Thomson Reuters
 
 
Asesoría & Empresa, tu portal de actualidad
Buscar
 
 
 
 
 
Jurisprudencia
 
 
Compartir por email
Imprimir
 
 

Sentencia T.S.J. Galicia 4047/2010 de 17 de septiembre


 RESUMEN:

Despido objetivo: La insuficiencia de la causa en el despido objetivo es la nulidad, porque se produce indefensión. No consta que se hubiere entregado o puesto a disposición del trabajador la indemnización de los 20 días sin perjuicio de que después pudiera haber consignado la diferencia hasta los 45 días en el momento del reconocimiento de la improcedencia. Cesión ilegal: Diferencia entre contrata de servicios y cesión de trabajadores. Estimación parcial.

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

M.ª ANTONIA REY EIBE

ISABEL OLMOS PARÉS

JOSÉ M.ª CABANAS GANCEDO

A CORUÑA, diecisiete de septiembre de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0002058 /2010 interpuesto por D. Ismael contra la sentencia del JDO.

DE LO SOCIAL n.º 001 de A CORUÑA siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. ISABEL OLMOS PARÉS.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Ismael en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandado INDITEX, S.A., y METROLICO S.A. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000560 /2008 sentencia con fecha uno de Marzo de dos mil diez por el Juzgado de referencia que desestimó la pretensión principal de la demanda.

Segundo.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

1.- El actor, D. Ismael, mayor de edad, con DNII n° NUM000, suscribió el 3 de setiembre de 2007 contrato de trabajo a tiempo completo con la Empresa codemandada Metrolico S.A., para obra o servicio determinado según contrato n.º 2220 cliente INDITEX (BELP-DESK), teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, con la categoría profesional de Oficial 2.ª y percibiendo un salario mensual de 1.125 euros con inclusión de prorrateo de pagas extraordinarias./ 2.- En fecha 3 de junio de 2008, Metrolico S.A. entrega al trabajador carta de despido alegando "cambios organizativos que imposibilitan a la empresa dar ocupación efectiva al trabajador", aportado como documento n.º 2 de la demanda, que se da aquí por reproducido./ 3.- En fecha 26 de junio de 2008 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC en el que la empresa Metrolico S.A. reconoció la improcedencia del despido y ofreció al trabajador la cantidad de 1.887,02 euros, de los que 1.410 euros correspondían a la indemnización y el resto a salarios de tramitación./ 4.- El actor no aceptó el ofrecimiento a! considerar que el despido era nulo y que optaba por la readmisión./ 5.- Metrolico S.A. consignó el día 27 de junio de 2008 en el Juzgado de lo Social n.º 2 de esta capital la suma ofrecida, que se puso a disposición del actor./ 6.- METROLICO S.A. es una Entidad domiciliada en Madrid, constituida por tiempo indefinido mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Madrid D. Miguel Mestanza Fragero como sustituto de su compañero D. Jose Augusto el día 8 de noviembre de 1988 (Doc. A-1 de la codemandada), con un capital social al 31 de diciembre de 2007 de 1.682.000 euros, una cifra de negocio de 48.289.797,00 euros (Doc. A-2), una plantilla de trabajadores de 1139 (Doc. B-1) distribuidos en más de 50 centros de trabajo en todo el territorio español y un gran e importante número de clientes de distintas partes de la geografía española (Doc. A-6). / 7.- La codemandada INDITEX S.A. es una multinacional dedicada al sector textil, con tiendas abiertas en gran número de países y en diferentes continentes, que no es accionista ni administradora ni apoderada de MIETROLICO S.A./ 8.- En fecha 1 de enero de 2006 INDITEX y METROLICO suscriben un contrato por el que ésta se compromete a prestar en el domicilio de aquélla los servicios informáticos que se detallan en el referido contrato y por otro de fecha 20 de abril de 2006 se contratan los servicios de atención telefónica, dichos contratos han sido prorrogados con las modificaciones que se recogen en los Anexos (Doc. D-1 a 7). En dichos contratos, en su estipulación quinta, se designa como interlocutor por INDITEX a D. Aurelio y por METROLICO a D. Evaristo, actualmente D. Jon./ 9.- El actor prestaba sus servicios en las instalaciones que la codemandada INDITEX tiene en el Polígono de Sabón-Arteixo, A Coruña, Servicio Operación de KELP DESK, al igual que los otros 33 trabajadores que lo constituyen (Doc. C-8); distribuidos en cinco gestores, dos trabajadores de soporte de 2° nivel técnico y el resto son los que atienden al servicio de primer nivel técnico, todos ellos con categoría de oficiales de 2.ª/ 10.- D. Romulo y D. Jon mantienen reuniones con regularidad, donde aquel le da cuenta de las incidencias con el personal de METROLICO en la prestación de los servicios./ 11.- METROLICO selecciona al personal que ha de prestar sus servicios en virtud del contrato del Servicio de Centro de Atención a Usuarios al que se denomina "KELP DESK", a la que el actor presentó su currículum y, una vez seleccionado recibió un curso de formación, continuada durante la vigencia del contrato por otros compañeros y especifica a través de un curso denominado "NAVISION" (Doc. C-7)./ 12.- INDITEX no ejercía ningún poder de dirección, control o disciplinario sobre los trabajadores de METROLICO que prestaban sus servicios dentro del local asignado en sus instalaciones. Esa facultad recaía y era ejercitada por D. Jon en su condición de mando responsable de METROLICO.

