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Sentencia A.P. Palma de Mallorca 181/2010 de 11 de mayo


 RESUMEN:

Responsabilidad decenal por vicios ruinógenos:  Condena a la reparación de daños y desperfectos. Ruina.  Prueba pericial: Valoración de los dictámenes de peritos. Responsabilidad de los agentes: Responsabilidad de aparejador, promotora, constructora y arquitecto técnico. Vicios de elementos comunes y viviendas.

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00181/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000127/2010

SENTENCIA N.º 181

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Carlos Gómez Martínez.

MAGISTRADOS:

D. Guillermo Rosselló Llaneras.

Dña. Catalina María Moragues Vidal.

Palma de Mallorca, a once de de mayo de dos mil diez.

VISTOS por la Sección 3.ª de esta Audiencia

Provincial, en grado de

apelación, los presentes autos, juicio ordinario, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia n.º 4

de Palma, bajo el n.º 160/07,

Rollo de Sala n.º 127/10, entre partes, de una como actora - apelante COMUNIDAD DE

PROPIETARIOS DIRECCION000, representada por el procurador doña María Garau Montané, y de otra, como

demandada - apelada FERROVIAL

AGROMAN, S. A. y doña Pedro Francisco, HEREDERA DE don

Andrés, representadas respectivamente por los procuradores don Jesús Molina Romero y don

Francisco Javier Gayá Font,

asistidas ambas de sus respectivos letrados don Sebastián Romaguera González, don José María

Losa Reverte y don Juan

Mulet Perera. Ha sido parte codemandada en constante rebeldía la entidad H.T.P. INSTAL, S.L.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. Guillermo Rosselló Llaneras.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Palma, en fecha 30 de septiembre de 2009, se dictó sentencia, cuyo fallo dice: "Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la CP DIRECCION000 representada por la Procuradora Maria Garau y por tanto condeno: 1.º) solidariamente a HTP INSTAL SL y la Constructora Ferrovial a reparar los daños y defectos señalados en el Fundamento Jurídico Cuarto, epígrafe A.== 2.º) Solidariamente a HTP INSTAL S.L. a la Constructora Ferrovial y al aparejador Andrés a reparar los daños y defectos señalados en el Fundamento Juridico Cuarto, epígrafe B.==3.º) a HTP Instal S.L., a reparar los daños y defectos detectados señalados en el Fundamento Jurídico Quinto.==Los condenados deberán obtener y satisfacer los oportunos proyectos, licencias y dirección técnica que fueran necesarios para subsanar los mencionados vicios y sus causas.==Estas reparaciones se efectuarán con arreglo a lo dictaminado en el informe del perito Doctor Arquitecto Gervasio.==Sin imposición de costas".

Segundo.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte actora, que fue admitido, y seguido el procedimiento por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 3 de mayo del presente año; quedando el presente recurso concluso para sentencia.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

Primero.-El recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios demandante, denominada " DIRECCION000 " y sita en la CALLE000 n.º NUM000 de la URBANIZACIÓN000 (Calvià), contra la sentencia que condena solidariamente a las mercantiles promotora HTP INSTAL, S. L. y constructora FERROVIAL AGROMAN, S. A. a reparar los daños y defectos constructivos señalados en el fundamento jurídico cuarto, epígrafe A, y solidariamente con el aparejador Sr. Andrés los descritos en el epígrafe B, así como a la promotora a los referidos en el fundamento jurídico quinto, los cuales deberán obtener y satisfacer los oportunos proyectos, licencias y dirección técnica que fueran necesarios para subsanar los indicados vicios y sus causas, reparaciones que se efectuarán con arreglo a lo dictaminado en el informe del perito doctor arquitecto don Gervasio, todo ello sin expresa imposición de costas, plantea en la presente alzada las siguientes cuestiones: a) si el juzgador de instancia ha incurrido en error en la interpretación y valoración de la prueba pericial al dar preferencia al informe del perito de la codemandada Ferrovial frente al de la actora recurrente, y, además, si incide en vicio de incongruencia al incluir en el fallo que la reparación de los vicios ruinógenos debe efectuarse con arreglo a lo dictaminado en el informe del perito Sr. Gervasio; b) si el aparejador debe responder solidariamente con la promotora y constructora de los vicios constructivos en los elementos comunes señalados bajo los números NUM001, NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009 y NUM010, así como de las viviendas privativas NUM011, NUM012, NUM013, NUM014, NUM010, NUM009, NUM015, NUM016, NUM017; y c) si procede la condena de la promotora y constructora, y en su caso el aparejador, a reparar los vicios señalados en los números NUM018, NUM019 y NUM020 propio, y en las viviendas NUM013, NUM014, NUM010, NUM009, NUM015, NUM016,, NUM017, NUM021 y NUM022.

