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Jurisprudencia
 
 
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Sentencia A.P. Oviedo 163/2010 de 7 de mayo


 RESUMEN:

Dominio útil de forero: La titular plena de dominio sobre finca por consolidación en comunidad con los coherederos del otro adquirente, pretende su división. Legitimación activa: Falta de legitimación por falta de condición de titular de dominio útil en el accionante. No acreditación de su consolidación del dominio sobre el bien litigioso. Compilación de derecho civil de Galicia. Redención de foros y figuras afines. Prescripción: Prescripción adquisitiva entre coherederos. Jurisprudencia. Situación de posesión y dominio consolidada desde hace más de treinta años.

OVIEDO

SENTENCIA: 00163/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000127 /2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a siete de Mayo de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario n.º 82/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Luarca, Rollo de Apelación n.º 127/10, entre partes, como apelante y demandante DOÑA Sabina, representada por el Procurador Don Luis Álvarez Fernández y bajo la dirección de la Letrado Doña Honorina María García Istillarty, y como apelada, demandada e impugnante DOÑA Apolonia, representada por la Procuradora Doña Marta María Arija Domínguez y bajo la dirección del Letrado Don José Ramón González Pérez.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

Segundo.-El Juzgado de Primera Instancia de Luarca dictó Sentencia en los autos referidos con fecha treinta de noviembre de dos mil nueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que con estimación de la excepción de falta de legitimación activa ad causam, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D.ª Sabina contra D.ª Apolonia, absolviéndola de todas las peticiones deducidas en su contra y sin imposición de las costas procesales.".

Tercero.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Sabina, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

Cuarto.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.


FUNDAMENTOS JURIDICOS


 
Primero.-El día 12 de abril de 1.948, en Luarca, Don Epifanio, en su calidad de vendedor, y Don Jose Pedro y Don Victor Manuel, como compradores, suscribieron escritura pública de venta por la cual el primero vende y los segundos adquieren sendos bienes inmuebles (" DIRECCION000 " y una casa y otras edificaciones existentes dentro de ella) de acuerdo con la siguiente descripción y pactos: "I.- Don Epifanio, vende a don Jose Pedro y a don Victor Manuel, y estos adquieren en la proporción que luego se dirá el dominio directo de las siguientes fincas sitas en términos del Chano de Luarca, en este Concejo.

1.-Huerta de " DIRECCION000 ", a labor de once áreas; lindante al Este, camino y bienes de Belen; Sur, Oeste y Norte, con mas de esta herencia.

2.- Casa de planta baja y piso en donde viven los foristas, sita y enclavada dentro de los linderos de la anterior finca, dos cuadras y un tendejón también enclavados dentro de dicha finca que llevan los mismos foreros.

Inscrito en el Tomo NUM000, Libro NUM001, folio NUM002, finca NUM003. 1.ª; sin cargas y lo adquirió por herencia de sus padres don Epifanio y D.ª Sabina, según escritura de diez y siete de diciembre de mil novecientos cuarenta y tres, ante mi.

El dominio útil de dichas fincas corresponde a Don Ricardo y don Luis María, quienes pagan la pensión foral anual de cinco ochavas de trigo.

II. En virtud de esta venta Don Jose Pedro adquiere una participación de ciento veinticinco quinientas avas partes y don Victor Manuel adquiere una participación de trescientas setenta y cinco quinientas avas partes del dominio directo que se les enajena.

III. El precio de esta venta es la cantidad de ciento veinticinco pesetas por la participación que adquiere D. Jose Pedro y de trescientas setenta y cinco pesetas por la participación que adquiere don Ricardo, en junto quinientas pesetas que el vendedor confiesa haber recibido de los compradores, en la proporción indicada, antes de este acto."

El Don Luis María que como forero se nombra en la escritura era Don Inocencio, fallecido el 22-8-1.937, casado con Doña Paloma, fallecida el 5-11-1.949, con la que había tenido cinco hijos (Gerardo, Constante, Epifanio, Sabina y Jose Pedro) uno de ellos, el último citado, Jose Pedro (que es el que aparece como adquirente en la dicha venta), falleció el 10-12-1.969 en estado de casado con Doña Aida, fallecida el 23-6-1.970, y de cuyo matrimonio dejaron una sola hija, Doña Sabina, la actora en estos autos.