Tercero.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo desestimar y desestimo la pretensión principal de la demanda formulada por DON Ismael, contra METROLICO S.A. e INDITEX S.A., declarando que el despido del actor efectuado por la empresa METROLICO NO ES NULO, sino IMPROCEDENTE, sin que le alcance responsabilidad alguna al haber efectuado las consignaciones previstas en el art. 56.2 del Estatuto de los Trabajadores. Ninguna responsabilidad alcanza a la codemandada INDITEX S.A., absolviéndola de todas las pretensiones formuladas contra la misma.

Cuarto.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-La sentencia de instancia, después de estimar en parte la demanda, declaró que el cese del que fue objeto el demandante en fecha 3 de junio de 2008, constituye un despido improcedente y no nulo sin que le alcance responsabilidad alguna a la Empresa METROLICO S.A. dado que ya había efectuado las consignaciones previstas en el art. 56 2.º del Estatuto de los Trabajadores y absolviendo a la empresa INDITEX S.A. de las pretensiones de la demanda en su contra deducidas. La absolución de INDITEX S.A. se produce por el rechazo de la alegada y pretendida cesión ilegal entre las empresas condenadas METROLICO S.A. e INDITEX S.A.

Contra la referida sentencia, recurre el trabajador demandante (dicho recurso ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de ambas empresas) en base a dos motivos de Suplicación: el primero al amparo del artículo 191 b) de la L.P.L. en el que manifiesta que se considera necesaria la revisión de los hechos probados y un segundo, desglosado en otros dos en los que se denuncia la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, respectivamente.

Segundo.-En lo que respecta a la pretensión revisora del recurso la misma se concreta en las siguientes:

1) Que se incorpore a los hechos probados (no dice en que concreto hecho probado) las siguientes expresiones:

"Que no existió preaviso al trabajador".

"Que no se puso a disposición del actor la indemnización en el momento de la entrega de la carta de despido".

"Que la formación la impartía Inditex".

"Que Inditetx tiene departamento informático propio".

"Inditex entregaba al trabajador manuales de trabajo, en los que se reflejaba de modo pormenorizado la forma de proceder".