Segundo.-La responsabilidad por consecuencia de la ruina de un edificio que acaece dentro de los diez años siguientes a su terminación, que regula el artículo 1591 del Código Civil, de aplicación al caso que se enjuicia dada la fecha en que se solicitó la licencia de obra, es, en principio, personal y privativa de aquél de los sujetos intervinientes en el proceso edificativo que, al incumplir alguna de las obligaciones que le incumben en razón de su cometido particular y competencia profesional, la provocó, pues dicho precepto distingue entre vicios de la construcción y vicios del suelo o de la dirección, para estimar responsables de los primeros al contratista, y de los otros al arquitecto; pero cuando la ruina obedece a la conjunción de una pluralidad de causas, de diversa conceptuación y atribución subjetiva, y, además, no resulta claramente distinguible en qué proporción ha influido cada una de ellas en la génesis del daño, tiene establecido la doctrina jurisprudencial, atendiendo al carácter legal de la obligación, a la identidad de origen del deber de indemnizar, al resultado de la obra como un todo y a la complejidad técnica del fenómeno edificativo, que la responsabilidad de los partícipes en el hecho constructivo frente al comitente es solidaria -SS. T.S. de 17 Feb. 1985, 8 May. 1991,4 Jun. 1992, etc. -. Por otra parte, en orden a la carga de la prueba, que, una vez que el dueño de la obra ha justificado la existencia de vicios ruinógenos y que éstos han aparecido antes del total transcurso del período de garantía, pesa sobre los demandados la carga de acreditar que tales vicios son por completo extraños a la esfera de sus funciones específicas y actuación singular, ya que, de un lado, la ruina que se manifiesta en los diez años siguientes a la finalización del edificio se presume debida a vicio constructivo --en sentido amplio-- y no a caso fortuito o a circunstancias de similar efecto exculpatorio, y, de otro, que la responsabilidad de los agentes por razón de la ruina se presume concurrente y equivalente en tanto no demuestren lo contrario. Finalmente, dice la reciente S.T.S. de 27 de abril de 2009 que " si bien el artículo 1591 emplea el vocablo "ruina", la jurisprudencia lo ha circunscrito a la realidad social presente, con el objetivo de superar sus equivalencias de derrumbamiento, devastación, desmoronamiento o desplome, para llegar al concepto más amplio, certero y lógico de "ruina funcional", que comprende los graves defectos constructivos, que, excediendo de las imperfecciones corrientes, hacen a la edificación inútil o básicamente insuficiente para su finalidad propia, y, en los casos de viviendas destinadas a morada de personas físicas y sus familias, ha de conectarse con el derecho de disfrutar de la dignidad y adecuación conveniente de las mismas, que la Constitución proclama en su artículo 47 (STS de 30 de septiembre de 1991 y, en similares términos, SSTS de 16 de noviembre de 1996 y 8 de mayo de 1998). En definitiva, el concepto de "ruina" no es el restrictivo que significa destrucción de la obra, sino otro mucho más amplio, el de "ruina funcional", que alcanza o bien a toda la construcción o bien a parte o elementos de la misma, excediendo de imperfecciones corrientes (SSTS de 30 de enero de 1997, 4 de marzo de 1998 y 21 de junio de 1999)".