A su vez, el allí nombrado como forero Don Ricardo (debiera decir Carlos Ramón) es señalado como el que interviene en el acto escriturario como Don Victor Manuel, siendo identificados uno y otro foreros (porcioneros por mejor decir y como veremos) por aquí las partes y testigos por su patronímico como " Cerilla y Tuercebotas ".

El dicho Don Victor Manuel falleció el 21-7-1.953 habiendo otorgado testamento en el que mejora a su hija Magdalena a quien, en acto particional de su herencia practicada por Contador partidor el 15-12-1.953, elevado a público el 18 siguiente, se le adjudica, entre otros bienes, el dominio útil de una finca nombrada DIRECCION000 o detrás de casa de DIRECCION004 de poco más de ocho áreas, y con diversas edificaciones que el causante habría adquirido por herencia de sus padres, Don Epifanio y Doña Magdalena, fallecidos, a la fecha, hacía más de cuarenta años, y el directo de 375/500 partes de las 11 áreas que comprende la finca en total que adquirió en virtud del referido contrato de venta suscrito en 1.948 y, además, otra finca, nombrada igual que la anterior, de once áreas, "con casa donde viven los foristas" (todo folio 157 vuelto).

A su vez, le dicha Doña Magdalena dispuso por testamento prelegar a su nieta Apolonia " DIRECCION001 ", " DIRECCION002 " y las huertas " DIRECCION003 " (folio 185), que la destinataria se adjudicó en escritura de división de herencia formalizada el 31-1-2.007, quedando así dueña tanto del dominio directo de una participación de 375/500 partes indivisas de la DIRECCION000 como del útil de la nombrada igual o como tras de casa de DIRECCION003, con sus edificaciones, (folios 188 y ss.).

Pues bien, es el documento público de venta suscrito el 12 de abril de 1.948 el que da pie al contradictorio.

Se trata de que Doña Sabina pretende, en su condición de titular plena del dominio sobre la finca y edificaciones a que se refiere dicho documento, por consolidación en su persona (y, antes, en la de su padre Don Jose Pedro), tanto del dominio directo como del útil, estando la dicha finca, por mor de lo dispuesto en el dicho documento, en comunidad con los herederos o causahabientes del otro adquirente, a la sazón, Doña Apolonia, a quien, también por consolidación, correspondería la titularidad del dominio pleno del bien en indivisión, se avenga a dividir, extinguiendo la comunidad, en la proporción que establece el dicho documento y de acuerdo con la propuesta del informe técnico que acompaña.

La demandada, Doña Apolonia, se opuso a la demanda alegando como fundamental razón la inexistencia de copropiedad sobre el bien litigioso pues, a su juicio y según defiende, el negocio de venta otorgado en 1.948 no refleja sino la consolidación del dominio a favor de los respectivos foreros mediante el pago de la porción de terreno poseída por cada uno y de ahí la forma de distribuirse entre los adquirentes el pago del precio, siendo de siempre y de todos conocido que sobre el terreno siempre fueron conocidos como propietarios de fincas distintas las generaciones de las conocidas como Casas de DIRECCION004 y DIRECCION005, de forma que no hay comunidad sino propiedades distintas.

Aún así y además de eso, opuso la falta de legitimación de la accionante pues, habiendo fallecido Don Inocencio y Doña Paloma, abuelos de la actora, dejando cinco hijos, no acredita que a su padre, Don Jose Pedro, se le hubiera adjudicado, como heredero, el dominio de la finca litigiosa no pasando de ser mera afirmación suya la de que aquél sucedió en el dominio útil consolidando en él el pleno dominio al adquirir el directo, pues con la demanda no se aporta ni la voluntad testamentaria de aquéllos ni la división de su herencia, como tampoco, sigue diciendo, la de sus padres y causantes, Don Jose Pedro y Doña Aida, de forma que, si como afirma el escrito de demanda que, en cualquier caso, si no por herencia, sí por prescripción adquisitiva, habría ganado su padre, Don Jose Pedro, y por consecuencia luego ella, la actora, el dominio útil frente a los otros herederos de sus abuelos, Don Victor Manuel y Doña Paloma, se produciría una defectuosa constitución de la relación procesal, pues tal declaración no podría ser sino habiendo sido demandados aquéllos a quienes perjudica y, en fin, sostiene la parte que el terreno de la venta ya se habría dividido convencionalmente por los interesados al extinguirse el foro, habiendo desarrollo la actora y sus ascendientes actos propios reveladores de la extinción de dicha comunidad, cuales serían todos los que en concepto de dueño único desarrollaron sobre el terreno efectivamente poseído y, por lo mismo, dándose, en todo caso, el supuesto de prescripción adquisitiva a favor de la demandada del terreno poseído y ocupado por ella.

