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Sentencia T.S.J. Galicia 4018/2010 de 17 de septiembre


 RESUMEN:

Jubilación anticipada: El hecho de que el actor prejubilado haya sido contratado durante dos meses, con indiscutido trabajo efectivo, no puede razonablemente por sí solo considerarse indicio de que exista fraude de ley para burlar los efectos de un cese voluntario (minoración de la futura pensión de jubilación por aplicación de un superior coeficiente reductor), sino que ha de considerarse el ejercicio de un legítimo derecho al trabajo. Desestimación.

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ANTONIO GARCIA AMOR

BEATRIZ RAMA INSUA

RICARDO PEDRO RON LATAS

A CORUÑA, diecisiete de Septiembre de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 1713/2007 interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL n.º 3 de PONTEVEDRA siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO PEDRO RON LATAS.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Jose María en reclamación de JUBILACION siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 463/2006 sentencia con fecha treinta y uno de Enero de dos mil siete por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

Segundo.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.-Don Jose María, con D.N.I. NUM000 nacido el 4 de abril de 1946, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001. En fecha 31 de mayo de 2006 solicitó pensión de jubilación, dictando el INSS resolución en fecha 1 de junio de 2006 aprobando la prestación con una base reguladora de 2039€ y un porcentaje de la pensión de 60%. Frente a esta resolución interpuso el actor reclamación previa que fue desestimada en fecha 26 de junio de 2006. / SEGUNDO.- El actor tiene un total de 14646 días cotizados, habiendo trabajado para telefónica desde el 31 de diciembre de 1964 al l31 de agosto de 1968 y del 26 de diciembre de 1969 al 1 de enero de 1999. En fecha 16 de diciembre 1998 el actor y la empresa citada firmaron un contrato de prejubilación firmando a continuación y desde el cese un Convenio Especial de Seguridad Social en el que permaneció hasta el 31 de mayo de 2006. En fecha 13 de marzo de 2006 firmó contrato a tiempo completo de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción con la empresa SALON CASABLANCA S.L. para prestar servicios como especialista como consecuencia de la necesidad de adaptar Tabaqueras a la nueva legislación, fijando como fecha de finalización el día 12 de mayo de 2006, hecho este que puso en conocimiento de la T.G.S.S. solicitando e mantenimiento del Convenio. En fecha 20 de abril de 2006 la empresa comunica al actor el preaviso de la finalización de la relación laboral el día 12 de mayo de 2006, causando en esa fecha baja no voluntaria en la Seguridad Social, El actor permanece de alta como demandante de empleo desde el 30 de diciembre de 2005 y desde el 16 de mayo de 2006.

Tercero.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Estimando la demanda interpuesta por DON Jose María frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL declaro que la pensión de jubilación del actor asciende al 70% de la base reguladora de 2039€ condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación en la cantidad señalada.

Cuarto.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Único.-Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de la pretensión deducida en la demanda, interpone recurso la representación letrada de la Administración de la Seguridad Social, construyéndolo a través de un único motivo de Suplicación, amparado en el art. 191, letra c), de la Ley Procesal Laboral, en el que denuncia infracción en concepto de interpretación errónea del art. 161.3 y disposición transitoria tercera de la LGSS, en relación con el RD 1132/02, de 31 de octubre, por estimar, en esencia, que la segunda contratación del actor presenta carácter fraudulento, por lo que no puede entenderse que nos encontremos en presencia de un cese forzoso, no resultando pues de aplicación un coeficiente reductor distinto del 8%.

Pues bien, esta Sala, atendiendo a la inmodificada situación fáctica descrita en el relato histórico de la sentencia recurrida (del que se no se puede desprender la presencia de circunstancias especiales o significativas que permiten llevar a cabo la acreditación del fraude de ley por presunciones), no puede acoger el recurso. Y no puede hacerlo porque así resulta de la doctrina que, al respecto de supuestos sustancialmente idéntico al de la litis ("trabajador prejubilado que, tras el cese en su originaria empresa (1-enero-1998) y haber suscrito Convenio Especial con la TGSS (de 2-enero-1999 a 3-diciembre-2005), resulta que con anterioridad a la solicitud de la prestación de jubilación contributiva anticipada al cumplir la edad de 60 años (3- diciembre-2005), había trabajado para terceras empresas con contratos de trabajo de duración determinada a tiempo parcial durante un periodo de unos cinco meses (de 10-diciembre-2003 a 9-marzo-2004 y de 1-abril-2005 a 31-mayo-2005)"), mantiene la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en concreto, en su sentencia de fecha 12 de mayo de 2009 (rec. núm. 2497/2008).

