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Sentencia A.P. Valencia 234/2010, de 19 de mayo


 RESUMEN:

Responsabilidad contractual: Reclamación de cantidad por daños causados por negligente asesoramiento fiscal. Doctrina jurisprudencial sobre la negligencia derivada de arrendamiento de servicios. Infracción de la lex artis. Falta a su obligación de medios. Indemnización: Cuantificación. Compensación de culpas.

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2009-0005614

Procedimiento: Recurso de apelación N.º 899/2009- L -

Dimana del Juicio Ordinario N.º 000398/2008

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ONTINYENT

Apelante: ASESORAMIENTO FISCAL DE EMPRESAS S.L..

Procurador.- M.ª DEL CARMEN NAVARRO BALLESTER.

Apelados: D. Modesto Y D.ª Zulima.

Procurador.- SARA GIL FURIO.

SENTENCIA N.º 234/2010

===========================

Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA

D. JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA

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En VALENCIA, a diecinueve de mayo de dos mil diez.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA, los autos de Juicio Ordinario 398/2008, promovidos por D. Modesto Y D.ª Zulima contra ASESORAMIENTO FISCAL DE EMPRESAS S.L. sobre "indemnización de daños y perjuicios", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por ASESORAMIENTO FISCAL DE EMPRESAS S.L., representado por el Procurador Dña. M.ª DEL CARMEN NAVARRO BALLESTER y asistido del Letrado D. GUILLERMO DE JORGE contra D. Modesto Y D.ª Zulima, representado por el Procurador Dña. SARA GIL FURIO y asistido del Letrado D. ALFONSO TRILLO FUENTES.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ONTINYENT, en fecha 3 de junio de 2009 en el Juicio Ordinario 398/2008 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que debo de estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Modesto Y D.ª Zulima, representados por la Procuradora Sra. Pascual Revert, contra la MERCANTIL ASESORAMIENTO FISCAL DE EMPRESAS SL, representada por la Procuradora Sra. Mataix Ferre, y en consecuencia debo de condenar a la empresa demandada a abonar en concepto de daños y perjuicios:A D. Modesto la cantidad de Cuarenta y nueve mil quinientos cincuenta y seis con diecisiete euros (49.556,17 euros)Y a D.ª Zulima la cantidad de Cuarenta y nueve mil seiscientos ochenta y tres, con setenta y seis euros (49.683,76 euros). Procede determinar en ejecución de sentencia, el perjuicio económico concreto que se les produce a los demandantes, por la liquidación realizada por la Agencia Tributaria, por no proceder las deducciones como consecuencia de los rendimientos de capital inmobiliario, por la razón de no ser sujeto pasivo, al no estar constituida la comunidad de bienes. No procede indemnización alguna a favor de los demandantes por los daños morales, ni por los intereses satisfechos por los demandantes que se devenguen como consecuencia de la póliza de crédito. Con respecto a las costas del presente procedimiento cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

Segundo.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de ASESORAMIENTO FISCAL DE EMPRESAS S.L., y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de D. Modesto Y D.ª Zulima. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, se tramitó la alzada con celebración de la vista correspondiente el día 10 de Mayo de 2010, donde se practicó la prueba propuesta y admitida en esta instancia, a cuyo acto asistieron las partes que constan en el acta reseñada al efecto, quienes solicitaron se dictara Sentencia conforme la pretensión de sus respectivos patrocinados.

Tercero.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-

D. Modesto y D.ª Zulima presentaron demanda frente a la mercantil Asesoramiento Fiscal de Empresas (AFE) S. L. instando la declaración y condena al pago de las indemnizaciones de daños y perjuicios de 49.556,17 euros para el primer demandante, y 49.683,76 euros para la segunda, más otros 6.000 euros para cada uno de ellos por daños morales; al pago de los intereses satisfechos por los actores que se devengaran como consecuencia de la póliza de crédito abierta con entidad bancaria a partir del 4 de junio de 2008, así como los intereses, comisiones de apertura, tasaciones, gastos de notaría o cualesquiera que se produjeran a partir del vencimiento de la póliza actual como consecuencia de su renovación o apertura de préstamo, hasta tanto la demandada hiciera efectiva la reclamación de daños y perjuicios a imponer en sentencia por la demanda origen de las actuaciones; y al pago de la pérdida de deducciones y liquidaciones provisionales derivadas de las declaraciones del IRPF de 2004 y 2006 de los actores realizadas por la demandada de forma incorrecta, pendientes de revisión en el momento de la presentación de la demanda, y posibles sanciones que se pudieran imponer a los actores por resoluciones dictadas por la Agencia Tributaria en relación a dichas declaraciones que se produjeran durante este proceso o en el futuro, cuyo pago, en el supuesto de producirse, se haría efectivo mediante ejecución de sentencia. Y ello conforme al artículo 1101 y concordantes del Código Civil, por un supuesto de culpa o negligencia contractual en la labor profesional de la demandada de asesoramiento fiscal como consecuencia de la falta de constitución formal de comunidad de bienes de los demandantes por inacción de la demandada con ocasión de la compra por aquellos de las naves industriales que se indican para su arriendo a la empresa Dono Domani S. L. para posibilitar la deducción del IVA de la compra.

