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Sentencia T.S.J. Galicia 4062/2010 de 17 de septiembre


 RESUMEN:

Excedencia voluntaria por incompatibilidad: No procede respecto del personal que tiene reconocida la condición de indefinido no fijo. No se acepta que para adquirir la condición de fija sea precisa la incorporación al puesto de trabajo y la superación del período de prueba, proceso tras el cual y sólo entonces pueda solicitar la excedencia. La condición de personal fijo se adquiere desde el mismo momento de la superación del proceso de selección y de la incorporación al puesto. Desestimación.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS D.

ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

A CORUÑA, diecisiete de septiembre de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0000375 /2007 interpuesto por JUNTA DE EXTREMADURA contra la sentencia del

JDO. DE LO SOCIAL n.º 002 de SANTIAGO DE COMPOSTELA siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-Que según consta en autos se presentó demanda por D.ª Marina en reclamación de OTROS DCHOS. LABORALES siendo demandado JUNTA DE EXTREMADURA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000523 /2005 sentencia con fecha veintiuno de Julio de dos mil seis por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

Segundo.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.-Con data 19 de malo de 2003 publicouse no DOE a Orde de 14 de maio de 2003 pola que se convocaron provas selectivas para cubrir, entre outras, 100 prazas vacantes pertecentes ao Grupo V de persoal laboral fixo da Administración da Comunidade Autónoma de Extremadura, para a categoria de Peón especializado/ Loita contra indcendios./ SEGUNDO.- Na base duodécima da convocatoria sinalase: "Formalización del contrato. Finalizada la fase anterior(elección de plazas) por la Conserjería de Presidencia se formalizarán los correspondientes contratos de trabajo como personal laboral de carácter indefinido, ordenándose su inscripción en el Registro General de Personal. En los contratos se establecerá un periodo de prueba con una duración de un mes. No estarán sujetos al periodo de prueba aquellos que hayan desempeñado las mismas funciones en la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura, bajo cualquier modalidad de contratación."/ TERCERO.- A actora participou no referido proceso selectivo, e con data 26 de febreiro de 2005 publicouse no DOE a Orde de 23 de febreiro de 2005 coa relación definitiva de aprobados.A Sra, Marina figuraba na posición número 98./ CUARTO.- Con data 29 de marzo de 2005 publicouse no DOE a Orde de 18 de marzo de 2005 pola que se convoca aos aspirantes que superaron o proceso para comparecer o 8 de abril de 2005 ao acto público de eleición de prazas./ A actora asistiu a dito acto e optou pola seguinte praza:/ Conselleria de Desenvolvemento Rural; n° control 7996, Centro de Traballo: Zona Sierra de San Pedro, localidade Membrío -Carbajo, características I./ QUINTO.- A adxudicación das prazas fixose publica por Orde publicada no DOE de 11 de abril de 2005, convocandose aos seleccionados a acudir o día 22 de abril de 2005 á Escola de Administración Pública para a formalización dos contratos con data de efeitos do 1 de maio dese ano./ SEXTO.- A actora compareceu o día 22 de abril de 2005 pero non asinou nen o contrato de traballo nen a declaración xurada de non estar afectada por causa de incompatibilidade. Ese mesmo día presentou un escrito no Rexistro da Conselleria da Presidencia da C.A. de Extremadura manifestando a súa opción polo posto que ven desempeñando na Xunta de Galiza como persoal Funcionario interino, Grupo B, do Corpo de Enxeñeiros Técnicos Forestais da Administración Especial, solicitando ser declarado en situación de excedencia por incompatibilidade no Posto de Peón especializado /Loita contra incendios, pertecente ao Grupo IV do persoal laboral da Administración da C.A. de Extremadura, cos dereitos e consecuencias inherentes a dita declaración, de conformidade coa normativa vixente reguladora do réxime de incompatibilidades na función pública./ SÉPTIMO.-O 28 de abril de 2005 o Director Xeral da Función Pública acordou rexeitar a declaración de excedencia por incompatibilidade, instando á actora a asinar o contrato de traballo e a incorporarse o posto de traballo para o que foi seleccionada "pues de lo contrario decae su derecho a suscribir el contrato de trabajo y, consiguientemente, a prestar servicios en la Junta de Extremadura."/ OITAVO.-A actora interpuxo reclamación previa o 25 de malo de 2005, sendo rexeitada por Resolución do Director Xeral da Función Pública de 14 de xuño de 2005.

