachada dejando la comunicación con la terraza de autos que existía en el momento de la adquisición de la finca por los demandados, reconstruyendo los elementos comunes en lo que hayan podido ser dañados, sin expresa imposición de costas"

Segundo.-- En los fundamentos de Derecho de la Sentencia se declara, en síntesis:

1. - D. Jenaro y D.ª Leocadia adquirieron la vivienda situada en el piso NUM002 del edificio NUM003 de la CALLE000 n.º NUM000 al NUM001 de Barcelona, a la que le corresponde el uso privativo de la terraza posterior. En la citada terraza, en la fecha de adquisición ya existía un cuerpo constructivo adosado a la barandilla, similar al existente en la terraza, situada en la vivienda propiedad de otro comunero.

2. - D. Jenaro y D.ª Leocadia, una vez adquirida la vivienda procedieron al derribo del anterior cuerpo constructivo para levantar otro en lugar diferente de la terraza.

3. - Por la comunidad de propietarios de la CALLE000, n.º NUM000 a NUM001, de Barcelona, se requirió a D. Jenaro y D.ª Leocadia por conducto fehaciente para que paralizaran las obras y procedieran a su desmantelamiento para reponer los elementos afectados a su estado original. La comunidad de propietarios celebró una junta extraordinaria, en la que se denegó a D. Jenaro y D.ª Leocadia autorización para la ejecución de las obras ya iniciadas.

4. - La comunidad de propietarios toleró, durante largo tiempo que se procediera al cubrimiento de la terraza situada en la vivienda propiedad ahora de D. Jenaro y D.ª Leocadia, por el anterior propietario. Existen otras terrazas con cerramientos en los edificios de la comunidad cuyos propietarios, en su día obtuvieron el correspondiente permiso antes de ejecutar las obras.

5. - D. Jenaro y D.ª Leocadia no han conservado el cuerpo constructivo existente en la terraza de su vivienda, sino que se ha procedido a su desmantelamiento y se ha levantado otro, de similares características y superficie, adosado a la pared de cierre que configura la fachada y han levantado un tabique en la terraza, incorporando dicha superficie a su vivienda con aumento del volumen perimetral de la misma.

6. - La sentencia considera que se ha acreditado la ejecución de obras por las que se ha transformado en privativo un elemento común por parte de los demandados D. Jenaro y D.ª Leocadia, sin haber obtenido la previa autorización unánime de la comunidad, necesaria al afectar a elementos comunes, conforme al artículo 11 de la LPH.

7. - El juez de primera instancia valora que cuando los demandados adquirieron el inmueble existía una construcción en la terraza de similares características a la ejecutada por ellos, realizada por el anterior propietario. Tiene en cuenta, además que otro comunero había realizado una obra en su terraza similar a la que ahora es objeto de discusión, todo lo cual pudo conducir a los demandados a la errónea conclusión de que podían llevar a cabo las obras en la terraza. Con estos argumentos no condena en costas a ninguna de las partes conforme a lo previsto en el artículo 394 LEC.

Tercero.-- La Audiencia Provincial de Barcelona, sección 11.ª, dictó sentencia, en fecha 28 de junio de 2005, en el rollo de apelación n.º 657/2004 cuyo fallo dice:

"Fallamos.

"Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación de D. Jenaro y D.ª Leocadia y desestimando el formulado por la comunidad de propietarios de la CALLE000 n.º NUM000 a NUM001 contra la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 28 de Barcelona se revoca, se desestima la demanda formulada por la Comunidad de propietarios de la CALLE000 n.º NUM000 a NUM001, no se hace expresa imposición de costas ".

Cuarto.-- En los Fundamentos de Derecho de la sentencia en cuanto interesa para la resolución del presente recurso se declara, en síntesis:

1. - Se ha acreditado que se han realizado obras en las terrazas de diferentes viviendas del edificio de la comunidad actora, consistentes en construcciones de aluminio sin que la comunidad de propietarios haya llevado a cabo actuación tendente a su retirada. En concreto uno de los comuneros ha ejecutado una obra análoga a la realizada por los demandados. Valora la Audiencia que la construcción objeto del litigio es similar, tanto por dimensiones como por construcción, a las levantadas por otros copropietarios.