Y es que en ella, al igual que en el supuesto que nos ocupa, se trataba de trabajadores de Telefónica que: 1.º) causan baja voluntaria por virtud de acuerdo de prejubilación, suscribiendo convenios especiales con la TGSS; 2.º) los trabajadores suscribieron contratos de duración temporal, tras largo periodo de inactividad posterior a su cese voluntario; 3.º) no consta en los hechos declarados probados ni la inexistencia de realidad de los contratos ulteriores ni la inefectividad en la prestación de servicios, ni que los trabajadores impugnaran a su finalización el cese en las distintas relaciones de trabajo temporales, ni figura la categoría profesional que tenían en la originaria empresa en la que cesaron voluntariamente en relación con la ostentada o desempeñada en las ulteriores empresas ni correlativamente las posibles diferencias en los grupos de cotización, ni el concreto tiempo en que permanecieron inscritos como demandantes de empleo desde que cesaron voluntariamente, ni el que, en su caso, recibieran o rechazaran alguna oferta de empleo adecuada, ni, en definitiva, otros cualesquiera datos que pudieran ser significativos en orden a la valoración de la conducta del trabajador prejubilado respecto a la determinación de la finalidad perseguida con la ulterior prestación de servicios cuestionada. En definitiva, tanto en esta ocasión, como en la resuelta por el Tribunal Supremo, escuetamente figura en sus hechos probados la condición de prejubilados de los demandantes, el que suscribieron convenios especiales con la TGSS, el que tras la prejubilación y antes de solicitar la prestación contributiva de jubilación anticipada trabajaron por cuenta ajena durante un determinado período de tiempo.

Y así, teniendo que decidir si ante el hecho escueto de que el demandante trabajó en el periodo posterior a la prejubilación, y antes de solicitar las prestaciones de jubilación anticipada, y, por tanto, si por el mero hecho de esa prestación de servicios en el periodo intermedio se puede apreciar la existencia de fraude de ley, el Tribunal Supremo empezó afirmando que "la doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca..., pues su existencia - como la del abuso de derecho - sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados... Pero rectificando criterio aislado anterior en el que se había indicado que "esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones"..., de forma unánime se proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones en el art. 1.253 CC... Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la afectante a la exigencia de "animus fraudandi" como requisito del fraude de ley. La jurisprudencia -de esta Sala IV y de la I - no ha sido siempre uniforme... Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma..., pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento...; y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían (STS 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial... Tradicionalmente se ha mantenido que la facultad para valorar la conducta de las partes corresponde al Juez, al fijar los hechos probados y razonar en sus fundamentos lo que le ha llevado a tal convicción (art. 97.2 LPL), en valoración y juicio que podrán ser revisados en el recurso extraordinario de suplicación (art. 190 LPL), pero a lo que no se puede descender en el recurso de casación para la unificación de doctrina, pues se convertiría entonces, en contra del deseo del legislador, en una tercera instancia o en un recurso extraordinario subsiguiente a otro también extraordinario... Pero matizando aquella inicial doctrina, más recientemente se sostiene por la Sala que si la intención del agente es algo consustancial al fraude, parece lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el juez de instancia, o en el de suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe, por lo que en este terreno poco es lo que compete a un tribunal de casación. Pero junto a ello juegan decisoriamente unas normas legales, sobre cuyo significado y manejo sí puede y debe unificarse los criterios divergentes utilizados por las Salas de suplicación; nos estamos refiriendo a las reglas sobre carga de la prueba (art. 217 LEC) y a las reglas sobre presunciones (arts. 385 y 386 LEC)".