Todas las anteriores expresiones que se pretenden incorporar al relato fáctico de la instancia se apoyan en la declaración del representante legal de la empresa Metrolico S.A. o en la del representante legal de Inditex S.A. efectuadas en el acto del juicio y por ello mismo deben ser rechazadas de planto pues sólo es admisible en sede de revisión suplicacional la revisión de hechos probados a través de la prueba pericial o documental y en segundo lugar, el acta del juicio no es documento hábil a estos efectos. Hay que distinguir entre el concepto jurídico-sustantivo de documento y el concepto jurídico-procesal de medio de prueba documental. Ambos están interrelacionados pero no coinciden exactamente. Para que pueda hablarse de medio de prueba documental no basta con que se trate de un documento en sentido jurídico-sustantivo, sino que es preciso que haya sido aportado al pleito como tal medio de prueba documental. Y la papeleta de conciliación y el acta levantada al efecto como consecuencia de la primera o la demanda y el acta de juicio, no tienen la consideración jurídica de medio de prueba a efectos revisorios en la suplicación y por ello, su valoración dentro del conjunto probatorio corresponde al juez de instancia.

Seguidamente, también sin especificar en qué concreto ordinal de los hechos probados debe incorporarse pretende que se diga lo siguiente:

" Romulo, empleado de Inditex, daba órdenes directas al actor".

" Romulo era el responsable del servicio junto con Vicenta ambos empleados de Inditex" e "Inditetx participa en la selección e imparte la formación del equipo de operadores".

"El trabajo era controlado y supervisado por Inditex".

"Que entre los objetos sociales de INDITEX está la prestación de toda clase de servicios relacionados con la administración, gestión y explotación de empresas, tales como la llevanza de contabilidad, la formación de listados de clientes, la elaboración de nóminas, la confección de recibos de todas clases, la facturación u demás asuntos análogos a los mencionados, para lo cual podrá utilizar todo tipo de procedimiento, ya sea manual, mecánico, electrónico o informático, o cualquier otro de la más variada naturaleza".

Y todo ello en base a los documentos que cita en la referida adición. Tampoco procede acceder a las citadas adiciones teniendo en cuenta que de los citados documentos no se acredita de forma literosuficiente las afirmaciones efectuadas por el recurrente que en todo caso pretenden sustituir la valoración judicial de la juez de instancia por la propia e interesada. En segundo lugar no se aprecia error en la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora "a quo", de conformidad con lo previsto en los artículos 97.2 y siguientes de la LPL, en relación con el artículo 348 de la supletoria LECiv, que justifiquen la modificación que se interesa. Es a la juzgadora de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y si llegó a una resolución fáctica, ésta debe prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por la Juez "a quo", a no ser que se demuestre palmariamente el error en que ésta hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto. Y en el presente caso, no se ha producido el denunciado error judicial. En definitiva no procede acceder a las adiciones interesadas.

Por último, se pretende la supresión de determinados hechos probados en base a que carecen de todo respaldo probatorio; así de los hechos probados 9.º, 10.º y 12.º la supresión sería de las expresiones siguientes: "...distribuidos en cinco gestores, dos trabajadores de soporte de 2.º nivel técnico y el resto son los que atienden al servicio del primer nivel técnico, todos ellos con categoría de oficiales de 2.ª"; "D. Romulo y D. Jon mantiene reuniones con regularidad, donde aquél le da cuenta de las incidencias con el personal de METROLICO en la prestación de servicios" y "Inditex no ejercía ningún poder de dirección, control o disciplinario sobre los trabajadores de Metrolico que prestaban sus servicios dentro del local asignado en sus instalaciones. Esa facultad recaía y era ejercitada por D. Jon en su condición de mando responsable de METROLICO".

Que no puede accederse a la supresión instada toda vez que la llamada prueba negativa o ausencia de prueba no puede amparar o sustentar una revisión fáctica en sede suplicacional; tan sólo, insistimos, puede revisarse un hecho probado en base a prueba documental o pericial que revele error manifiesto del juzgador de instancia.

Tercero.-Que en segundo lugar y al amparo del art. 191, letra c), de la Ley Procesal Laboral, se alega en primer lugar la infracción de los artículos 52 y 53 del Estatuto de los Trabajadores señalando que el despido del que fue objeto el trabajador no fue del tipo disciplinario sino objetivo al haber sido alegados cambios organizativos de modo que son exigibles los requisitos de forma previstos en el art. 53 del citado texto estatutario y como quiera que no ha sido cumplido ninguno de los requisitos allí exigidos, el despido debe ser declarado nulo.