Tercero.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo estimar a demanda interposta por dona Marina contra a Xunta de extremadura, e en consecuencia declaro: 1) o dereito da actora a que se Ile recoñeza con data de efeitos de 1 de malo de 2005, en situación de excedencia voluntaria por incompatibilidade no sector público, por ter optado en favor do posto que ven desempeñando na Xunta de Galiza. 2) o dereito da actora a que a Dirección Xeral da Función Pública da Xunta de Extremadura formalice con ela o correspondente contrato laboral por tempo indefinido, coas circustancias persoais que lle foron asignadas tras a superación do proceso selectivo, con data de efectos do 1 de malo de 2005 e no que expresamente se reflictan os termos da opción exercitada e a conseguinte situación de excedencia voluntaria por incompatibilidade.

Cuarto.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-Recurre la JUNTA DE EXTREMADURA la estimación de la demanda, aquietándose al relato de los hechos declarados probados y denunciando -vía artículo 191.c) LPL - la infracción por aplicación indebida de los artículos 2 Ley 53/84 y 13 RD 598/85, en relación con el artículo 27.2 del Decreto Extremadura 201/95; y del artículo 27.1 del mismo Decreto.

Segundo.-1.- Por razones sistemáticas y pese a que dicho motivo aparece meramente esbozado en el penúltimo de los veinte folios de recurso, hemos de comenzar por la alegada incompetencia de este orden para conocer del conflicto. De entrada, quiere advertir la Sala que su planteamiento se ha realizado equivocadamente, dado que la infracción de un precepto que regula la competencia de este orden ha de conducir a la anulación de la sentencia y no sólo a su revocación, y, por lo tanto, ha de plantearse por el cauce de la letra "a" y no de la "c" del artículo 191 LPL. No obstante, el principio pro actione -aquilatado con flexibilidad y nuestro sentido de justicia- nos inclinan a examinar la denuncia.

2.- En todo caso, queremos -ante todo- recordar que el carácter improrrogable de la jurisdicción (artículo 9.6 LOPJ) y la naturaleza de orden público y de derecho necesario que corresponde a la competencia, determinan -SSTSJ Galicia 26/04/10 R. 4396/06, 13/11/09 R. 3952/09, 24/04/09 R. 1779/06, 12/02/09 R. 3374/08, 27/01/09 R. 5349/08,..., entre tantas otras- que se halle sustraída al poder dispositivo de las partes y que el Tribunal al resolverla actúe con plena libertad y soberanía en el examen de la totalidad de las actuaciones, sin estar vinculado a las afirmaciones fácticas contenidas en la sentencia, ni coartado por los términos del recurso y de su posible impugnación, al objeto de establecer los presupuestos de hecho y de derecho que son indispensables para revolver la cuestión competencial (SSTS 30/10/82 Ar. 6283, 03/06/83 Ar. 2961, 19/01/84 Ar. 67, 19/12/84 Ar. 6416,..., 15/09/06 -rco 136/05-; 29/05/07 -rco 41/06-, así como otras muchas).