2. - El cerramiento de la terraza tal y como estaba configurado cuando los demandados adquirieron la vivienda ya implicaba una alteración de la fachada y de la configuración externa del edificio que fue plenamente consentida por la comunidad, construcción que también estaba adosada al cerramiento de la finca y anclada a la misma.

3. - Concluye la Audiencia que no es admisible el trato desigual entre los comuneros, por lo que consentida una alteración similar realizada por uno de ellos, así como la ejecutada en el mismo inmueble de los demandados por un propietario anterior y dado que la obra realizada por los demandados no menoscaba la seguridad del edificio, no se puede estimar la demanda.

Quinto.-- El escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de la comunidad de propietarios de la CALLE000 n.º NUM000 a NUM001, de Barcelona se estructuró en dos motivos.

El primer motivo no fue admitido.

El segundo motivo se introduce con la siguiente fórmula:

"Interés casacional.

"Al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.2.3.º de la Ley Procesal y a tenor de lo que expusimos con ocasión de preparar el presente recurso esgrimimos el interés casacional como motivo del mismo, dada su primordial función de unificar la aplicación de las normas frente a la comprobada existencia de divergencias judiciales en la interpretación de las mismas"

Se fundamenta este motivo, en síntesis, en las siguientes alegaciones:

1. - Oposición de la sentencia recurrida a la jurisprudencia del Tribunal Supremo citando al efecto las Sentencias de esta Sala de fechas 3 de febrero de 1962, 27 de enero de 1964, 12 de julio de 1987, 19 de diciembre de 1990, 28 de junio de 1993, 30 de mayo de 1963, 10 de junio de 1966, 22 de noviembre de 2001 y 29 de febrero de 2000, las cuales establecen que en materia de propiedad horizontal el conocimiento no equivale al consentimiento, de suerte que no puede calificarse de consentimiento tácito la mera inacción o tolerancia frente a cualquier vulneración de las normas que rigen en la propiedad de las casas por pisos. Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido vulnerada por la resolución recurrida en tanto que estima consentidas por la Comunidad de Propietarios las obras realizadas por otros vecinos con carácter previo a la que ahora constituye objeto del procedimiento, con base en que no se ha realizado actuación alguna contra ellos. En el escrito de preparación del recurso de casación únicamente se citaban las sentencias de esta Sala de 11 de julio de 1994 y de 19 de diciembre de 1990.

2. - Jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, en cuanto a la misma cuestión jurídica.

Sexto.-- Por auto de fecha 18 de noviembre de 2008, se admitió el segundo de los motivos del recurso de casación y no se admitió el primero.

Séptimo.-- En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Jenaro y D.ª Leocadia, se alega, en esencia:

1. - Respecto a la supuesta oposición de la sentencia recurrida a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que no existe interés casacional puesto que los supuestos de hecho analizados por las sentencias en las que tal interés se funda son diferentes. En las sentencias citadas se examinan situaciones en las que no existe un permiso de la comunidad de propietarios para la realización de determinadas obras ejecutadas por los copropietarios. La Audiencia resuelve que, en el caso litigioso no sólo ha existido tolerancia de la comunidad, sino consentimiento de la misma para su realización, incluyendo las obras que se han llevado a cabo en la vivienda de los actores. Razona que la Audiencia considera probado que las obras objeto de autos son de la misma entidad que las que ya se habían ejecutado en la vivienda por los anteriores propietarios y por otros comuneros y que éstas habían sido previamente consentidas.

2. - En cuanto a la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales considera la parte recurrida que ninguna de las sentencias citadas recogen un supuesto de hecho similar al de la sentencia objeto del recurso de casación.

Octavo.-- En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

CC, Código Civil.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

LPH, Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal.

RC, recurso de casación.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Noveno.-- La Sala señaló para votación y fallo del presente recurso, el día 23 de noviembre de 2010, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.--Resumen de antecedentes.

1. - El Juzgado estimó una demanda interpuesta por una comunidad de propietarios por la que se declaró la ilegalidad de una serie de obras que afectan a elementos comunes realizadas por unos comuneros, al haberse ejecutado sin obtener la preceptiva autorización de la comunidad.