Con lo anteriormente expuesto quiere indicarse que la resolución de los concretos motivos de impugnación de la sentencia de la instancia se deberá realizar de conformidad con la jurisprudencia dictada en interpretación del viejo artículo 1.591 del Código Civil, sobre la responsabilidad de los agentes intervinientes en la edificación, la carga de la prueba de los vicios constructivos, su extensión y etiología, así como su inclusión dentro del concepto de ruina funcional para su calificación como vicio ruinógeno.

Tercero.-Sobre la valoración de la prueba pericial.

En el primer motivo de impugnación la Comunidad de Propietarios recurrente acusa al juzgador de la instancia de haber incurrido en error en la interpretación y valoración de la prueba pericial obrante en autos ya que, a su entender, la emitida por sus peritos, arquitecto Sr. Edemiro y arquitecto técnico Sr. Federico, en enero de 2007 debe prevalecer sobre la aportada por la constructora Ferrovial realizada por el doctor arquitecto Sr. Gervasio, a la que tacha de parcial y falta de rigor.

Sabido es que en los procesos como el presente, sobre responsabilidad decenal por vicios ruinógenos, vine siendo habitual que el demandante intente demostrar a través de la oportuna prueba pericial la existencia y causa de los mismos, como hechos constitutivos de su pretensión reparadora, mientras que los demandados, también mediante la pertinente prueba pericial, su inexistencia o menor gravedad y su distinta etiología para eludir su respectiva responsabilidad o, incluso, atribuirla exclusivamente a la parte demandante al ser consecuencia de la falta de mantenimiento de la edificación, y de ahí que dicha prueba devenga fundamental para la resolución de este tipo de procesos, echándose de menos, normalmente y en el caso, una pericial judicial a fin de compararla con las contradictorias aportadas por las partes a fin de determinar con mayor exactitud los vicios edificativos realmente existentes y sus causas.

Sobre la valoración de la prueba pericial tiene dicho este tribunal que una de las más importantes novedades de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ha sido la llamada "privatización" de dicho medio de prueba imponiendo, en principio, a las partes la obligación de aportar sus dictámenes periciales al proceso. Se trata de una regulación compleja en la que la doctrina ha llegado a distinguir hasta doce distintos momentos procesales en los que se puede aportar el dictamen, hasta el punto de que algún autor ha llegado a hablar del "labyrinthus peritiae" aludiendo al casuismo de la nueva normativa que rige este medio probatorio.

Sin embargo, lo que no ha cambiado con relación a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 es el sistema de valoración de la prueba que continua siendo el de libre apreciación razonada o, en terminología tradicional de nuestro derecho, el de apreciación "según las reglas de la sana crítica" (artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000). El juez deberá valorar los dictámenes tomando en cuenta sus propias máximas de experiencia, como son la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la extracción de muestras o la realización de análisis.

Entre estos criterios se halla, también, el de la objetividad del dictamen, y no puede olvidarse que los informes periciales no judiciales se caracterizan porque la parte ha podido escoger a un perito de su conveniencia, lo que le puede garantizar un control sobre el resultado, en el sentido de que si éste no es favorable puede encomendar un nuevo dictamen a otro perito hasta así obtener uno que sea favorable a sus tesis; y también porque en este tipo de dictámenes se hace imposible la participación de la parte adversa en las operaciones periciales (artículo 345 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Ahora bien, aunque, en su origen, el dictamen de un perito designado por el juez pueda estar dotado de mayor objetividad que el aportado por la parte, a lo que debe atenderse en el momento de la valoración es a la objetividad del resultado que se deduce de los diversos criterios o máximas de experiencia a los que antes se ha aludido y que el artículo 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 intenta garantizar instaurando la tacha de los peritos que no sean de designación judicial.

Con cuanto antecede quiere decirse que no es suficiente con que el dictamen sea de origen judicial, que es lo que materialmente es el informe forense, para que éste prevalezca sobre el de parte, pero que tampoco puede olvidarse que, en origen, la posición del perito designado por el juez de mayor objetividad que la del perito que confecciona privadamente el informe a petición de parte para ser aportado al proceso.