Que el artículo 53 del E.T. establece en su apartado 1.º que "La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:

a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

c) Concesión de un plazo de preaviso de treinta días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52 c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento.

Por su parte el apartado cuarto del art. 53 del mismo texto legal establece que "Cuando el empresario no cumpliese los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo o la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, la decisión extintiva será nula, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio". Pero al mismo tiempo previene que la no concesión del preaviso no anulará la extinción, si bien el empresario, con independencia de los demás efectos que procedan, estará obligado a abonar los salarios correspondientes a dicho período.

Por lo tanto, los únicos requisitos de forma cuyo incumplimiento puede dar lugar a la calificación de nulidad del despido son los señalados en los apartados a) y b) del art. 53 1.º. En este caso, es cierto como alega el trabajador recurrente que la empresa ha utilizado como causa de despido la existencia de cambios organizativos que impiden dar ocupación efectiva al trabajador cuando, teniendo en cuenta que el actor estaba contratado en virtud de contrato por obra y/o servicio determinado, podía haberse limitado a alegar el fin de obra.

Entendemos pues que la censura que se plantea debe prosperar, pues es esencial la existencia de una causa para el despido, y la alusión a la misma en la carta de despido es la garantía para articular una defensa adecuada y para que el trabajador pueda saber los motivos del empresario, de ahí que exista una amplia regulación de motivos disciplinarios que hacen referencia a los incumplimientos por parte del trabajador que precisan de conducta grave y voluntaria por parte del trabajador, y otros motivos que permiten articular el despido que hacen referencia a situaciones y circunstancias que puede alegar el empresario con relación a la situación de la empresa y la ley establece como causa si se prueban para extinguir la relación atemperando la indemnización, es el despido por causa objetivas. Estas causas también las nombra y describe concretamente el estatuto de los trabajadores, por lo que han de ser expresadas y probadas, siendo la consecuencia de la falta de forma la nulidad de despido. En este caso si analizamos la carta de despido efectivamente se hace alusión a causa organizativa invocada además de forma genérica limitándose a señalar "cambios organizativos".

En nuestro sistema el despido es causal porque en nuestro derecho no esta regulado el desistimiento del empresario. Ello nos conduce directamente a que debe expresarse la causa, pero si la causa escogida por el empresario es una de las que se regulan en el despido objetivo tiene que enunciarla de forma suficiente. En este caso en que alega el empresario la mera existencia de cambios organizativos debe explicar en que consisten esos cambios que impiden al trabajador tener ocupación efectiva.

Por otro lado, son frecuentes los supuestos en los que el empresario para poner fin a la relación de trabajo invoca una causa disciplinaria y reconoce la improcedencia, ofreciendo la indemnización con lo que se paraliza el devengo de salarios, y si no se trata de derechos fundamentales -pues como decimos no esta regulado el desistimiento- se ha venido confirmando que estábamos ante un despido improcedente, siendo la calificación final la misma; pero en el presente caso la causa que se invoca es la de un despido objetivo y precisamente por ello el tratamiento no puede ser idéntico, pues en el articulo 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores, se regulan los efectos de la falta o insuficiencia de la causa del despido y de la falta de puesta a disposición de la indemnización y estos efectos son los de nulidad.