Y se dicta sentencia en la instancia parcialmente estimatoria de la demanda por la que se condena a la demandada al pago a los actores, respectivamente, de las cantidades de 49.556,17 y 49.683,76 euros de principal, y dejando para ejecución de sentencia el perjuicio económico concreto que se les habría producido a los actores por la liquidación realizada por la Agencia Tributaria por no proceder las deducciones como consecuencia de los rendimientos de capital inmobiliario por razón de no ser sujeto pasivo al no estar constituida la comunidad de bienes, y desestima el resto.

Sentencia que es apelada por la demandada.

Segundo.-

Expone el recurrente que nunca se obligó a constituir una comunidad de bienes como mejor opción para obtener la devolución del IVA de la compra de las naves, puesto que en otro caso los actores habrían mostrado su desacuerdo por no hacerlo en los diversos momentos posibles, y que la sentencia de instancia no resuelve todas las cuestiones controvertidas, como eran si la causa de la denegación de la devolución del IVA era formal y por lo tanto sería posible obtener su devolución, y quienes eran los que podían otorgar el documento de constitución de una comunidad de bienes y otorgar el alta censal, teniendo este poder de disposición sólo los demandantes, siendo que los actores se habrían obstinado en no subsanar, y pretenden instrumentalizar el criterio de la Administración como si se tratara de un error insubsanable, creando apariencias y pretendidos incumplimientos para imputar su propia omisión a la demandada. Señalando, asimismo, que la obligación de la demandada de asesoramiento era de medios y no de resultado para que se pudiera entender cumplida la obligación, actuando de manera diligente,y que la solución ideada por la demandada resultaba razonable dentro de las alternativas posibles, al ser habitual la solicitud del IVA en nombre de los comuneros dados de alta fiscal sin la necesidad de haber dado de alta censal a la comunidad de bienes, tema que ha sido siempre polémico y sin criterio uniforme de la Administración y de acuerdo con la propia pericial propuesta del Sr. Marcelino, sin haber incurrido en error, o ser este subsanable, y haber hecho la demandada lo necesario para evitarlo poniendo a disposición de los actores el documento de constitución de la comunidad de bienes y aconsejándoles su firma y el alta censal, por ser esta la solución más idónea, rápida, sencilla y sin costes adicionales que les permitiría la devolución del IVA. Y significando que se atendió el requerimiento de la Agencia Tributaria de documentación referido a los IVA de 2004 y 2005, precisando la colaboración de los actores para la constitución de la comunidad de bienes, sin aceptar el consejo de la demandada, no obstante estar asistidos técnicamente de Letrado para poder haberlo hecho; y que no hubo pérdida de oportunidades procesales por falta de interposición de recursos al no haber sido objeto de encargo a la demandada, y existía la posibilidad razonable de un resultado contrario, además de no tener la representación de los actores, pudiendo la demandada solo aconsejarles pero no sustituirles, y sin que se pudiera establecer nexo de causalidad entre la falta de presentación de algún recurso y el daño, puesto que el IVA no habría sido devuelto sin el alta censal de la comunidad de bienes, estando posibilitados por si mismos para ello desde el momento que acompañan en la audiencia previa escritura pública de constitución y alta censal. Y también se indica que la documentación generada por la asesoría ya obraba en poder de los actores y no hubo demora en la entrega, al ser la últimamente entregada innecesaria para proceder al alta censal, entregándose los días 16 y 23 de noviembre de 2007 diversa documentación de manera paralela a la comparecencia ante la Agencia Tributaria de los actores el mismo 23 de noviembre donde son informados de la forma de proceder para la devolución del IVA. Considerando también que la funcionaria de la Agencia Tributaria de Xátiva encargada del IVA, Sra. María Purificación, habría incurrido en error en su testifical al referirse al transcurso del plazo de un año para el ejercicio del derecho de recuperación de las cuotas soportadas. Y se alega igualmente que no habría existido reconocimiento de culpa por la asunción por la demandada de los gastos de renovación de la póliza de crédito suscrita por los demandantes como puente hasta la consecución del reintegro de las cuotas del IVA, obedeciendo a un gesto amistoso para con los actores. Y se insiste en la inexistencia de nexo causal entre la conducta desarrollada por la demandada y los perjuicios reclamados, pudiendo haberse evitado el resultado final de haber firmado en su momento los actores la constitución de la comunidad de bienes y el alta censal, cuanto menos en noviembre de 2007, y no cuando lo hicieron en que su derecho de deducción ya había caducado. Exponiendo también con relación a las deducciones de las declaraciones del IRPF de los actores de los años 2004 y 2006 que no habría existido ningún perjuicio económico concreto, real y tangible y ni siquiera probable, ya que le habrían resultado procedentes, al tener reconocidas las devoluciones solicitadas, como quedaría justificado documentalmente, sin que se hubiera constatado la existencia de proceso alguno de revisión en la actualidad, incurriendo la Administración Tributaria con respecto al IRPF de 2004 y 2005 en una reubicación incoherente en el procedimiento de revisión, según habría especificado el perito Sr. Marcelino; infringiendo la sentencia de instancia, por lo demás, en este punto, lo dispuesto en el artículo 219 de la LEC al no contener en dicho pronunciamiento condenatorio las pautas necesarias para su mera concreción aritmética en el proceso de ejecución de sentencia.