En definitiva, el órgano jurisdiccional al valorar la prueba pericial deberá ponderar los razonamientos que contengan los dictámenes, aceptando el resultado del que considere mejor fundamentado por las operaciones realizadas y demás datos consignados en relación con la competencia profesional de los peritos, vulnerando la sana crítica cuando no conste valoración alguna de las periciales obrantes en autos, se prescinda de los dictámenes coincidentes o cuando los razonamientos del tribunal atentan contra la lógica, la racionalidad o sean arbitrarios, contradictorios o absurdos -SS. T. S. de 4 de diciembre de 1989, 7 de enero de 1991, 10 de febrero de 1994, 13 de junio de 1995, 11 de abril de 1998, entre otras muchas -.

Pues bien, al razonar el motivo la parte recurrente cuestiona, en primer lugar, la parcialidad del perito Sr. Gervasio que dice que trabaja para la constructora Ferrovial para la que realiza anualmente varios informes, sin embargo no formuló en su momento la correspondiente tacha alegando dicha circunstancia que, según afirma, le hace sospechoso de parcialidad o de falta de objetividad. Seguidamente pone en duda la objetividad de su dictamen ya que extraña que una sola visita del perito a la edificación le fuera suficiente para constatar la existencia de los múltiples vicios denunciados y, además, dictaminar sobre los existentes en el interior de las viviendas cuando sólo tuvo acceso a una, olvidando la recurrente en su desarrollo que en la visita le acompañó el que fuera jefe de la obra durante la construcción y otro arquitecto compañero de despacho, lo que lógicamente facilitó su labor de inspección y constatación de los vicios denunciados en la demanda, y sí sólo pudo acceder al apartamento o vivienda número 51 fue debido a que por la demandante no se le facilitó la entrada a los restantes apartamentos, haciendo constar expresamente el perito en su dictamen que respecto a las que no pudo inspeccionar dictaminaba las presuntas deficiencias en función a lo descrito en el peritaje de la actora.

Denuncia a continuación la infracción del artículo 348 de la LEC argumentando que el juzgador ha descartado la prueba pericial de la recurrente de manera arbitraria y errónea, sin analizar conjuntamente ambas pruebas desde el contenido de las patologías denunciadas que no contiene petición alguna de valoración o indemnización, sino de reparación de los vicios existentes, valiéndose para ello de un informe emitido por sus peritos en el año 2006 no aportado con la demanda y ajeno a la pretensión actuada. Tampoco dichos razonamientos pueden ser compartidos puesto que el juzgador a quo realiza un exhaustivo análisis de los dictámenes contradictorios de ambas partes, destacando la valoración de los mismos vicios por parte de los peritos de la Comunidad en su primer informe del año 2006 y la realizada en el año 2007 pasando de 233.509,75 euros a 1.859.083,13 euros, para poner en duda la extensión que no la existencia de algunos de los defectos constructivos existentes, en especial el referente a la balaustrada, por lo que no se alcanza comprender como puede afirmarse que la sentencia apelada no contiene valoración alguna de la prueba vulnerando el principio de la sana critica, sin que en modo alguno puedan sus razonamientos ser tachados de ilógicos, arbitrarios o absurdos, y de ahí que el motivo debe ser desestimado en cuando no existe el pretendido error en la valoración de la prueba pericial y compartir este tribunal los razonamientos del juzgador de la instancia sobre la mayor credibilidad del informe del perito Sr. Gervasio, al que se considera mejor fundamentado.

Cuarto.-Finaliza la exposición del primer motivo denunciando implícitamente vicio de incongruencia extra petita al incluir el fallo de la sentencia de la instancia la declaración de que las reparaciones deben efectuarse con arreglo a lo dictaminado en el informe del perito doctor arquitecto don Gervasio, que no fue objeto de petición en la demanda.