La sentencia de la instancia relaciona los muy diversos documentos que nos ilustran sobre la genealogía de las partes y su vinculación con el terreno litigioso, así como valora la prueba desarrollada como reveladora de la posesión única por el padre de la actora del terreno durante más de 30 años, a pesar de lo cual concluye desestimando la demanda pues entiende que la prescripción adquisitiva no puede ganarse entre coherederos, careciendo, en consecuencia, la actora de legitimación en cuanto titular del dominio útil, sin hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas de la instancia.

No conforme recurre el accionante para quien la sentencia recurrida ha hecho tratamiento erróneo de los criterios sobre la carga de la prueba, así como también errada valoración de ésta en cuanto a su legitimación pues, a su juicio, si es la adversa la que pone en duda las adquisiciones mortis causa de ella y su ascendiente, es dicha parte la que debe aportar la documentación testamentaria y sucesoria que lo desmienta, no obstante todo lo cual entiende acreditada cual fue la voluntad testamentaria de sus abuelos a favor de su padre Don Jose Pedro a través de la escritura de legado otorgada el 25-8-1.971, e incorporada a autos, y la condición de aquél como heredero único del dominio útil a través de la de adquisición de derechos hereditarios, también aportadas y otorgadas, respectivamente, el 4-9-1.964 y el 9-10-1.968, y, en todo caso, defiende tanto la posibilidad de la prescripción adquisitiva del dominio útil entre coherederos como, como última ratio, la de estar legitimado para accionar en su condición de comunero frente a terceros y en defensa de la comunidad hereditaria, para, al fin, concluir que la posesión del bien litigioso, en el momento, tal y como viene siendo practicada por las contendientes, no es conforme con la proporción que refleja el tan dicho documento suscrito en 1.948.

Por su parte la demandada, como primer motivo de oposición, acusa infracción del art. 457.2 de la L.E.C. pues, a su juicio, no identificó el recurrente, al preparar el recurso, el pronunciamiento recurrido; muestra su conformidad con la declaración de falta de legitimación activa que la sentencia recurrida hace, aunque no en la forma que lo hace, pues, según la parte, si el dominio se entendiese ganado por el padre de la actora por prescripción, tal declaración no puede hacerse sin ser parte aquéllos a quienes afecte y, en fin, insiste en la inexistencia de comunidad impugnando la sentencia en cuanto a su declaración sobre las costas, que solicita se impongan al accionante.

El recurso del actor se desestima y se estima la impugnación de la recurrida y demandada.

Segundo.-El óbice formal opuesto por el demandado al recurrente sobre la admisibilidad de su recurso debe ser rechazado desde el momento en que la pretensión ejercitada por el accionante era una y única y, por tanto, su desacuerdo con la sentencia recurrida sólo podía ser frente a su desestimación; y así es que el T.C., entre otras, en sus sentencias 225/2.003 de 15 de diciembre y 22/2.007 del 12 de febrero ya advierte que, atendida la finalidad del precepto (art. 457.2 L.E.C.), que no es otra que delimitar el objeto de la alzada, cuando el pronunciamiento de la sentencia recurrida es único, basta manifestar la voluntad de recurrir pues, cabalmente, el desacuerdo sólo se puede identificar con el dicho pronunciamiento, dicho lo cual pasamos al fondo.

Tercero.-Al abrigo de una denunciada falta de legitimación activa por falta de la condición de titular del dominio útil en el accionante, que ha concitado gran parte de los esfuerzos de los contendientes, se trae a examen y evaluación la existencia de un derecho, el del dominio útil del forero, que no puede ser porque en todo caso ha dejado de existir y a ello aboca también el tratamiento y resultado final dado por la sentencia recurrida al litigio en cuanto declara la falta de legitimación de la accionante por no acreditar su consolidación del dominio sobre el bien litigioso, al no reconocérsele la de su condición de dueña del útil, cuando con toda seguridad se puede decir que en Asturias los foros ya han dejado de existir y lo que determina la previa necesidad de unas consideraciones generales sobre este tipo de derecho a más de otras, más breves, sobre la posibilidad de prescripción adquisitiva de bienes entre coherederos y a favor de uno sólo de ellos.

