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Sentencia T.S.J. Cataluña 5630/2010 de 8 de septiembre


 RESUMEN:

Despido disciplinario improcedente: Realización de actividades laborales en situación de baja laboral, incluso para empresas del sector. Nulidad: No ha resultado acreditado que el actor haya sido despedido por razón de enfermedad con motivos discriminatorios o con vulneración de derechos fundamentales. Desestimación.

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG: 08019 - 44 - 4 - 2009 - 0021044

mm

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA

En Barcelona a 8 de septiembre de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA núm. 5630/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Alonso frente a la Sentencia del Juzgado Social 20 Barcelona de fecha 4 de noviembre de 2009 dictada en el procedimiento Demandas n.º 793/2009 y siendo recurrido/a -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial y Gonquis, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4 de noviembre de 2009 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Alonso frente a la empresa GONQUIS S.L. y FOGASA, debo declarar y declaro la improcedencia del despido acordado por la empresa demandada con fecha de efectos 7 de julio de 2009, declarando extinguida en dicha fecha la relación laboral que unía al actor y la empresa demandada citada y sin devengo de salarios de tramitación."

Segundo.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El actor prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada con antigüedad de 24 de julio de 2006, categoría profesional de Oficial de 1.ª y salario mensual bruto con prorrata de pagas extras de 1.902'01 euros.

Segundo.-Mediante carta de 7 de julio de 2009 obrante a documento 1 de los aportados por la empresa al acto del juicio, a cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducido, la empresa comunicó al demandante su despido disciplinario en dicha fecha alegando "la certidumbre por parte de esta empresa que viene usted efectuando actividades laborales incluso para empresas del sector estando de baja laboral", reconociendo la improcedencia del despido ante la dificultad de probar lo expuesto como causa del despido disciplinario, alegando ante la negativa del trabajador de recibir la liquidación correspondiente la necesidad de consignar en dos días ante el Juzgado Decano de Barcelona la cantidad correspondiente por indemnización derivada de despido reconocido como improcedente.

Tercero.-La empresa demandada consignó judicialmente ante el Juzgado Decano de lo Social de Barcelona en fecha 9 de julio de 2009 la suma de 8.654'85 euros en concepto de indemnización por despido reconocido como improcedente del actor.

Cuarto.-mediante burofax de 10 de julio de 2009, documento 15 a 19 de los aportados por la empresa al acto del juicio a cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducido, la empresa demandada comunicó al actor la consignación realizada ante el Juzgado Decano de lo Social de Barcelona en fecha 9 de julio de 2009 por indemnización por despido reconocido como improcedente, informando al demandante tener a su disposición en la oficina de la empresa la suma de 898'30 euros por liquidación de finiquito.

No siendo posible la entrega de dicho burofax al ser el destinatario desconocido en el domicilio al que la empresa lo remitió, en fecha 14 de julio de 2009, documento 20 de los aportados por la empresa al acto del juicio a cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducido, la empresa demandada entregó al actor la citada carta de 10 de julio de 2009.

Quinto.-El demandante inició en fecha 11 de agosto de 2008 situación de IT derivada de accidente de trabajo, no constando fecha de alta de dicha situación.

En fecha 12 de mayo de 2009 el demandante inició nueva situación de IT por recaída del accidente de trabajo sufrido el 11 de agosto de 2008, situación en la que se encontraba al celebrarse el acto del juicio.

Sexto.-La legal representante de la empresa demandada Sra Erica observó como el demandante, durante su situación de IT, conducía su furgoneta por la localidad de Sant Boi de Llobregat."

Tercero.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-Recurre el actor, D. Alonso, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 20 de Barcelona, autos 793/09, de fecha 4.11.2009, que desestima la demanda por despido nulo, declarando la improcedencia del despido practicado por la mercantil GONQUIS, S.L., el 7.7.2009, con base en un doble motivo. El recurso ha sido impugnado de contrario.

Como primer motivo, insta el recurrente la modificación del hecho probado sexto, para que del mismo se cambie la mención a que la testigo declarante en juicio. Doña. Erica, observó como el actor conducía su furgoneta por Sant Boi de Llobregat estando de baja médica, por la mención a que "manifestó en el acto de juicio que observó al actor" conduciendo su furgoneta por Sant Boi de Llobregat estando de baja médica.