El deber de congruencia que pesa sobre las sentencias consiste, como reiteradamente lo ha declarado la jurisprudencia, en "el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido. La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia (S.T.S. de 9 de Diciembre de 1985). Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia. (SS. T. S. de 27 de marzo de 2003 y 21 de mayo de 2008) y la relación debe darse entre las pretensiones y el fallo de la sentencia, no respecto de sus argumentos (SS.T.S. de 2 de marzo de 2000, 10 de abril de 2002, 11 de marzo de 2003, y 19 de junio de 2007), y que, como recuerda la Sentencia de 30 de enero de 2007, esta relación no debe ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se de la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial. En otros términos, basta con que se de la racionalidad lógica y jurídica necesaria y exista una unidad conceptual y lógica, sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal (SS.T.S. 18 de marzo de 2004, 8 de febrero de 2006 y 5 de abril de 2006).

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al caso no existe vicio de incongruencia al no alterarse la pretensión procesal de condena de reparar los defectos ruinógenos de conformidad con lo dictaminado por la pericial que se argumenta como mejor fundamentada, lo que resulta de toda lógica y racionalidad, ya que no se incurre en incongruencia cuando se da acogida a lo que sustancialmente está comprendido en el objeto del litigio o implícitamente en la pretensión deducida en la demanda (SS.T.S. de 5-2-1990, l8-9-1991, 25-1-1991 y 26-1-1999), por lo que los juzgadores pueden llevar a cabo un ajuste sustancial y razonable de los pedimentos de los sujetos del proceso; y han de reputarse congruentes las sentencias que estén dotadas de racionalidad, lógica jurídica y necesaria y adecuación sustancial (sentencia de 8-2-2006, que cita las de 26-10-1992, 8-7-1993, 2-12-1994, 30-5-1994, l8-10-1999 y 7-7-2003). El motivo se desestima.

Quinto.-Sobre los vicios constructivos y su responsabilidad.

El razonamiento básico del extenso motivo segundo de impugnación se concreta en la existencia de una serie de vicios ruinógenos cuya corresponsabilidad abarca la del aparejador y otros la de la promotora y constructora, junto con el arquitecto técnico.

En el caso de existencia de defectos constructivos constitutivos de ruina, la doctrina jurisprudencial ha sido muy exigente con las funciones legalmente encomendadas al aparejador o arquitecto técnico al que le resulta altamente difícil eludir su responsabilidad junto a la del constructor y, por asimilación, del promotor, al imponerle la función de inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas y ordenar la ejecución material de las obras con sujeción al proyecto y a la buenas practicas de la construcción ajustándose a la lex artis.

Dice al respecto la S.T.S. de 10 de marzo de 2004 que "los Arquitectos Técnicos asumen la importante función de llevar a cabo actividades de inspeccionar, constatar y ordenar la correcta ejecución de la obra, lo que les impone por ley mantener contactos directos, asiduos e inmediatos con la misma, conservando la necesaria autonomía profesional operativa, de la que pueden derivar las correspondientes responsabilidades (sentencias de 13-2-1984, 18-12-1999 y 18-12-2001), pudiendo concurrir responsabilidad con las procedentes de las irregularidades del proyecto, sólo imputables al Arquitecto, como aquí sucede, habiendo dicho profesional allanado a la demanda y resultó condenado (sentencias de 5-2-1993 y 22-9-1994).

Entre otras funciones de los Arquitectos Técnicos está la de llevar a cabo las correcciones necesarias para evitar daños (sentencia de 15-5-1995), a fin de conseguir la finalidad del contrato, que no es otra que se alcance la ejecución de una obra bien hecha y segura. Los Arquitectos Técnicos no son precisamente meros ayudantes del Arquitecto director de la construcción, sino ayudantes técnicos de la obra y sirven al Arquitecto en cuanto sirven a la obra técnicamente considerara (sentencias de 15-7-1987 y 5-12-1998), por lo que han de desempañar correctamente la función que les incumbe, y, entre otras, inspeccionar los materiales, cuidar el cumplimiento correcto de las ejecuciones materiales y llevar a cabo las comprobaciones que se hubieran omitido (sentencias de 18-9-2001)".