No duda la doctrina más caracterizada en afirmar que, a raíz de la entrada en vigor de la compilación de Derecho Civil de Galicia de 12-12-1.963 (Ley 147/1.963), facilitando la redención de foros y figuras afines, que, en lo que respecta a Asturias (y también Galicia y zonas limítrofes de ésta), la figura jurídica del foro ha desaparecido, extinguiéndose definitivamente (y otro tanto pudiera decirse de todo el territorio nacional por su nula implantación fuera de aquellos territorios de Galicia y zonas limítrofes).

Cumplida históricamente su función social, política y económica, el texto del C.C., aprobado por Real Decreto de 24-7-1.889, no abordó su extinción, limitándose a disponer, en su art. 1.665, el régimen normativo de los foros constituidos después de su vigencia, asimilándolos a la enfiteusis o el arrendamiento, pero sí lo hizo, decididamente, la dicha compilación allí donde todavía era efectiva su presencia, en el ámbito territorial de la entonces Audiencia Territorial de La Coruña y provincias limítrofes de Oviedo, León y Zamora, correspondientes las de Oviedo a los partidos judiciales de Luarca (antiguo de Castropol) y de Cangas del Narcea, pues más allá dominaba el régimen de enfiteusis (art. 1 de la Compilación) y otras formas de derechos; y así es que la Exposición de Motivos de la dicha Ley da por concluida su función y proclama su decidido propósito de extinguirlos facilitando su redención y a tal fin otorga al forero o aforatario el derecho a redimir durante cinco años (art. 31) y al forista el derecho a exigirlo durante los cinco siguientes (art. 32), revistiendo de pleno dominio al forero sino lo hiciere pasado ese tiempo (art. 35), es decir 10 años, y como cierre, para dar conclusión a toda discusión al respecto, la orden a los Tribunales de rechazar toda demanda en que se ejecuten acciones que directa o indirectamente se encaminen al reconocimiento, redención, apeo o prorrateo de foros, su prescripción, consolidación de dominios, pago o reducción de pensiones forales de cualquier especie (D.T. 2), no sin por ello dejar de dotar de una regulación al foro, de la que se extraen diversos aspectos que conviene poner en evidencia para mejor entender lo que se dirá, como es que, tratándose de una institución de honda raigambre consuetudinaria, no sometida su constitución a necesaria forma escrita, se admite la prueba de la existencia de los foros anteriores al C. Civil mediante tanto escritura pública, como privada, por la existencia de subforos, apeos, prorratas, deslindes, donaciones, testamentos, particiones, ventas, tomas de razón, inscripciones o menciones en Contadurías y Registros de la Propiedad, recibos, amarillamientos o cualquier otros documentos que los mencionen y por la posesión durante treinta años o más en calidad de forales (art. 4), que el foratario goza del derecho de disposición por actos inter vivos o mortis causa en cuanto entendido como derecho de duración indefinida (art. 9.2), que el foral se considera como único e indivisible; y así el pago del canon o pensión foral ha de hacerse de una sola mano aunque el derecho del forista estuviese dividido (artículos 11, 12 y 28), a salvo el supuesto de que los foreros hubiesen adquirido, por la posesión de treinta años, el derecho a satisfacerlo por partes o a prorrata (art. 12) y que, si tal se dice del canon no supone ello, por el contrario la unidad en la figura del forero que podía ser plurimo, es decir, varios, dividiéndose la tierra forada entre ellos, ejerciendo cada uno el dominio útil sobre su porción (porcionero) acostumbrándose a designar, en esos casos, para el pago de la pensión, al que disfrutaba de mayor porción (cabezalero art. 13) y aún la posibilidad de redimir el foro por porciones en determinados supuestos, debiendo hacerse, sino, por foros completos (art. 26).

