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Sentencia T.S.J. Extremadura 469/2010 de 20 de septiembre


 RESUMEN:

Despido disciplinario: Faltas de asistencia injustificadas. El empresario tiene que acreditar la realidad de la ausencia del trabajador y que son causa del incumplimiento, correspondiendo al trabajador la prueba de la posible identificación de tales altas, así como notificar primero y acreditar después las mismas. No obstante, la conducta de la demandante no puede calificarse como una de las faltas muy graves establecidas en el convenio, únicas para las que se establece la sanción de despido. Estimación.

CACERES

SENTENCIA: 00469/2010

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

C/PEÑA S/N.º (TFN.º 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG: 10148 44 4 2010 0300029

402250

TIPO Y N.º DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000370 /2010

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM: 0000045 /2010 del JDO. DE LO SOCIAL n.º: 003

Recurrente/s: Carolina

Abogado/a: ESTANISLAO MARTIN MARTIN

Procurador:

Graduado Social:

Recurrido/s: AYUNTAMIENTO DE PLASENCIA EL MISMO

Abogado/a: JAIME DIEZ ROBLA

Procurador: JORGE CAMPILLO ALVAREZ

Graduado Social:

ILMOS. SRES.

DON PEDRO BRAVO GUTIERREZ

DOÑA ALICIA CANO MURILLO

DOÑA MANUELA ESLAVA RODRIGUEZ

En CACERES, a veinte de Septiembre de dos mil diez.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA n.º 469/10

En el RECURSO SUPLICACION 370 /2010, formalizado por el Ltdo. Don Estanislao Martín Martín, en nombre y representación de DOÑA Carolina, contra la sentencia de fecha dictada por EL JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de CACERES, con sede en Plasencia en el procedimiento 45/2010, seguidos a instancia del recurrente frente al AYUNTAMIENTO DE PLASENCIA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIERREZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-D.ª Carolina presentó demanda contra AYUNTAMIENTO DE PLASENCIA siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiséis de Marzo de dos mil diez.

Segundo.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

"1.- La parte actora en este procedimiento D.ª Carolina ha venido prestando sus servicios como trabajador con la categoría profesional de operaria de limpieza para la entidad demandada AYUNTAMIENTO DE PLASENCIA desde el dia 7-IX-2009 (en el que firmaron un contrato de trabajo de duración determinada, con jornada parcial de 18,15 horas a la semana y 3,39 horas diarias, de lunes a viernes, 16,00 a 19,39) y percibiendo un salario diario de 24,28 euros. Dicha relación laboral se sujeta al Convenio Colectivo pro el que se regulan las relaciones laborales entre el personal laboral del Ayuntamiento de Plasencia y la Corporación Municipal (código de convenio n.º 1000282) cuya inscripción se ordena por Resolución de 18-V-2006, de la Dirección General de Trabajo de la Consejeria de Trabajo de la Junta de Extremadura, y publicado en el Diario Oficial de Extremadura de 17-VI- siguiente. 2.- Que en resolución de la Alcaldía de 9-XI-2009 (folios 6 y 7 de las actuaciones y notificada a la actora), la demanda acuerda el despido disciplinario de ésta la actora"...por faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo", con efectos desde el siguiente dia 10, asimismo, en tal resolución también toma la determinación de "descontar la cantidad de 41,46 euros, correspondiente al salario del dia 14 octubre de 2009, dia de ausencia no justificado". 3.- La actora dedujo reclamación previa contra la precitada resolución por rescrito presentado el dia 2-XII-2009, sin que conste que se haya dictado resolución expresa. 4.- Mediante resolución de la Alcaldía de 19-X-2009 se impuso a la actora el descuento de 41,46 euros de su salario por su falta de asistencia a su puesto de trabajo el lunes dia 14-IX-2009, "sin previo aviso ni justificación alguna". 5.-Ambos descuentos se hicieron efectivos (por un total de 82,92 euros) en la nómina de la actora de XI- 2009. 6.- La actora no ha ostentando en el año anterior al despido, la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical."

Tercero.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando la demanda deducida por D.ª Carolina contra la entidad AYUNTAMIENTO DE PLASENCIA, debo declarar y declaro procedente el despido de la actora Sra. Carolina y convalidada la extinción del contrato de trabajo que aquel produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, condenando a las partes a estar y pasar por las anteriores declaraciones."

Cuarto.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DOÑA Carolina formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

Quinto.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sala en fecha 26/3/10.

Sexto.-Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-Contra la sentencia que desestima su demanda, declarando procedente el despido contra el que reclama, interpone recurso de suplicación la trabajadora demandante y en los dos primeros motivos, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo en el primero dar nueva redacción al segundo de tales hechos.