Ahora bien, cuando los vicios de ejecución existentes son meramente puntuales en relación a la total obra ejecutada correctamente, no cabe extender la responsabilidad del constructor al aparejador o arquitecto técnico por incumplimiento de su deber de vigilancia como director inmediato de la obra a todos los defectos constructivos de ejecución, de los que deberá responder exclusivamente el ejecutor material de la obra o en unión del promotor al no ajustarse a la buena técnica constructiva o lex artis que le es exigible, ya que el arquitecto técnico no está obligado a controlar la calidad y colocación, uno por uno, de todos los elementos y piezas integrantes del total inmueble, incluso de los más insignificantes, lo que resulta humanamente imposible y, por ende, absurdo, sino que le corresponde la inmediata y directa inspección de toda la obra a fin de que se ejecute conforme al proyecto y a la lex artis.

Los vicios constructivos que afectan a elementos comunes y que considera corresponsable al aparejador la Comunidad de Propietarios recurrente, son los siguientes:

1.- Desprendimiento y caída de la balaustrada. La sentencia condena a la promotora y constructora al considerar que se trata de un vicio de ejecución debido a un problema de asentamiento del terreno en un tramo de ocho metros, frente a los 1.124 metros de balaustrada existente, vicio puntual que exime al aparejador. La recurrente entiende que se trata de un incumplimiento del contrato por parte de la promotora al sustituir los muretes opacos proyectados por la balaustrada que debe ser sustituida por los muretes o, subsidiariamente, reparada en su integridad. La modificación del proyecto por parte de la promotora no es vicio ruinógeno achacable al aparejador y la ruina sólo afecta a ocho metros de los 1.124 existentes de balaustrada, por lo que se trata de un defecto mínimo y puntual que escapa de la responsabilidad del arquitecto técnico, máxime cuando tiene su origen a la falta de compactación del terreno en dicho tramo.

2.- Jardineras sin impermeabilización. La sentencia lo atribuye a un defecto del proyecto ajeno a la función del aparejador y constructora y de la exclusiva responsabilidad de la promotora, al faltar a su obligación de entregar a los compradores las instalaciones sin defectos. Difiere la Comunidad al considerar que la responsabilidad debe ser compartida con el aparejador al responder de la ejecución conforme a la lex artis aunque en el proyecto no se especifique la impermeabilización de las jardineras por tratarse de un elemento esencial para evitar humedades. Al tratarse de un vicio de proyecto y de dirección, según el perito Sr. Gervasio, la responsabilidad sería del arquitecto superior no demandado y del aparejador al ajustarse a la lex artis ya que resulta de toda lógica y está dentro de las normas esenciales de la buena construcción impermeabilizar las jardineras para evitar humedades. Se estima el motivo.

3.- Grietas en muros. (Abarca los puntos 7, 8 y 9) Se trata según la sentencia de un defecto constructivo atribuible tanto a la dirección como a la ejecución y, sin embargo, sólo condena a repararlo a la promotora y constructora, siendo manifiesta la responsabilidad del aparejador como director inmediato de la obra. Se estima el motivo.

5 y 14.- Pavimento exterior sin rodapié o despegados. La sentencia apelada lo considera un vicio puntual y aislado del que no considera responsable al aparejador. El perito Sr. Gervasio acepta el presupuesto de la actora en las escaleras y mesetas en las que no se ha colocado rodapié y rechaza el que aparece despegado en la entrada de la vivienda NUM013 y entre las NUM023 y NUM024 por su escasa trascendencia y traer causa de la falta de mantenimiento. La responsabilidad del aparejador en cuanto a la no colocación de rodapié en las escaleras y mesetas es evidente al tratarse de un vicio de ejecución generalizado y no puntual al afectar a 1.737,8 m/l. Se acoge en parte el motivo.