De otro lado, y en orden a la prescripción adquisitiva entre coherederos, ya las añejas sentencias del TS, entre otras, de 8-6-1.943, 8-6-1.945, 23-12-1.952 o 4-4-1.960, declararon que la imprescriptibilidad de la acción de división de herencia entre coherederos proclamada por el art. 1.965 del CC no es de aplicación cuando los bienes no fueren poseídos de consuno por todos los herederos, sino sólo por uno de ellos en nombre propio y como dueño exclusivo, y lo mismo repite la de 29-12-2.000 y tiene dicho y reconocido esta Sala en la suya de 21-4-1.999, haciéndose eco de esto el recurrente, quien reproduce, ampliamente, resoluciones de nuestros tribunales en tal sentido así como que, en cuanto a cómo debe de entenderse como suficiente la conducta en concepto de dueño necesaria para adquirir el dominio por prescripción, basta con reproducir la sentencia del TS de 28-11-2.008 que dice: "La jurisprudencia viene reiterando que la posesión en concepto de dueño base de la inversión posesoria: a) no puede fundarse en una mera presunción (STS 29 de noviembre de 2007 (RJ 2007, 8453), rec. 3929/2000); b) no es un concepto subjetivo (SSTS 20 de noviembre de 1964, 6 de octubre de 1975, 16 de mayo de 1983 (RJ 1983, 2825), 19 de junio de 1984 (RJ 1984, 3251), 5 de diciembre de 1986 (RJ 1986, 7220), 10 de abril de 1990, 17 de julio de 1990, 14 de marzo de 1991, 28 de junio de 1993 (RJ 1993, 4791), 6 de octubre de 1994, 18 de octubre de 1994, 25 de octubre de 1995, 7 de febrero de 1997 (RJ 1997, 685), 10 de febrero de 1997 (RJ 1997, 938), 16 noviembre 1999 (RJ 1999, 8612)), por lo que no basta la mera intención del poseedor, representada por el ánimo de tener la cosa para sí (SSTS 6 de octubre de 1975 y 25 de octubre de 1995 (RJ 1995, 7848), 16 de febrero de 2004 (RJ 2004, 749), rec. 958/1998), conforme al principio nemo sibi ipse causam possessionis mutare potest [nadie puede modificar por sí y para sí la causa de la posesión] (STS 18 de septiembre de 2007 (RJ 2007, 5074), rec. 4080/2000); c) es preciso que concurra, junto con el animus domini, un elemento objetivo o causal (SSTS de 20 de noviembre de 1964 y 18 de octubre de 1994 (RJ 1994, 7721)).

C) Este elemento objetivo o causal se describe, en diversas sentencias de esta Sala, como realización de "actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico" (SSTS de 3 de octubre de 1962, 16 de mayo de 1983 (RJ 1983, 2825), 29 de febrero de 1992, 3 de julio de 1993, 18 de octubre de 1994, 30 de diciembre de 1994 (RJ 1994, 10592), 7 de febrero de 1997, 17 de mayo de 2002 (RJ 2002, 5343), rec. 1201/1998); "realización de actos que solo el propietario puede por sí realizar" (STS de 3 de junio de 1993); "actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios" (STS de 30 de diciembre de 1994); realización de "actuaciones exteriores de efectivo titular dominical" de carácter no clandestino (STS de 19 de mayo de 2005 (RJ 2005, 4006), rec. 4538/1998); el hecho de que "el cambio de voluntad del poseedor se exteriorice mediante un comportamiento no clandestino y de tal modo se pruebe con claridad y precisión el inicio posesorio en concepto de dueño" (SSTS de 24 de marzo de 1983 y 19 de mayo de 2005, rec. 4538/1998); el hecho de que "que el cambio del concepto posesorio se revele socialmente de manera precisa e indudable, mediante un comportamiento como propietario" (STS de 9 de julio de 2001 (RJ 2001, 4997), rec. 1598/1996); "actuación fáctica y ostensible" (STS 13 de diciembre de 1982 (RJ 1982, 9033)); "actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios" (STS de 30 de diciembre de 1994 (RJ 1994, 10592), rec. 24/1992).

Cabe preguntarse si es suficiente que los actos obstativos o exclusivos de signo dominical realizados por el poseedor tengan un carácter público y externo erga omnes [frente a todos], o es menester que vayan dirigidos al poseedor en concepto de dueño o se produzcan frente a él, como ha proclamado un sector de la doctrina, afirmando su carácter recepticio. En contra de esta posición, cabe concluir que, dado que el CC (LEG 1889, 27) únicamente priva de eficacia a los actos posesorios realizados "clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa" (art. 444 CC), no es necesario que los actos de contradicción u oposición se dirijan al poseedor en concepto de dueño y sean recibidos por éste, sino que basta que no le permanezcan ocultos, en consonancia con el sentido que la posesión tiene como institución encaminada a garantizar la protección provisional, de carácter jurídicamente derrotable, de la relación inmediata entre la persona y la cosa con la eficacia absoluta o erga omnes [frente a todos] propia de los derechos reales.