La revisión que la recurrente propone para el segundo hecho probado consiste en suprimir el párrafo donde consta "sin previo aviso ni justificación alguna" y añadir otro que diría que "las faltas de asistencia al trabajo que se hacen constar en la carta de despido se justifican porque el día 14/09/09, la Sra. Carolina permaneció en su casa dado que ese día su expareja (condenada a un año de prisión por un delito de lesiones en el ámbito familiar y con orden de alejamiento) contaba con permiso de salida del centro penitenciario, por miedo a encontrarse con él. El día 14/10/09, la Sra. Carolina acudió a Consulta Médica por sufrir cuadro de ansiedad, sin posibilidad de incorporarse a su puesto de trabajo tras la visita médica y el día 03/11/09 el hijo menor de edad de la demandante acudió al Centro Médico de Urgencia, acompañado por ésta". De ello, en primer lugar, ha de empezarse por acceder a suprimir del hecho probado de que se trata toda la referencia a la falta de justificación de las ausencias imputadas, pero sin que tampoco pueda añadirse nada relativo a su justificación, porque, como razona la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 junio 1994, ello constituye una verdadera valoración y conclusión de carácter jurídico que no puede comprenderse en la narración histórica de la sentencia, lo que obliga a no tener en cuenta los que ya figuren en esa narración y a no incluir en ella las que el recurrente expone en dicho motivo primero, pues, precisamente de lo que aquí se trata es determinar si, admitidas las ausencias, éstas están justificadas y, por tanto, como pretende la trabajadora, no pueden constituir causa de despido.

No puede accederse a que se suprima del hecho probado la referencia a "sin previo aviso" porque de los documentos en que se apoya la recurrente no se desprende indicio alguno de que tal aviso se produjera, sin que en el desarrollo del motivo se haga tampoco referencia ninguna a ello.

Puede accederse a que se añada que la demandante acudió a consulta médica el día 14 de octubre de 2009 y que su hijo lo hizo el 3 de noviembre pues, además de que puede deducirse de los documentos en que se apoya el motivo, se admite por la demandada en su impugnación, pero, como también señala esa parte, lo que no consta es que la asistencia a la consulta por la trabajadora le impidiera acudir a su trabajo ni que acompañara al hijo como pretende.

Por último, en cuanto al día 14 de septiembre de 2009, puede añadirse que la "expareja" de la demandante fue condenada por el delito a que se refiere la adición y que contaba ese día con permiso de salida, porque también se deduce de los documentos en que se apoya el motivo y se admite por la impugnante, pero lo que no puede considerarse probado es que la demandante permaneciera ese día en su casa y, menos que lo hiciera por el aludido permiso pues sobre ello nada consta ni se deduce de los citados documentos, por mucho que en el motivo se trate de deducir de ellos pues, como nos dice la STS 14 de julio de 1995, "el error ha de quedar evidenciado de forma clara y directa por los propios datos y expresiones del documento o documentos alegados al efecto, sin necesidad de acudir a conjeturas, ni a deducciones o argumentaciones más o menos lógicas".

Segundo.-En el otro motivo dedicado a la revisión de hechos probados, la recurrente pretende que en el primero de ellos se añada una referencia a cuando se considera falta grave la falta injustificada de asistencia al trabajo y su sanción en el convenio colectivo de aplicación, sin que pueda accederse a ello porque, como señaló esta Sala en sentencia de de 17 octubre de 1994, los Convenios Colectivos, por su carácter de normas jurídicas no tienen naturaleza fáctica, por lo que son ineficaces para lograr una revisión de hechos -Sentencias del Tribunal Supremo de 28 abril y 12 diciembre de 1990 -: otra cosa es que, después, como se hará, pueda partirse del convenio en el examen de los otros motivos.

Tercero.-Los otros dos motivos del recurso, se amparan en el apartado c) del art. 191 LPL y en el primero de ellos se denuncia la infracción del art. 54 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los del convenio colectivo para el personal del Ayuntamiento de Plasencia, que consta en autos, relativas a las faltas y sanciones, alegando que las faltas de asistencia al trabajo de la demandante están justificadas y que, en cualquier caso, no pueden considerarse causa de despido a tenor del convenio colectivo.

En primer lugar, respecto a la justificación de las ausencias al trabajo, nos dice la sentencia del Tribunal Superior de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, de 31 de marzo de 2005: "en relación con la sanción de despido prevista por el artículo 54.1 ET, por inasistencia injustificada al trabajo- artículo 54.2 a) ET, el empresario no tiene que acreditar, por su parte, otra cosa que la realidad de la ausencia del trabajador en los días correspondientes y que son causa de incumplimiento, siendo, por tanto, el empresario quien soporta el "onus probandi" de cada una de las faltas cometidas, aunque no le corresponde indagar el motivo de la ausencia, correspondiendo al trabajador la prueba de la posible identificación de tales altas, así como notificar primero y acreditar después las mismas. Destacando, en cuanto a la justificación de la inasistencia, la necesidad de comunicación, calificándose, en caso contrario y no existiendo imposibilidad objetiva y demostrada para ello, de injustificadas las ausencias habidas, puesto que no puede mantenerse al empresario en situación de incertidumbre sobre el regreso del trabajador (entre otras TCT S. 4-11-86)";.