Y a efectos de resolver la apelación se debe tener en cuenta la doctrina jurisprudencial que resume la S. de esta A. P., Sección 7.ª, de 2 de febrero de 2009, cuando señala que: en el caso de negligencia derivada de un arrendamiento de servicios, como es el contrato asesoría fiscal, contable, laboral y mercantil, la obligación del profesional es siempre de medios o actividades y no de resultado, de modo que el mismo, con tal de que actúe conforme a la "lex artis", no puede considerarse responsable del resultado; y el actor, según el artículo 217 de la LEC, tiene la carga de probar que se ha infringido por el profesional dicha "lex artis", sin que baste una mera afirmación. Y que este arrendamiento se regula en el artículo 1544 del Código Civil, en virtud del cual el asesor se obliga a cambio de una remuneración a prestar unos servicios, desplegando su actividad profesional con la debida diligencia y acorde con las leyes y su "lex artis" y para que puede apreciarse la responsabilidad civil contractual por culpa(artículo 1101 del Código Civil) es preciso que concurra la previa existencia de una relación contractual, una acción u omisión culposa del demandado en el cumplimiento de su obligación contractual, un daño, y la relación de causalidad entre la acción y omisión culposa del demandado y el daño en el demandante (STS de 4 de marzo de 1995 y de 10 de octubre de 1990). Y, por otro lado, resulta evidente que la relación con el cliente está basada en la confianza, precisamente por el desconocimiento que tiene la persona que acude a dicho profesional buscando un asesoramiento y asistencia técnica por lo que el deber de prestación del servicio conlleva igualmente el deber de fidelidad propia de la relación contractual (artículo 1258 del Código Civil) y exige la ejecución óptima del servicio contratado, al suponerse la adecuada preparación profesional y el cumplimiento correcto. Y la diligencia en la prestación del servicio al profesional es mayor que la genérica a que refiere el Código Civil asentada en la del buen padre de familia, por los cánones profesionales recogidos en las normas de deontología profesional. Por consiguiente, si no se ejecuta o se hace incorrectamente el servicio contratado, surge la responsabilidad del asesor fiscal en cuanto haya actuado sin la diligencia exigible u omitida ésta, y genera unos perjuicios con su consiguiente obligación resarcitoria, por aplicación del artículo 1101 del Código Civil. En este orden de cosas, partiendo de que se está en la esfera de una responsabilidad subjetiva de corte contractual, en donde no opera la inversión de la carga de la prueba, será preciso, pues, como "prius" en ese juicio de reproche, acreditar la culpabilidad, siempre y cuando quepa imputársela personalmente al asesor interviniente, sin que se dude que, a tenor del principio general del art. 217 de la LEC, dentro de esta responsabilidad contractual, será el actor o reclamante del daño, esto es, el cliente, como se ha dicho, el que deba probar los presupuestos de la responsabilidad del profesional, el cual "ab initio", goza de la presunción de diligencia en su actuación profesional. Y la misma carga probatoria y a igual parte incumbe en relación con los daños y perjuicios y con su causalidad con esa culpa contractual.