La cuestión aquí discutida se ha resuelto por el Auto de la Sala de Conflictos del TS de 15/12/94 Rec. 01/94, donde se atribuye el conocimiento al orden social, porque "la acción ejercitada por la actora pretendía la formalización de un contrato de trabajo y la concesión de excedencia voluntaria en la plaza ganada por la incompatibilidad antes dicha, todo ello después de haber superado el proceso selectivo convocado por la Administración actuando ésta como empresario y celebrado de acuerdo con las normas que rigen el ingreso del personal comprendido en el ámbito de la aplicación de la Ley 30/1984, de 2 agosto, en la forma que lo regula el Reglamento [RD 19 diciembre 1984, número 2223/1984 ] tanto para el Cuerpo o Escalas de Funcionarios como para el personal laboral; en consecuencia si bien es cierto que de lo actuado no resulta que quedara concluido un contrato originador de específica relación laboral entre las partes, por estar pendiente de formalización también lo es que ya existía una relación jurídica prenegocial equivalente a un precontrato de trabajo, que participa de la naturaleza laboral, modalidad posible en nuestro derecho, siendo competente para el conocimiento de las cuestiones que surjan el orden jurisdiccional social y por tanto también para el estudio de la cuestión de fondo discutida, cual es la procedencia o no de la excedencia voluntaria solicitada, tal y como dice el Ministerio Fiscal en su informe, todo ello a tenor del artículo 9.5 LOPJ en relación con los artículos 1 y 2.a) de la Ley Procesal Laboral y la doctrina de la Sala 4.º (sic) del Tribunal Supremo en Sentencia de 30 octubre 1988), entre otras muchas, y ello porque si la administración propició la obtención de una plaza laboral convocada al efecto, exigiendo cuantos requisitos estimó necesarios todas las incidencias que surjan derivadas, una vez superado el proceso selectivo son de naturaleza laboral, a diferencia de las impugnaciones que se planteen antes de la finalización del proceso selectivo".

Tercero.-1.- El resto de la censura no puede acogerse en los términos en los que se ha planteado. Es más, nos podríamos remitir a la Sentencia de Instancia, porque ya hemos recordado en múltiples ocasiones (para todas, SSTSJ Galicia 15/07/10 R. 1826/10, 15/01/10 R. 4593/09, 02/12/09 R. 3867/09, 22/10/09 R. 3298/09, 16/10/09 R. 3572/09,...) que tratándose de la resolución de un Tribunal Superior, es admisible la motivación por remisión -o aliunde- a la Sentencia de instancia impugnada (SSTC 115/1996; de 25/Junio; 11/1995, de 16/Enero; y 154/1994, de 23/Mayo; 171/2002, de 30/Septiembre F.2, que cita la STC 146/90, de 01 /Octubre, para la que "una fundamentación por remisión no deja de serlo ni de satisfacer la exigencia contenida en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva"). Y, aunque depende de las circunstancias y naturaleza de las decisiones, en principio es suficiente que el tribunal de apelación se adhiera a la decisión del órgano de menor rango sin aportar razonamientos propios, salvo que la causa de apelación sea el defecto de motivación (STEDH 27/09/01, asunto Hirvisaari contra Finlandia - Demanda núm. 49684/99- Ar. 558).