2. - La Audiencia Provincial revocó esta resolución y desestimó la demanda. Considera, en síntesis, que al existir en el edificio cerramientos similares consentidos por la comunidad de propietarios y contra los que ninguna acción se ha ejercitado, no pueden adoptarse comportamientos diferentes respecto de los distintos copropietarios, sobre todo cuando una obra similar ya existía en la terraza de los demandados en el momento en que éstos adquirieron el inmueble. Valora que la obra ejecutada por los demandados, si bien supone una modificación del aspecto exterior del edificio, no menoscaba su seguridad.

3. - Contra esta sentencia la representación procesal de la comunidad de propietarios de la CALLE000 n.º NUM000 a NUM001 de Barcelona, interpuso recurso de casación por interés casacional estructurado en dos motivos, el primero de los cuales no fue admitido.

Segundo.-Admisibilidad del recurso.

La parte recurrida alega en el escrito de oposición al recurso el carácter inadmisible del mismo, por concurrir las causas de que expresa. Esta alegación será examinada en relación con los motivos de casación formulados.

Tercero.--Enunciación del único motivo admitido.

El motivo se introduce con la fórmula: "Interés casacional.

"Al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.2.3.º de la Ley Procesal Civil y a tenor de lo que expusimos con ocasión de preparar el presente recurso esgrimimos el interés casacional como motivo del mismo, dada su primordial función de unificar la aplicación de las normas frente a la comprobada existencia de divergencias judiciales en la interpretación de la misma."

La recurrente aduce existencia de interés casacional en la modalidad de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales y oposición a la jurisprudencia de esta Sala. En el escrito de preparación considera que la decisión de la Audiencia no respeta la doctrina fijada por este Tribunal en sentencias 11 de julio de 1994 y de 19 de diciembre de 1990, las cuales establecen que, en materia de propiedad horizontal, el conocimiento no equivale al consentimiento. Si bien en el escrito de interposición la parte recurrente alude, además, a otro gran número de sentencias de esta Sala (3 de febrero de 1962, 27 de enero de 1964, 12 de julio de 1987, 19 de diciembre de 1990, 28 de junio de 1993, 30 de mayo de 1963, 10 de junio de 1966, 22 de noviembre de 2001 y 29 de febrero de 2000), lo cierto es que las mismas no pueden ser analizadas para la resolución del presente recurso al no haber sido previamente citadas en el escrito de preparación, exigencia que es necesaria ya que es en el escrito de preparación en el que debe fijar de modo preciso el alcance de la pretensión impugnatoria.

En relación con la misma cuestión jurídica alega la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales.

El motivo debe ser desestimado.

Cuarto.--Acreditación de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales en fase de preparación.

A) Esta Sala ha declarado que la apreciación en fase de admisión de una causa de inadmisión del recurso comporta la desestimación del mismo (SSTS de 11 de diciembre de 2008, RC n.º 2756/2004; 17 de diciembre de 2008, RC n.º 2657/2003 y 13 de octubre de 2009, RC n.º 171/2006 Y 5 de mayo de 2010, RC 588/06).

B) En el presente caso es apreciable el defecto de forma en preparación, no subsanable, denunciado por la parte recurrida en el escrito de oposición, respecto del interés casacional en su modalidad de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales. El recurrente tras citar una serie de sentencias que efectivamente, mantienen el criterio defendido por la recurrida, identifica otras muchas que, tal y como expone el propio recurrente, parten de un supuesto de hecho diferente al que es objeto de análisis (en las sentencias citadas las obras realizadas y cuya demolición se persigue no son similares a otras ya ejecutadas).

Por otro lado examinadas todas las sentencias de Audiencias Provinciales que se citan, se advierte que algunas de ellas mantienen que la realización de obras similares por anteriores propietarios, pese la pasividad de la Comunidad, no exime a otros comuneros de su obligación de solicitar el consentimiento expreso de la Comunidad. Tampoco en este caso el recurrente ha planteado del modo exigido el interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales.

En todo caso, las discrepancias existentes entre Audiencias Provinciales, respecto al posible consentimiento tácito prestado por una comunidad de propietarios para la realización de determinadas obras que afectan a elementos comunes, han sido analizadas por esta Sala en los términos que a continuación se expondrán.