Y, desde esta perspectiva, habiendo sufrido un daño los demandantes consistente en no haber podido repercutir el IVA por la compra en común de las naves industriales destinadas a arrendamiento como consecuencia de no haber gestionado adecuadamente la petición ante la Agencia Tributaria de Xátiva al no haberse constituido formalmente por los compradores una comunidad de bienes y dado de alta censal en tiempo, y siendo la demandada la encargada de asesorar fiscalmente a los mismos, incluida esta operación, cabe entender que no cumple adecuadamente dicha misión ante la evidencia objetiva de su falta de éxito, aún aceptando la alegación de la apelante de que se trataba de exigencias formales que admitían subsanación, cuando se reconoce tanto por la legal representante de la demandada como por el empleado Sr. Carlos Ramón que la demandada fue informada por la funcionaria encargada de la gestión del IVA de la administración tributaria de Xátiva, Sra. María Purificación, al menos desde febrero de 2006, de que faltaban cumplimentar tales exigencias para la consecución de aquella finalidad, lo que de haberse hecho en ese momento hubiera permitido la indicada devolución del IVA; y siendo prueba de ser conocedora la demandada de dicha necesidad es el documento confeccionado por la demanda de fecha 1 de octubre de 2006 conteniendo contrato de constitución de la comunidad de bienes (folio 381 de las actuaciones); admitiendo expresamente que era la solución más sencilla y rápida y menos costosa, y por tanto la más adecuada de acuerdo con su propio juicio, por lo que al no constar haberla puesto en práctica de manera oportuna implica su reconocimiento del mal hacer. Ya que, al margen de otros inconvenientes novedosos apuntados por la Sra. María Purificación en su declaración sobre el plazo de caducidad de la rectificación de las facturas, se acepta por la recurrente que se perdió completamente la oportunidad de cumplimentarse tales exigencias en el año 2008 cuando las realiza, ya por su cuenta, los demandantes, con el nuevo asesoramiento del abogado que contratan.

Sin que se aporte prueba adecuada que justifique que informaron en todo momento a los actores del estado de sus gestiones y de la necesidad de cumplir con estas exigencias para conseguir el fin pretendido, y de que les pasaran a firmar el documento indicado de constitución de la comunidad de bienes, y de que fueran los demandados los que se negaran a hacerlo, a efectos de atribuir la responsabilidad del resultado a los actores, una vez que son negados tales hechos por éstos.

Y ello al margen que la solución adoptada inicialmente de repercutir el IVA a través de los demandantes individualmente y no como comunidad de bienes pudiera ser más o menos admisible en función de lo que podían haber sido otras decisiones de la Agencia Tributaria de Xátiva en casos similares, puesto que, se insiste, en el caso concreto, ante el inconveniente surgido de no aceptarse aquella solución y con la información relevante de la funcionaria que precisamente era la que tenía que decidir sobre el IVA respecto a los pasos que se deberían dar para conseguir la finalidad pretendida, e incluso estando de acuerdo la demandada en que era la solución más práctica, no consta que realiza las actuaciones oportunas, o, al menos, la transmisión de la información obtenida para solventar el problema, dando siquiera oportunidad de decidir a sus clientes. Por lo que la infracción de la lex artis no se produce por la solución adoptada inicialmente, o por no haber recurrido la demandada las decisiones de la Administración Tributaria de quererse continuar con esta opción, o por haber cumplimentado o no determinados requerimientos documentales que se les hizo por la misma, sino por haber omitido la actuación que correspondía cuando surgen los inconvenientes en la devolución del IVA en la forma que la propia demandada admite que era la más conveniente, faltando por tanto a su obligación de medios. Y siendo que la propia demandada viene a reconocer, cuanto menos de manera implícita, su inadecuada actuación al hacerse cargo inicialmente de los costes correspondientes a la renovación de las pólizas de crédito para la devolución del IVA, por más que pretenda desvincularse a posteriori de sus propios actos.