La modificación propuesta colisiona con el criterio consolidado de esta Sala, que, glosando constante doctrina jurisprudencial, señala que en materia de revisión de hechos probados, se precisa para su apreciación la concurrencia de una serie de requisitos y en concreto:

a) Debe ponerse de manifiesto de manera clara, evidente, directa y patente, de forma incuestionable, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones lógicas o razonables, es decir, el error ha de ser evidente;

b) Ha de señalarse con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se halla incorporado al correspondiente relato fáctico, debiendo precisarse el sentido en que ha de ser revisado, esto es, adicionando, suprimiendo o modificando algo, expresando claramente la redacción que debe darse al hecho probado cuando el sentido de la revisión no sea la supresión total;

c) Deben citarse pormenorizadamente los documentos (públicos o privados siempre que tengan carácter indubitado) o pericias que obren en autos y de los que se estima proviene la equivocación, no estando permitida la invocación genérica o un sentido negativo por falta de prueba, expresando con claridad y precisión los errores atribuibles a la resolución que se impugna, no pudiendo plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas en el proceso;

d) En especial, de ser varias las pruebas aptas (exclusivamente documentales o periciales), sólo son admisibles y útiles las que ostentan un decisivo valor probatorio y tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia e idoneidad, no pudiendo ser combatidos los hechos probados si han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en el que la parte pretende amparar el recurso;

e) Finalmente, el error ha de ser trascendente.

Las alegaciones revisoras formuladas carecen, por las razones expuestas, de posibilidad alguna de acogimiento. En efecto, la variación fáctica planteada no debe aceptarse porque pretende contrariar sin base suficiente la interpretación dada por el juzgador de instancia, pues se basa en una testifical que ya ha sido valorada por el juzgador a quo conforme al art. 97.2 LPL, sin que aprecie la Sala error alguno en la tarea del juzgador a quo, por lo que el motivo debe ser desestimado, teniendo presente además que la modificación no se basa en prueba hábil, pericial o documental, sino en testifical, que no es prueba hábil en esta sede extraordinaria de suplicación.

Segundo.-Como segundo motivo de recurso, al cobijo de la letra c) del art. 191 LPL, denuncia el recurrente la vulneración de los artículos 218 LEC (porque el juez da por hecho que el despido tiene por causa la alegada por la empresa en la carta de despido, pero en realidad, según el recurrente, la causa es la enfermedad del trabajador, pues fue despedido un mes y medio después de la baja por recaída del accidente de trabajo -12.5.2009-), y del art. 55.5 ET, en conexión con la STS, Sala Social, de 18.12.2007 y la STSJC de 12.7.2006 (sobre esta segunda debe recordarse que no constituye jurisprudencia en el sentido del art. 1.6 del Código civil, por lo que no puede aceptarse la denuncia de "doctrina jurisprudencial" vulnerada por el precedente de nuestra Sala).

El art. 55.5 ET señala lo siguiente:

"Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

a.El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d del apartado 1 del art. 45, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.

b.El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a, y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del art. 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del art. 46; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley.

c.El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados".

Pues bien, en el presente caso no se aprecia la vulneración denunciada por el recurrente. Por lo pronto, el juzgador a quo ha validado la calificación como improcedente de despido practicado, así como la consignación judicial en el plazo de 48 horas de la indemnización legal, con paralización de los salarios de tramitación, a la vista del contenido de la carta del despido y de las pruebas practicadas en el acto de juicio. En el fundamento de derecho tercero arguye el juzgador a quo los parámetros judiciales oportunos para basar su razonamiento, que esta Sala no puede sino compartir, debiendo por ello desestimarse el presente motivo y, con él, el recurso.