Y fue justamente sobre tales disposiciones en materia probatoria lo que llevó a entender al Tribunal Supremo que en casos como el que aquí nos ocupa no puede apreciarse la existencia de fraude de ley. En este sentido, se empieza destacando con carácter previo que: 1.º) "el prejubilado está, como regla general, en condiciones para trabajar, -- sin perjuicio de la incidencia que pueda tener tal actividad posterior, por cuenta propia o ajena, en el pacto de prejubilación o en el convenio especial que pudiera haber suscrito con la TGSS --, por lo que le es plenamente aplicable al prejubilado en una empresa la norma constitucional en la que se proclama que " todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo" (art. 35.1 CE)"; 2.º) "El mero hecho de trabajar por parte de quien tiene el derecho de hacerlo, en concreto de un trabajador prejubilado tras el cese en una empresa por prejubilación y con anterioridad a pretender acceder a la situación de jubilación conforme a la normativa de seguridad social - único dato fáctico esencial que se contiene en la sentencia recurrida -, no puede comportar por sí sola la existencia de fraude de ley, se acoja un criterio objetivo, subjetivo o mixto en su definición"; y 3.º) "Por otra parte, no existe tampoco, en el presente caso, entre los hechos declarados probados de la sentencia de instancia impugnada, no alterados en suplicación, ningún " hecho admitido o probado" que pueda configurarse como esencial a los fines de establecer "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" entre el hecho o hechos "admitido o demostrado y el presunto"". De este modo, "faltando tales datos fácticos no puede aceptarse que la calificación de la conducta del prejubilado como fraudulenta... por el mero y único hecho constatado de haber trabajado el demandante en un determinado periodo tras su prejubilación y antes de solicitar las prestaciones de jubilación anticipada". Así, finalmente, "como cabe deducir de otros supuestos sobre análoga cuestión de fondo analizados por esta Sala y de las reglas sobre carga de la prueba y presunciones, aun siendo la casuística muy plural, numerosos datos fácticos claramente significativos podrían haber figurado en la resolución administrativa jurisdiccionalmente impugnada (arg. ex art. 72 y 80.1.c LPL), o en cuanto ahora directamente nos afecta, en los hechos declarados probados de la sentencia impugnada y con aplicación, en su caso, de las reglas sobre la carga de la prueba ex art. 217 LEC, que hubieran posibilitado motivadamente llegar a la conclusión de existencia de fraude de ley. Entre otros muchos, y a título ejemplificativo, los relativos el tiempo permanencia en la inscripción como demandante empleo antes u después de la ulterior contratación, a la realidad de la contratación y la efectividad en la prestación de servicios, a la categoría profesional comparativa o a los grupos de cotización, a la existencia de ofertas de trabajo adecuadas y/o a su rechazo, a la incidencia de la contratación ulterior en el convenio especial que pudiera estar suscrito con la TGSS u otros, para evidenciar "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" y cuya ausencia priva de una serie de elementos de hecho demostrados que hubieran posibilitado, en su caso, el enlace con el hecho presunto pretendido (art. 386.1 LEC)".

En conclusión, atendiendo a la doctrina judicial recién expuesta, coincidimos con el juzgador de instancia al afirmar que en el presente caso del hecho de que el actor prejubilado haya sido contratado durante dos meses (dos meses y medio después de haberse inscrito como demandante de empleo) con indiscutido trabajo efectivo (y con notificación a la TGSS de los extremos que constata el juzgador de instancia), no puede razonablemente por sí solo considerarse indicio de querer burlar los efectos de un cese voluntario (minoración de la futura pensión de jubilación por aplicación de un superior coeficiente reductor) sino que ha de considerarse el ejercicio de un legítimo derecho al trabajo. Por todo ello, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida. En consecuencia


FALLAMOS


 
Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha treinta y uno de enero del año dos mil siete, dictada por el Juzgado de lo Social número tres de los de Pontevedra, en proceso promovido por don Jose María frente a la entidad pública recurrente, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, n.º 1552 0000 80 (n.º recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 300 euros en la c/c de esta Sala n.º 1552 0000 35 (n.º recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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