Ahora bien, aunque se considere a la demandada la responsable principal del resultado producido, no cabe excluir la coparticipación en el mismo en alguna medida de los demandantes, puesto que perdida la confianza en la demandada se produce en el mes de noviembre de 2007 -aunque formalmente no se prescindan de sus servicios hasta el burofax remitido el 18 de enero de 2008 (folio 309), como lo justifica el hecho de contratar un abogado, y la exigencia de la documentación obrante en los archivos de aquella a partir de aquel momento, así como por las grabaciones telefónicas que realiza el actor de las conversaciones con empleados y responsables de la demandada, cuya prueba se practica en la alzada, y siendo conocedores, igualmente, de la necesidad de constituir la comunidad de bienes y el alta censal para solventar la devolución del IVA a través de la conversación mantenida con la encargada de este negociado de la Agencia Tributaria de Xátiva, se prescinde, como decíamos, de regularizar la situación por su propia cuenta en el tiempo que les restaba hasta el 30 de enero de 2008 para hacerle posible, según indica en su informe pericial el economista Sr. Marcelino (folio 626). Siendo que no se justifica que precisaran los actores de la documentación que le aporta la demandada con posterioridad, mediando incluso denuncia penal, de acuerdo con la que se facilita por éstos para la apelación consistente precisamente en copia de la escritura pública de contribución de la comunidad de bienes fechada el 17 de marzo de 2008 (folio 752) y del alta censal presentada el 25 de abril de 2008 (folio 768). Pudiendo, en consecuencia, haber constituido los actores dicha comunidad de bienes y realizado el alta censal ya en el mes de noviembre de 2.007. Pese a lo que se enfocan más bien los actores en exigir responsabilidades a la demandada como lo justifica la creación de prueba preconstituida cual es la de las grabaciones telefónicas que se datan en los meses de noviembre y diciembre de 2007.

Bien entendido que el margen de actuación de los actores a partir de noviembre, aunque posible, fue bastante reducido, dado el escaso tiempo que le quedaba para solucionar el problema, y máxime cuando la demandada no le proporciona toda la documentación obrante en su poder hasta pasado el mes de enero de 2008 -aunque, se insiste, no consta que fuera precisa para regularizar la situación de los actores-. Todo lo cual lleva a esta Sala a que con criterio prudencial deba reducir en un 25 % las indemnizaciones concedidas, por ser el porcentaje inferior de culpa que se atribuye a los actores en el resultado producido, por compensación de las mismas, quedando establecidos los principales objeto de condena a favor de estos, en consecuencia, a los de 37.167,12 euros y 37.262,82, a favor, respectivamente, de uno y otro demandante.

Estimando en consecuencia, en este punto la apelación y revocando en este apartado la sentencia de instancia.

E igualmente en lo que corresponde a la condena que se deja para ejecución de sentencia del perjuicio económico producido a los actores por la liquidación realizada por la Agencia Tributaria al no proceder las deducciones como consecuencia de los rendimientos de capital inmobiliario por razón de no ser sujeto pasivo al no estar constituida la comunidad de bienes, puesto que surge como inconveniente el no haber podido ser concretados en el proceso declarativo, sin que el artículo 219 de la LEC permita delegar al proceso de ejecución de sentencia para su prueba y determinación, y además por suponer una condena de futuro, para el caso de que así se produjera ulteriormente a expensas de una futura revisión por la Administración Tributaria, lo que veda expresamente el artículo 220 de la misma Ley, salvo en los supuestos expresamente exceptuados por dicho precepto, entre los que no se encuentran el analizado.

Por lo que también en este apartado corresponde dejar sin efecto la sentencia de instancia.

Procediendo la confirmación del resto, incluido el pronunciamiento en costas, al continuar siendo parcial la estimación que se hace de la demanda, pese a la revocación en parte de la sentencia, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 394-2.º de la LEC.

Tercero.-

La estimación parcial del recurso conlleva que no se haga expresa condena de las costas causadas en esta alzada (artículo 398.2 de la LEC).

Vistos los preceptos citados, demás concordantes y de general aplicación así como jurisprudencia.


FALLO


 
Primero.-

SE ESTIMA parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la mercantil Asesoramiento Fiscal de Empresas S. L. contra la sentencia dictada el 3 de junio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de los de Ontinyent en juicio ordinario de la LEC 1/2000 n.º 398/2008.

Segundo.-

SE REVOCA EN PARTE la citada resolución quedando reducida la condena estableciendo como cantidades a cuyo pago se impone a la demandada a favor de D. Modesto, la de TREINTA Y SIETE MIL CIENTO SESENTA Y SIETE EUROS Y DOCE CENTIMOS (37.167,12.-), y de D.ª Zulima, la de TREINTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y DOS EUROS Y OCHENTA Y DOS CENTIMOS (37.262,82.-). E intereses legales incrementados en dos puntos a contar desde la fecha de la sentencia de instancia. Con desestimación del resto.

Y manteniendo el pronunciamiento de costas de la primera instancia.

Tercero.-

NO se hace expresa imposición de las costas generadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, según doctrina del Tribunal Supremo sentada reiteradamente, entre otros, en autos de fecha 21 y 28 de noviembre de 2006, 19 de febrero de 2007, 3 de julio de 2007, 8 de septiembre de 2008, 14 de julio de 2009, 8 de septiembre de 2009 y 27 de octubre de 2009.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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