Así, el mero hecho de haber hecho la declaración de que reconoce la improcedencia y haber consignado 45 días de salario por año trabajado no reconvierte el despido en disciplinario porque ambos supuestos disciplinario y objetivo tiene su razón en causas diferentes y se rigen cada uno por su propia y específica normativa. No esta contraindicado además que un despido por causas objetivas se haya puesto a disposición del trabajador una indemnización superior a la de los 20, que es lo mínimo, pues ello no desvirtúa la existencia del mismo. Por otra parte hay una razón fundamental para llegar a la conclusión de nulidad y es la indefensión en la que se encuentra el trabajador que se ve impedido de articular apropiadamente su defensa. Lo expresa acertadamente la sentencia del TSJ de Cantabria en sentencia de 18.12.02 sentencia n.º 1624/02, con cita de otras del TS en unificación de doctrina, señalando que ".....el despido debió ser calificado como nulo en aplicación del Artículo 53.4, por remisión al 53.1.a del Estatuto de los Trabajadores. La carta de despido notificada a la trabajadora que se describe en el ordinal cuarto de la sentencia de instancia alega como causa de resolución de la relación laboral una "reestructuración de la organización empresarial" para "afrontar las nuevas necesidades del mercado". Se trata por tanto de una invocación de la causa resolutoria regulada en la letra c del Artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores y, por tanto, es de aplicación lo dispuesto en el Artículo 53 del mismo texto legal y no lo previsto en los Artículos 54 y 55, a pesar de la alegación de la empresa. Ello en primer lugar porque la empresa no es libre para dar a su antojo a sus actos la calificación jurídica que desee, de forma que si invoca como causa resolutoria una que es propia de los despidos objetivos no puede elegir su sometimiento a las normas propias del despido disciplinario. En segundo lugar hay que tener en cuenta que el despido, en cuanto negocio jurídico unilateral y recepticio, está sometido en sus principios generales, como manifestación de voluntad con efectos jurídicos obligacionales, a lo dispuesto en el Código Civil, cuyo Artículo 1276 prevé que si en un negocio jurídico se expresare una causa falsa ello será causa de nulidad, salvo que se acreditase que se funda en otra verdadera y lícita. Y, siguiendo la doctrina tradicional de Ferrara sobre la simulación en los contratos, la falsedad de la causa expresada ha de determinar que al negocio jurídico que se funda en otra cierta deban aplicarse las normas propias de la causa a la que realmente responde, con arreglo a las cuales habrá de determinarse su licitud y sus efectos. Frente al negocio jurídico simulado, por tanto, debe darse cumplimiento a las previsiones legales relativas al negocio disimulado que se encubre bajo la apariencia creada. Y, por consiguiente, encontrándonos con un despido amparado en causa objetiva, la norma aplicable es el Artículo 53 y no el 55 del Estatuto de los Trabajadores, aún cuando formalmente se haya invocado esta última norma en la carta de despido buscando los efectos más favorables de la improcedencia."

En suma ha de estarse a la causa, lo que también ha venido señalando el Tribunal Supremo de forma expresa. Así, en la doctrina unificada del Tribunal Supremo se ha venido indicando de forma reiterada, ya en la sentencia de 3 de octubre de 1988, a la que alude otra de 20 de octubre de 1997, que "aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquellos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta formalidad no se cumple, según reitera doctrina de la Sala - sentencias de 17 de diciembre de 1985, 11 de marzo de 1986, 19 de enero y 8 de febrero de 1988 -, cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador". Esta doctrina se reitera en las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia.

En definitiva venimos a decir que a diferencia de lo que sucedería en el caso de un despido disciplinario, que si no se invoca causa o es insuficiente o no se prueba, o lo es solo a efectos formales, la consecuencia será la improcedencia, si no se afectan derechos fundamentales, en un despido objetivo la consecuencia de la insuficiencia de la causa es la nulidad, porque se produce indefensión amén de que no consta en modo alguno que se hubiere entregado o puesto a disposición del trabajador la indemnización de los veinte días sin perjuicio de que después pudiera haber consignado la diferencia hasta los 45 días en el momento del reconocimiento de la improcedencia. Por ello procede la revocación de la sentencia de instancia pues el juzgado calificó de forma inadecuada el despido pues la empresa que manifiesta la voluntad de extinguir fija la causa objetiva del articulo 52 y debió sujetarse a ello analizando la concurrencia de los requisitos y aplicando las consecuencias jurídicas que señala el articulo 53 apartado cuarto del Estatuto de los Trabajadores, para el caso de que no se cumplan los requisitos del apartado 1.º del mencionado articulo referidos a la causa y la puesta a disposición de la indemnización. En consecuencia lo expuesto procede la revocación de la sentencia de instancia y la declaración de nulidad del despido, con la consecuencia de la readmisión al trabajador en las mismas condiciones que tenia antes del despido así como la condena al pago de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido con el descuento en su caso de lo que hubiere percibido por la consignación efectuada por la empresa.