Las sentencias de esta Sala que aduce la parte recurrente no son suficientes para mantener la opinión contraria. La STS de 7 de febrero de 1966, según la cita de la parte recurrente, no se refiere específicamente a este requisito. La STS de 13 de diciembre de 1982 (RJ 1982, 9033) es cierto que contempla un caso en el que se dirigió una carta por un hermano a los demás (afirmando la titularidad dominical de la explotación familiar), pero la doctrina sentada por la sentencia reduce el supuesto a la existencia de una "actuación fáctica y ostensible" como propietario con el fin de negar que baste "el mero animus o voluntad unilateral del tenedor sin externa manifestación inequívoca" y no hace referencia alguna a la necesidad de una comunicación dirigida al anterior poseedor en concepto de dueño. La única sentencia en que se mantiene la doctrina que propugna la parte recurrente es la STS de 12 de diciembre de 1966, en la que se afirma que para dotarse del concepto posesorio de dueño por inversión son imprescindibles "actos auténticos, públicos y solemnes, a los cuales prestará aquiescencia su verdadero dueño"; sin embargo la doctrina considera que esta última exigencia no puede generalizarse, sino que únicamente es predicable de las interversiones que se producen mediante una modificación del título constitutivo, pero no respecto de aquéllas que tienen lugar por contradicción, dado que del art. 1942 CC (LEG 1889, 27), según el cual no aprovechan para la posesión los actos de carácter posesorio ejecutados en virtud de licencia o por mera tolerancia del dueño, se infiere, a contrario sensu [por inversión lógica], que sí tienen eficacia los actos realizados en contra de la voluntad del dueño o sin ella en tanto éste no interrumpa la posesión (art. 1945 CC), siempre que el poder de hecho sobre la cosa no se mantenga por la fuerza, dado que basta que la posesión en concepto de dueño sea pública, pacífica y no interrumpida (art. 1941 CC).

D) Para que opere la inversión del concepto posesorio en favor de una posesión en concepto de dueño es menester, en suma, en torno al concepto que aquí interesa, la existencia de actos que reúnan una cuádruple condición: a) reflejar de manera inequívoca, a partir de un determinado momento, la voluntad de poseer en concepto de dueño por parte de quien poseía en otro concepto; b) tener carácter público y externo, pues no basta la mera intención del poseedor, aunque no se exige una forma o solemnidad determinada; c) tener carácter obstativo para el anterior poseedor, para lo cual no son suficientes los actos de mero incumplimiento de obligaciones por parte del poseedor, sino que es menester la afirmación de la titularidad dominical mediante actos expresos o tácitos que resulten incompatibles con el reconocimiento en favor de otra persona de la titularidad dominical; d) no permanecer ocultos al anterior poseedor, aunque en la modalidad de contradicción no es necesaria la aquiescencia formal de éste, ni que se le dirija una comunicación o intimación.".

Cuarto.-Trasladando lo dicho al caso, las siguientes las consideraciones son de hacer:

A)Si Don Inocencio, a quien la escritura de venta otorgada en 1.948 identifica como Don Luis María, murió el 22-08-1.937, a la edad de 77 años, es que nació en 1.860 y si Don Ricardo (Carlos Ramón en la escritura), nació en 1.887 (murió el 21-7-1.953 a la edad de 66 años) y en la escritura de partición de su herencia, fechada en 1.953, se dice que recibió el dominio útil de la finca litigiosa por herencia de sus padres fallecidos hacía más de cuarenta años y todos los peritos del proceso atribuyen a la casa a que se refiere la tan dicha escritura (conocida por " DIRECCION002 ") no menos de 150 años de antigüedad, puede concluirse que el foro a que se refiere la escritura de venta de 1.948 fue constituido antes de la entrada en vigor del vigente Código Civil y, por tanto, sujeto a la expuesta regulación de la Compilación de 1.963.

B) Si han transcurrido mucho más de diez años desde la entrada en vigor de dicha Compilación es obvio que no es posible distinguir el dominio útil del directo, ni mentar la existencia de un foro porque, por razón de la dicha normativa, el dominio, por redención o consolidación, necesariamente sólo es uno y único, pleno, comprensivo del directo y del útil y, entonces, no es posible fallar con sustento en la falta de acreditación de la titularidad del dominio útil.