En efecto, el Tribunal Supremo ha unificado doctrina (sentencias de 29.1.2001, RCUD 1566/2000, 23.9.2002, RCUD 449/2002, 12.7.2004, RCUD 4646/2002, 22.11.2007, RCUD 3907/2006, 11.12.2007, RCUD 4355/2006 y de 18.12.2007, RCUD 4194/2006), en el sentido de que cuando la empresa no ha probado la causa del despido, el despido por motivo de enfermedad o baja médica merece, en principio, la calificación de despido improcedente y no la de despido nulo. De acuerdo con esta doctrina, a partir del texto articulado de la LPL de 1990, no modificado por el art. 108.2 LPL de 1995, se indica el numerus clausus de supuestos en los que el despido puede ser calificado como nulo, y dentro de esta relación exhaustiva no se encuentra la extinción por voluntad del empresario cuyo verdadero motivo no coincida con la causa formal expresada en la comunicación del cese.

A lo anterior debe añadirse la doctrina del Tribunal Constitucional, que señala lo siguiente: a) sólo en determinados supuestos, por ejemplo el de enfermedades derivadas del embarazo que están ligadas a la condición de mujer, puede el despido por enfermedad o baja médica ser calificado como despido discriminatorio, viciado de nulidad, tratándose de un supuesto particular de despido de despido discriminatorio por razón de sexo, en cuanto que la decisión o práctica de la empresa de dar por terminado el contrato de trabajo por motivo concerniente al estado de gestación sólo puede afectar a las mujeres, situándolas en posición de desventaja con respecto a los hombres (STC 17/2007); b) no es posible considerar el despido por enfermedad sin más cualificaciones como despido acreedor a la declaración de nulidad por violación de otros derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador (art. 55.5 ET y 108.2 LPL), distintos del derecho a no ser discriminado; c) conforme a la STC 62/2008, de 26 de mayo, no puede hablarse de discriminación por enfermedad temporal, al no existir indicio alguno de que fuera ésta la causa del despido, y ello al margen de que una enfermedad temporal, en cuanto situación que necesariamente afecta a la práctica totalidad de los seres humanos en muy diferentes momentos de su vida profesional, difícilmente puede configurarse en abstracto y con carácter general como un factor de discriminación prohibido por el art. 14 CE.

Finalmente, debe recordarse la diferencia sustancial en el alcance de los conceptos de enfermedad y discapacidad, que ha sido apreciada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (STJCE de 11.7.2006, asunto Chacón Navas vs. Eurest Colectividades, S.A.), en una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social num. 33 de Madrid. De acuerdo con esta sentencia, la Directiva 2000/78 excluye la equiparación de ambos conceptos, correspondiendo la discapacidad a supuestos en que la participación en la vida profesional se ve obstaculizada durante un largo período, por lo que `una persona que ha sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78. A ello se añade que ninguna disposición del Tratado de la Unión Europea contiene una prohibición de la discriminación por motivos de enfermedad, y que no cabe deducir que el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78 deba ampliarse por analogía a otros tipos de discriminación además de las basadas en los motivos enumerados con carácter exhaustivo en el artículo 1 de la propia Directiva (discapacidad, edad, religión o creencia, orientación sexual).

Así las cosas, descartada la concurrencia de discriminación o de lesión de otro derecho fundamental del trabajador despedido, y siendo cerrada la lista de calificaciones de nulidad del despido en virtud de nuestra jurisprudencia sobre el despido fraudulento, no resultando acreditado que el actor haya sido despedido por razón de enfermedad con motivos discriminatorios o con vulneración de derechos fundamentales, la conclusión del razonamiento es que el recurso del actor debe ser desestimado.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,


FALLAMOS


 
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Alonso, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 20 de Barcelona, autos 793/09, de fecha 4.11.2009, confirmamos la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse recurso de casación para la unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a esta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en los números 2 y 3 del Art.219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 227 y 228 del texto procesal laboral, todo el que (a excepción de los trabajadores o causahabientes suyos, los beneficiarios del régimen público de la Seguridad Social, quienes gocen del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los organismos dependientes de todos ellos) intente interponer recurso de casación, consignará como depósito la cantidad de 300 euros en la cuenta de consignaciones que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya tiene abierta en el Banco Español de Crédito-BANESTO-, en la Oficina núm 2015, sita en Ronda de Sant Pere, n.º 47, n.º 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

En caso de recurso de casación, la consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO, en la oficina indicada en el párrafo anterior, n.º 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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