Cuarto.-En cuanto a la cesión ilegal que se sigue pretendiendo el trabajador en su recurso dentro del mismo motivo anterior y en un segundo apartado alegando la infracción del art. 43 del E.T. así como la Jurisprudencia que cita, la misma debe ser desestimada en atención a que inalterado el relato fáctico de la instancia se ha declarado probado que la principal INDITEX S.A. no ejercía ningún poder de dirección, control o disciplinario sobre los trabajadores de METROLICO, incluido el actor, sino que esa facultad recaía en la persona de Jon que era el interlocutor de Metrolico en la contrata en Inditex S.A. Que asimismo se añade en fundamentos con indudable valor fáctico que ni el hecho de que el actor y el resto de trabajadores de Metrolico estuvieren prestando sus servicios en los locales de la principal o que utilizasen los aparatos informáticos de ésta o los Manuales de Inditex S.A. no constituye cesión ilegal

La frontera entre la contrata de servicios y la cesión de trabajadores es ciertamente tenue y vino marcada por la jurisprudencia. Esta, y ahora la ley, ha dejado claro que la diferencia viene dada, en primer lugar, por la existencia o no de un verdadero empresario contratista cuya actividad consista en algo que vaya más allá del mero suministro de mano de obra, debiendo por ello existir una organización productiva de la que sea titular. En este caso, éste no es el problema pues se ha acreditado, además, que la empresa METROLICO es una empresa real y dotada de una infraestructura propia. Es también, como no podía ser de otro modo, una mercantil radicalmente independiente de la empresa INDITEX S.A. demandada.

Por otro lado, también se ha acreditado la realidad de la contrata o en este caso, el contrato suscrito entre las anteriores empresas que acredita que estamos ante dos entidades diferenciadas que establecen entre ellos una relación jurídica de asistencia técnica. Relación consistente en que una parte, la contratante o empresa principal, encarga una asistencia técnica que la otra parte, contratista deberá realizar de acuerdo con las especificaciones técnicas y condiciones del contrato suscrito entre ambos.

Así, en lo que respecta a la actividad descentralizadora y sus límites, como declaró nuestro Tribunal Supremo en su importante sentencia de 27-10-2.004 (RJ Aranzadi 8531/2002): "El ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva y así lo reconoce el artículo 42.1 del ET cuando se refiere a la contratación o subcontratación para "la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa", lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores".

También ha sido doctrina reiterada de los Tribunales, que, aún siendo la empresa que contrata los trabajadores una empresa real con actividad y organización propias también puede darse el fenómeno ilícito de cesión de mano de obra, cuando la organización empresarial no se ha puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de la fuerza de trabajo necesarias para el desarrollo del servicio. Así se ha declarado, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19-1-94, en que se aprecia la existencia de cesión de trabajadores y no de contrata de servicios, entre otros motivos, porque la empresa cedente se había limitado a facilitar la mano de obra, habiéndose ejecutado los trabajos con los medios materiales y el instrumental y bajo el control de la empresa cesionaria. Por lo tanto lo único que procede analizar es el objeto de la contrata y las condiciones en que el servicio se prestó.