C) Si a partir de los diez años siguientes a la entrada en vigor de tan dicha Complicación no se puede litigar ejercitando acciones directa o indirectamente relacionadas con el reconocimiento, redención o consolidación del foro o su prescripción, la alegada excepción de litisconsorcio opuesta por el demandado, vinculada a la del actor de, en todo caso, haber adquirido su padre Don Jose Pedro el dominio útil del foro frente a sus otros coherederos por prescripción (y, se repite, a la fecha no cabe invocar un derecho de foro), no podrá ser que su tratamiento de la excepción sea el habitual y habrá que distinguir, pues si la prescripción a favor del ascendiente de la actora se produjo dentro del período de los diez años de su vigencia a que se refiere la Compilación, como es que por razón del contrato de 1.948 adquirió la condición de forista y de dueño del dominio directo, se habría producido la consolidación del dominio en su persona, no pudiendo los herederos que negasen tal suceso discutir ante los tribunales, después de esos diez años, aquel derecho y de donde que, necesariamente, los tribunales, en el conflicto presente, vendrían obligados a decidir decidiendo, sin más, el mejor derecho o no de la accionante y si, por el contrario, la alegada prescripción adquisitiva se hubiese producido pasados los diez años de vigencia de la Compilación, otro derecho, que no el útil que atribuye el foro al forero, sería el adquirido frente a los coherederos y sí, entonces, sería necesario su llamamiento al proceso como interesados.

D) Que si al decir del propio demandado, y según relata en la contestación, ya al menos desde 1.942 Don Jose Pedro, padre de la actora, desarrolló actos de posesión exclusiva y excluyente, comportándose como dueño único de los bienes del foro y lo mismo resulta de las declaraciones de los testigos, obvio es que habría adquirido, en todo caso, por prescripción extraordinaria (alegada por la actora en su hecho tercero de la demanda aunque el demandado no quiera reconocerlo) el dominio útil, consolidándose como único dueño al haber adquirido antes el directo, antes de transcurridos diez años de vigencia de la Compilación, de forma que, aún rechazando el alegato del actor recurrente de que no es de su cargo la prueba de la adquisición por su padre por herencia del dominio útil, pues es hecho que se alega y del que se parte en la demanda, y, por tanto, constitutivo del derecho que se afirma y en el que se sustenta la tutela pretendida (art. 217 Ley Enjuiciamiento Civil) y acogiendo el defensivo del demandado de no aceptar la condición de heredero único del foro que la demandante atribuye a su padre Jose Pedro, pues se conoce la existencia de cinco hijos de Don Inocencio y la ausencia del acto divisorio de su herencia y la de su esposa como así evidencian, sin sombra de duda, los propios documentos de adquisición de derechos hereditarios a sus hermanos y parientes suscritos por Don Jose Pedro antes de su fallecimiento, cualquiera que fuera la voluntad testamentaria pues, harto es sabido, sólo la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados (Art. 1.067 Código Civil), decimos que, a pesar de todo eso, debe de tenerse al padre de la actora como titular de uno y otro dominios, no apreciando contradicción entre esta afirmación y el hecho conocido de que en los años 1.964 y 1.968, respectivamente, el padre de la actora, Don Jose Pedro, adquiriese de Don Gervasio y otros sus derechos hereditarios en la herencia de sus padres, Don Inocencio y Doña Paloma, en la medida que tal acto adquisitivo pudiera inducir a pensar en la posesión de los bienes litigiosos de la herencia en concepto distinto al de dueño, excluyendo a los otros coherederos, pues se reitera, la prueba y afirmación de las partes apuntan hacia su posesión exclusiva y excluyente en concepto de único dueño, dando pie a pensar que aquellos actos documentados notarialmente eran a otros fines, como muy probablemente los de consecución de documentación pública del dominio de los bienes para su inscripción.

F) Que si Don Inocencio (Don Luis María) falleció en 1.937 y la escritura de venta del dominio directo del foro fue otorgada en 1.948 citando a aquél como forero, obviamente se equivocaba, y si se entiende que era Don Jose Pedro quien, junto con el otro suscribiente de la compraventa, Don Victor Manuel, ejercía la posesión efectiva del dominio útil del foro, la referencia en aquélla de la existencia, sobre el mismo terreno y casa, de dos foreros y de su adquisición del dominio directo en una determinada participación que transciende al precio, satisfaciendo cada uno una parte del total, pueden concluirse, dos cosas: una es que el dominio útil era participado por dos lo que, según era costumbre, debía tener reflejo en la posesión de las cosas, disfrutando cada uno de los foreros de una parte (porcioneros); la otra, es que la adquisición del dominio directo era a los fines de la consolidación del pleno de uno y otro forero en la parte por cada uno poseída efectivamente y lo que explica que a nombre de Doña Magdalena, hija de Don Ricardo, aparezca inscrito el dominio útil de una finca de unas ocho áreas con sus edificaciones, y de una 375/500 parte del directo y se repita en los documentos testamentarios y de división de herencia la existencia de sendas fincas de similar nombre pero diferente cabida o también que la actora, en la escritura otorgada por ella de aceptación y adjudicación de herencia, el 13 de mayo de 1.994 (folio 33 y sgutes), no se refiera para nada a bien alguno en comunidad con la demandada o sus ascendientes.