16. Fisuras en enfoscado de muros y manchas en pintura con distinta tonalidad. La sentencia lo considera un defecto puntual. El perito Sr. Gervasio entiende que sólo afecta a un 2% de la superficie total de la pared y que se trata de un defecto a caballo entre defecto de acabado y de mantenimiento. No existe responsabilidad del aparejador.

19.- Fuentes ornamentales con fugas de agua. La sentencia no lo considera un vicio de ejecución sino de la calidad de la membrana impermeabilizante y atribuye la responsabilidad al promotor y constructora. Al no tratarse de un vicio de construcción queda fuera la responsabilidad del aparejador.

20.- Fecales y pluviales mezcladas. Se trata de un defecto de proyecto y de la alta dirección de la exclusiva responsabilidad de los técnicos superiores.

21.- Filtraciones en juntas de dilatación. Se debe a la falta de mantenimiento.

23.- Deficiente solado exterior. No se trata de un defecto constructivo sino de una modificación de la totalidad del solado exterior de la urbanización acordado por la propiedad frente a lo proyectado, cuya responsabilidad sólo sería, en su caso, de la promotora, de haberse acreditado un incumplimiento de los contratos de compraventa. Dice, al respecto, S.T.S. de 13 de mayo de 2008, con referencia al artículo 1591, "Una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el artículo 1591 del Código Civil, sino por los artículos 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legal, puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma". Por otra parte, no puede accederse al pretensión subsidiaria de reparar el pavimento puesto que el deterioro del rejuntado de las baldosas es una labor de mantenimiento y no un defecto de construcción.

Defectos de construcción que la recurrente atribuye a la promotora respecto a los elementos comunes:

17.- Revestimientos de muros de contención y fachadas. Según la memoria de calidades los muros deberían ir aplacados con placa de piedra de Santanyi y durante la ejecución de las obras la promotora y la dirección de la obra ordenaron que se sustituyera los aplacados pétreos por pintura "Gota". Se trataría de un incumplimiento del contrato de la exclusiva responsabilidad de la promotora en caso de haber procedido a la venta de las distintas partes determinadas sobre plano y memoria de calidades. Ahora bien, la sentencia entiende que sólo puede ser reclamado a la promotora, en su caso, de haberse comprometido a la entrega de las partes determinadas con sus elementos comunes conforme a lo proyectado, sin que condene a la promotora por el invocado incumplimiento. No se trata, pues, como afirma la recurrente, que declare la responsabilidad de la promotora y, sin embargo, olvide condenarla por dicho incumplimiento, sino que implícitamente entiende que no existe el mismo y por ello no la condena. El todo caso, no se trataría de un motivo de impugnación sino de aclaración y complemento de sentencia.

28.- Sistema de iluminación de las jardineras mal ejecutado. La sentencia lo excluye al no figurar en el proyecto ni en las certificaciones de obra. La Comunidad entiende que debe responder la promotora. Al queda acreditada la existencia del vicio el motivo prospera.

La existencia y responsabilidad de los anteriores vicios ha sido resuelto conforme al informe del perito Sr. Gervasio por lo expuesto en la anterior fundamentación jurídica acerca de la valoración de la prueba pericial.

Sexto.-Analizados y resueltos los motivos alegados sobre vicios de los elementos comunes y la responsabilidad de los demandados, procede ahora resolver los denunciados en las viviendas, conforme al orden que viene expuesto en el escrito de recurso y nuevamente conforme al informe del perito de la constructora.

Vivienda 58.- Persiana descolgada. No se trata de un vicio de construcción cuya responsabilidad pueda exigirse al técnico director de la obra sino de una defectuosa colocación por parte del carpintero contratado directamente por la promotora.