Sobre esta cuestión esto es, las condiciones de la ejecución de la concreta prestación de servicios, también el T.S. en doctrina unificada por numerosas sentencias, entre las que pueden citarse las de 14 de enero de 1994 (RJ 1994\ 352), 12 de diciembre de 1997 (RJ 1997\ 9315), 14 de septiembre de 2001 (RJ 2002\ 582), 17 de enero de 2002 (RJ 2002\ 2755) y 16 de junio de 2003 (RJ 2003\ 7092) se establece que "Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita". Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios (sentencia de 7 de marzo de 1988 [ RJ 1988\ 1863 ]); el ejercicio de los poderes empresariales (sentencias de 12 de septiembre de 1988 [ RJ 1988\ 6877], 16 de febrero de 1989 [ RJ 1989\ 874], 17 de enero de 1991 [ RJ 1991\ 58] y 19 de enero de 1994 [ RJ 1994\ 352 ]) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva..). A este último criterio se refiere también la citada sentencia de 17 de enero de 1991 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando "la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables", aparte de "mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección" y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11 de octubre de 1993 (RJ 1993\ 7586) que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como "característica del supuesto de cesión ilegal". Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así ya la sentencia de 16 de febrero de 1989 (RJ 1989\ 874) estableció que la cesión puede tener lugar "aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta" y la sentencia de 19 de enero de 1994 (RJ 1994\ 352) establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al "suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo" a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12 de diciembre de 1997 (RJ 1997\ 9315) (rec. 1281/1997). De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal.

Por último, como también ha señalado la doctrina del T.S. entre otras en sentencia de 20 de julio de 2007 (en casación ordinaria) pero también en unificación de doctrina (sentencias 14 de diciembre de 2001, 16 de junio de 2003, 3 de octubre de 2005 y 5 de diciembre de 2005), el ámbito de la cesión del artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas. Lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores -dice la sentencia de 14 de diciembre de 2001- es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador, y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones, que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores.

En el caso decidido en la presente litis, debe partirse de la afirmación de que la empresa cedente es una empresa real como ya se ha dejado escrito que no sólo ha puesto en juego mano de obra sino una mínima organización productiva, la del coordinador o interlocutor con la principal quién ejercía las facultades de dirección y control en nombre de METROLICO. Ésta última seleccionó al personal y les dio formación antes y después de la contrata (hecho probado 11). Se halla justificada la contrata desde el punto de vista técnico pues como razona la sentencia de instancia, INDITEX precisa un servicio informático específico y ubicado en sus instalaciones para dar cobertura técnica a los múltiples terminales que manejan los empleados en sus tiendas y esa misma justificación técnica tiene al mismo tiempo autonomía que justifica su descentralización productiva. Y con relación a la aportación de medios propios, teniendo en cuenta que la actividad esencial de la contrata era dar servicios informáticos habrá que concluir que el uso del sistema informático de INDITEX S.A. o de sus terminales es el único modo que tiene la adjudicataria de prestar el servicio. Que por lo tanto, tanto el carácter de los servicios a desempeñar como la naturaleza de la entidad a favor de quién se prestan condicionan el ejercicio y la ejecución de la prestación laboral del actor. Así la utilización del Manual de INDITEX S.A. forma parte de esas especiales circunstancias pues se trata exclusivamente de lo que se denomina subordinación técnica, esto es, que exista una subordinación a las órdenes del empresario principal en el aspecto técnico, o un poder de verificación o control por parte de la empresa contratante. En fin, por lo expuesto, la Sala concluye que no ha existido cesión ilegal y por ello, la sentencia recurrida no ha infringido el artículo 43 del E.T. y por ello, el motivo debe ser desestimado.


FALLAMOS


 
Que estimando en parte el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del trabajador don Ismael contra la sentencia de fecha uno de marzo de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social número uno de los de A Coruña, en proceso por despido promovido por el recurrente frente a las empresas INDITEX S.A. y METROLICO S.A. debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia declarando la nulidad del despido, con la consecuencia de la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que tenia antes del despido así como la condena al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la readmisión desestimando el resto de pretensiones del trabajador demandante.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, n.º 1552 0000 80 (n.º recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 300 euros en la c/c de esta Sala n.º 1552 0000 35 (n.º recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
Compartir por email
Imprimir
 
 
 
Oh happy Ley
Workshop Fiscalidad Madrid
Curso Incibe
III Congreso Compliance
 
Foros de formación