G) Que si, por fin y por último, cualquiera que hubiera sido la más correcta división de la finca de acuerdo con la proporción establecida en el documento de 1.948 ó, aún, la más perfecta identificación de la misma sobre el terreno, su cabida y linderos, tres de los cuatro peritos informantes son contestes, en sus informes, en decir que lo poseído por una y otra parte viene perfectamente delimitado e identificado de antes, (el perito designado judicialmente, Sr. Don Victor Manuel dice en su informe "la superficie delimitada y ocupada actualmente por las dos condueños hace más de 30 años "folio 315), manifestándose cada parte, como antes sus ascendientes, como dueños exclusivos y excluyentes de cada parte del terreno según así se sigue, no sólo de las referidas menciones documentales, sino de que es pacífico que los ascendientes de cada parte construyeron edificaciones en el terreno por ellas poseído tratándolo así de propio; de los actos propios descritos en la contestación atribuidos a la actora y a su padre, singularmente el arrendamiento de los inmuebles ubicados en la porción de la actora a terceros, revelándose, en este aspecto, transcentes las declaraciones de Doña Florinda, que fuera arrendataria entre 1.944 y 1.994, la puesta a la venta de los inmuebles por la actora o la denuncia administrativa formulada por ella frente a la causante de la dueña Doña Magdalena, en 1.999, por obras en su terreno que se dice "en parte linda con quien firma este escrito "(folio 147) y parte con camino, o sus referencias en el interrogatorio a "mi propiedad", lo de mi padre, habrá de convenirse con el demandado en que el contrato de venta otorgado en 1.948 sirvió para consolidar a cada forero (porcionero) en el dominio pleno del terreno por cada uno poseído y que si en modo o momento alguno hubo comunidad sobre el terreno, ha mucho desapareció, pasando cada uno a poseer en concepto de dueño único y no de comunero de la parte poseída por él, y si de lo que se trata no es de dividir sino de establecer alguna linde confusa o rechazada y rechazable por haberla dispuesto unilateralmente alguno de los titulares de dominio o, incluso, de reclamar algún trozo del terreno cuya posesión no haya sido respetada en el transcurso de los años, despojando legítimamente a su poseedor original (la actora se quejó en su declaración de que "cada vez tenían menos"), la acción procedente no sería la ejercitada sino la correspondiente protectora del dominio, porque lo que, al fin, no puede declararse es la pervivencia de una comunidad de bienes sobre el terreno de la escritura de 1.948 integrada por las contendientes.

En suma, que se desestima el recurso del actor y se confirma aunque, por otros motivos, la sentencia recurrida en cuanto a la desestimación de la demanda.

Quinto.-Si la conclusión final expuesta es que la actora ha provocado un proceso para intentar la revisión de una situación de posesión y dominio absolutamente consolidada desde hace más de treinta años (así lo declara la sentencia recurrida, que remonta los actos en beneficio del posible derecho de la actora por prescripción adquisitiva a favor de su padre a los actos posesorios de éstos no hay razón para no aplicar el criterio del vencimiento (art. 394 Ley Enjuiciamiento Civil), por lo que, en cuanto a este extremo, las costas de la instancia, se estima el recurso del demandado.

Sexto.-La desestimación del recurso instado por la actora conlleva sean de su cuenta las costas de esta alzada y la estimación de la impugnación formulada por la demandada que respecto de las consecuentes a esto segundo no se haga expreso pronunciamiento.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente


FALLO


 
Que debemos de desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación de Doña Sabina y estimamos la impugnación formulada por la de Doña Apolonia, contra la sentencia dictada en fecha treinta de noviembre de dos mil nueve por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Luarca, en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se REVOCA en el sólo sentido de imponer a la actora las costas de la instancia.

En cuanto a las de esta alzada, las consecuentes al recurso de la actora serán de su cargo y no se hace expreso pronunciamiento respecto de las derivadas de la impugnación formulada por la demandada.

Habiéndose desestimado el recurso de apelación conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.

LA SECRETARIO DE SALA


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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