Vivienda 24.- Acristalamiento inadecuado. Se trata de un defecto de la carpintería de aluminio suministrada y colocada directamente por la promotora sin intervención del aparejador. Deficiente ejecutado de baldosas. Obedece a la falta de juntas de dilatación de responsabilidad del constructor. Grietas en tabiques, pavimentos y falso techo, debidas a flecha en exceso y de responsabilidad del arquitecto. Marco de puertas desprendido al no estar el premarco correctamente fijado, de responsabilidad del promotor por haber contratado la carpintería. Desniveles en pavimento de cocina. La causa obedece al material defectuoso suministrado e instalado por la promotora, por lo que no puede exigirse responsabilidad al aparejador. Humedades en pavimento. No se acredita la causa ni que se trate realmente de un vicio de construcción.

Vivienda NUM013.- Carpintería descolgada. Responsabilidad del promotor que contrató directamente al carpintero. Pintura desconchada en la terraza. Obedece a falta de mantenimiento. Marco interior puerta roto. La responsabilidad es del promotor al afectar a la carpintería. Solado del baño despegado. No es un defecto de construcción.

Vivienda NUM014.- Deficiente red de saneamiento. No se acredita que sea un vicio de construcción. Desagüe ducha. No queda acreditado que se trate de un defecto de ejecución. Grietas en tabiques. Defecto de proyecto o alta dirección al ser la causa la posible flecha. Baldosas huecas en la terraza. No es defecto sino que han sido colocadas a topos.

Vivienda NUM010.- Deficiente pulido del mármol, mármol golpeado y con manchas. El responsable es el promotor que suministró dicho material defectuoso y sin que conste que fuera pulido por la constructora bajo la dirección del aparejador. Corredera descuadrada. La carpintería fue suministrada y colocada por la entidad promotora. Baldosas huecas en cocina. No es una deficiencia. Rejuntado de cenefas de la terraza. Es un defecto por falta de mantenimiento. Balaustradas sueltas y defectuosas. No constituya vicio de ejecución. Tapajuntas del armario abierto. Responsabilidad de la promotora que se reservó la colocación de la carpintería.

Vivienda NUM009.- Junta de dilatación abierta sin sellar. Falta de mantenimiento.

Vivienda NUM015.- Humedades en la balconera del salón. Defecto de colocación de la carpintería y de responsabilidad del promotor.

Vivienda NUM016.- Fisuras en paredes y techos interiores. Defecto de proyecto y alta dirección al ser debidas a la excesiva flecha.

Vivienda 39.- Pintura exterior despegada. No constituye vicio constructivo.

Vivienda NUM017.- Baldosas huecas despegadas, pendiente mal ejecutada y baldosas con eflorescencia. No queda debidamente probado que se trate de un vicio de ejecución y no se aprecian en las fotos 109 y 110 del informe pericial de la actora.

Vivienda NUM021.- Pérgola levantada por el viento. Se debe a la falta de mantenimiento.

Vivienda NUM022.- Pintura despegada en solarium. Falta de mantenimiento por el transcurso de siete años desde la finalización de la obra.

Séptimo.-Que con respecto a las costas de la primera instancia y de acuerdo con lo previsto en el artículo 394 de la LEC al estimarse en parte la demanda no procede hacer especial pronunciamiento al no integrar una estimación sustancial debido a los múltiples defectos denunciados que se rechazan y no haber méritos para imponerlas a una de las partes por haber litigado con temeridad; y de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la L.E.C. tampoco procede hacer especial declaración sobre las de esta alzada al estimarse en parte el recurso.


FALLAMOS


 
1) QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACION interpuesto por el procurador doña María Garau Montané, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS LAS DIRECCION000, contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2009, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Palma, en los autos Juicio ordinario, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS EN PARTE en los únicos extremos de condenar al aparejador don Andrés, solidariamente con la entidad promotora y constructora, a reparar los daños y defectos señalados en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución bajo los números NUM003 Grietas muros y NUM004 y NUM005 Pavimento exterior sin rodapié; así como a la promotora HTP INSTAL, S. L. a reparar el defecto señalado con el NUM019 Sistema de iluminación de las jardineras; CONFIRMANDO los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada.

2) No se hace especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevar certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Leída y publicada que ha sido en audiencia pública la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Guillermo Rosselló Llaneras; Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.

Publicación.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.


Diligencia.-Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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