Quinto.-Propiedad horizontal. Realización de obras que afectan a elementos comunes.El consentimiento tácito.

Empezando por el examen de la alegación acerca de la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es preciso recordar la doctrina que se viene aplicando por esta Sala en relación con la necesidad del consentimiento de la Junta de Propietarios para la realización de obras que puedan afectar a elementos comunes, cuya naturaleza ostenta, en el caso que nos ocupa, la fachada afectada por la instalación de un cerramiento metálico. Esta Sala ha declarado ya en otras resoluciones que, ciertamente, el conocimiento no equivale a consentimiento ni el silencio supone una declaración genérica (SSTS de 26 de mayo de 1986, 16 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1998), tal y como defiende la parte ahora recurrente. No obstante, también se ha establecido, con valor de doctrina jurisprudencial, que ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad. De este modo, la resolución del conflicto radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse aquél como tácita manifestación de ese consentimiento, a cuyo fin habrán de valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de éstas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento (SSTS de 23 de octubre de 2008 [RC n.º 1332/2003 ] y 5 de noviembre de 2008 [RC n.º 1971/2003 ]).

Desde estos parámetros, el interés casacional por oposición a la jurisprudencia de la Sala es inexistente. Sólo si se ignoran los hechos declarados probados por la Audiencia Provincial se puede concluir que concurra la contradicción que se alega. La sentencia recurrida, en el Fundamento de Derecho Primero, no sólo evidencia que se ha realizado un gran número de cerramientos de terrazas, mediante construcciones de aluminio, sin que la Comunidad haya iniciado acciones tendentes a su retirada, sino que considera acreditado que cuando los recurridos adquirieron la vivienda ya se había instalado una construcción de aluminio, cristal y material de obra en la terraza en cuestión. A todo ello se une que se han aportado pruebas que ponen de manifiesto que otro vecino, frente al que ninguna acción se ha llevado a cabo, realizó un cerramiento de la terraza análogo al ejecutado por los recurridos, que ha sido consentido por la Comunidad.

En definitiva, las sentencias de esta Sala que identifica el recurrente mantienen un criterio doctrinal que ha sido completado por jurisprudencia más reciente, conforme se ha examinado, y ahora se reitera, respecto a que es posible la aprobación tácita de la Comunidad en la realización de obras como las que son objeto de este pleito, una vez analizados los hechos concretos, que en el presente caso han permitido a la Audiencia Provincial, tras valorar la existencia de construcciones análogas permitidas por la Comunidad, así como la preexistencia de un cerramiento anterior llevado a cabo por quienes vendieron a los ahora propietarios el inmueble en cuestión, declarar la validez de la construcción ejecutada.

Sexto.-- Costas

Desestimado en su integridad el recurso, las costas del mismo se imponen a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.


FALLAMOS


 
1. Declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la comunidad de propietarios de la CALLE000, n.º NUM000 - NUM001 de Barcelona contra la Sentencia dictada, con fecha 28 de junio de 2005, por la Audiencia Provincial Barcelona (Sección 11.ª), en el rollo de apelación n.º 657/2004, cuyo fallo dice:

"Fallamos.

"Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación de D. Jenaro y D.ª Leocadia y desestimando el formulado por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000, n.º NUM000 a n.º NUM001 contra la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 28 de Barcelona se revoca, se desestima la demanda formulada por la Comunidad de propietarios de la CALLE000 n.º NUM000 a n. NUM001, no se hace expresa imposición de costas".

2. No ha lugar a casar por los motivos formulados la sentencia recurrida, que resulta confirmada con este alcance.

3. Se imponen las costas del recurso de casación a la parte recurrente.

Expídase la correspondiente certificación a la referida Audiencia Provincial, con remisión de los autos y rollo de Sala en su día enviados.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Antonio Xiol Rios, Jesus Corbal Fernandez, Jose Ramon Ferrandiz Gabriel, Antonio Salas Carceller. Rubricado.

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.


Este documento reproduce el texto distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), en cumplimiento de las condiciones generales de reutilización establecidas por el artículo 3.6 del Reglamento 3/2010, sobre reutilización de sentencias y otras resoluciones judiciales.
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