Aparte de que la jurisprudencia que se cita (incluida nuestra STSJG 16/05/02 R. 275/02) concierne a un supuesto diferente al que se dilucida en este caso, puesto que, siendo verdad que quien no ostenta la condición de fijeza no puede obtener una declaración de excedencia en un puesto de trabajo que desempeña interinamente, dado que ésta exige una causa que la justifique y admitir la situación de excedencia en el interino sería dejar sin causa el contrato temporal; la plaza en la que aquí se solicita la excedencia por incompatibilidad es fija y no interina. No podemos confundir -como parece hacer el Letrado recurrente- los exactos términos en los que la doctrina afirma que la excedencia voluntaria por incompatibilidad [artículo 10 Ley 53/1984 ] no procede respecto al personal que tiene reconocida la condición de indefinido no fijo [en definitiva, el denominado interino] (SSTS 29/11/05 -rec. 3796/04-; y 03/05/06 -rcud 1819/05 -), "en primer lugar, porque la excedencia funciona como una garantía de la estabilidad y esta garantía no existe para el trabajador indefinido no fijo, que tiene un estatuto precario como consecuencia de su irregular contratación, pues la Administración está obligada a proveer la plaza de acuerdo con los procedimientos reglamentarios de selección. Además, la excedencia voluntaria se caracteriza por otorgar al trabajador fijo excedente únicamente "un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría" y este derecho que puede otorgarse al trabajador no puede concederse al indefinido no fijo, porque la relación de éste está vinculada exclusivamente al puesto de trabajo que ocupa. Por ello, sólo podría reingresar en la vacante de su puesto de trabajo, nunca en otras, e incluso para aquélla tampoco podría reconocerse este derecho del artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores, pues precisamente lo que tiene que hacer la Administración es proveer dicha vacante por los procedimientos reglamentarios en orden a asegurar que la cobertura deba producirse respetando los principios de igualdad, mérito y publicidad, con lo que la preferencia está excluida". En otras palabras, la actora no podría solicitar dicha excedencia si lo pretendiese con respecto a la plaza en Galicia -ordinal primero- para prestar servicios en la de Extremadura -ordinal segundo-, mas sí al revés, tal y como ha pretendido ejercitar.

2.- Inasumible esa parte del razonamiento jurídico de la Junta, corresponde analizar la última parte del recurso (la necesidad o no de la superación del periodo de prueba para ejercitar el derecho a la excedencia por incompatibilidad). Nuestra conclusión es coincidente con la expresada en la Instancia, porque no se acepta que para adquirir la condición de fija sea precisa la incorporación al puesto de trabajo y la superación del período de prueba, proceso tras el cual y sólo entonces pueda solicitar la excedencia (como sostiene la recurrente). Aquí existe una justa causa para la no incorporación, que es el desempeño de otro puesto en el sector público de naturaleza incompatible, lo que obligaría a la actora o bien a mentir en la firma del contrato -al exigirle la suscripción simultánea del documento de incompatibilidad- o bien a decir la verdad y ver frustrada sus posibilidades de acceder al puesto de trabajo. Y, lo que es igualmente decisivo, porque la condición de personal fijo se adquiere desde el mismo momento de la superación del proceso de selección y de la incorporación al puesto (o concurrencia de causa justificada que lo impida), sin perjuicio de que el contrato sea rescindible por la no superación del período de prueba. Entender lo contrario sería como aceptar que los contratos indefinidos no son tales hasta que se ha superado el período de prueba. Tales contratos son indefinidos, al igual que es fija la relación de la trabajadora, sin perjuicio de que ambas relaciones queden sujetas durante un determinado período a la posibilidad de extinción por la no superación del período de prueba pactado, lo que no desvirtúa que hasta ese momento se haya estado ligado a la empresa por un contrato indefinido o, en el caso de la actora, por una relación laboral fija (criterio compartido por las SSTSJ Madrid 02/02/10 R. 5147/09 y 25/02/09 R. 28/09). Y sin que pueda negársele aquel derecho, so pena de hacerlo totalmente ilusorio sin justificación alguna, a quien no llegó a incorporarse efectivamente por hallarse en situación de incompatibilidad, como es el caso de la demandante, que solicitó la excedencia voluntaria precisamente por esta causa y no pudo suscribir el contrato correspondiente. En consecuencia,


FALLAMOS


 
Que con desestimación del recurso que ha sido interpuesto por la JUNTA DE EXTREMADURA, confirmamos la sentencia que con fecha 21/07/06 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social n.º Dos de los de Santiago de Compostela, a instancia de Doña Marina y por la que se acogió la demanda formulada.

Asimismo condenamos a la parte recurrente a que por el concepto de honorarios satisfaga 300 € al Sr. Letrado de la parte recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, n.º 1552 0000 80 (n.º recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 300 euros en la c/c de esta Sala n.º 1552 0000 35 (n.º recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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