Conforme a esa doctrina, las ausencias al trabajo de la demandante están acreditadas, entre otras razones, porque ella misma las admite, pero no pude entenderse que, como pretende, estén justificadas pues a ella correspondía acreditar que alguna causa razonable le hubiera impedido acudir a su puesto de trabajo durante el horario de su jornada laboral y no lo ha hecho. Así, respecto a la del día 14 de septiembre, como se expuso al estudiar la revisión de hechos probados, puede entenderse probado que quien fue su pareja fue condenado por un delito de lesiones con orden de alejamiento de ella y que ese día gozaba de un permiso de salida, pero no que por esa causa permaneciera en su casa, además de que, aunque así constara, como razona el recurrido, no se ve la razón por la que, si tenía algún temor, estuviera más segura en su casa que en el trabajo.

Por lo que se refiere a la ausencia del día 14 de octubre, constando que acudió a consulta médica, lo que no consta es que ni avisara o no pudiera avisar de su ausencia ni que el motivo de la consulta le impidiera acudir al trabajo ni que el horario de la consulta coincidiera con su jornada laboral. Y lo mismo puede decirse de la otra ausencia, la del día 3 de noviembre, constando que su hijo también acudió a consulta médica, ni consta ni que ella le acompañara ni que fura necesario ni tampoco que fuera preciso hacerlo en el horario de trabajo de la demandante.

Cuarto.-En cambio, ha de prosperar la otra alegación contenida en el motivo pues, constando que la demandante ha faltado a su trabajo durante tres días sin que conste causa que lo justifique, no obstante, esa conducta no puede considerarse en este caso causa suficiente para la sanción de despido que le ha sido impuesta.

El art. 58 del convenio por el que se regulan las relaciones de trabajo y el personal laboral del Excmo. Ayuntamiento de Plasencia y la Corporación Municipal, publicado en el DOE de 17 de junio de 2006, nos dice que para el personal laboral serán consideradas faltas muy graves, además de las que expresamente menciona, las establecidas en la legislación laboral como causas de despido disciplinario, y entre ellas está, según el art. 54.2.a) ET, las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.

Como se razona en las sentencias de esta Sala de 19 de junio y 22 de septiembre de 2008, 2 de junio de 2006 y de 14 de marzo de 2002: "ante la falta de precisión de algunas de las causas motivadoras del despido que establece el Estatuto de los Trabajadores en el artículo 54.2, puede acudirse a las normas sectoriales que regulen la actividad a que se dedique la empresa, antes las ordenanzas laborales y los convenios colectivos y ahora estos últimos. Así, puede leerse en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1.988: "Debe tenerse en cuenta, además, el régimen que establezca para dichas faltas el orden normativo sectorial aplicable, constituido por la Ordenanza Laboral correspondiente, cuanto, cual es el caso, su contenido, siempre de valor dispositivo, no hubiera sido sustituido por convenio colectivo (Disposición Transitoria Segunda del Estatuto de los Trabajadores). Las reglas que contengan aquéllas en materia disciplinaria, si bien no desnaturalizan las fijadas con valor general por dicho cuerpo estatutario, ha de entenderse sin embargo, que las desenvuelven y puntualizan, marcando pautas para su valoración, tal como precisa la doctrina de la Sala, sentada, entre otras, en sus sentencias de 6 de julio de 1984, 9 de abril de 1986 y 1 de junio de 1988 ";. Ello tiene más justificación aún en el tipo de falta de que aquí se trata pues, dada la falta de cuantificación numérica de las inasistencias al trabajo que justifiquen la decisión extintiva en el Estatuto de lo Trabajadores, las normas sectoriales actúan como adecuado complemento de aquel cuerpo legal, atendiendo a las peculiaridades del servicio prestado, acomodando en cada caso la falta cometida con su correspondiente sanción -sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de julio de 1.980, 3 de junio de 1.983, 19 de julio y 12 de noviembre de 1.985 y resoluciones del extinguido Tribunal Central de Trabajo de 4 de mayo de 1.982, 22 de marzo de 1.982 y 15 de octubre de 1.987 -; e individualizando conductas e infracciones para lograr el correcto sentido de flexibilidad en sus efectos sancionadores -sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 22 de marzo de 1.983 -.

En este caso, en el convenio a que se ha hecho mención, entre las faltas muy graves recogidas expresamente en el art. 58, que son las que pueden llevar consigo el despido según el siguiente, no se contiene ninguna que haga referencia a las faltas de asistencia al trabajo, por lo que, en principio, para determinar cuando pueden ser causa de despido hay que tener en cuenta lo que al respecto establece el art. 54.2.a) ET, no sólo por la remisión contenida en el propio convenio antes vista, sino porque, como decía la STS de 16 de mayo de 1991: la regulación contenida en las Ordenanzas Laborales puede completar, pero no alterar la que se desprende del art. 54 del Estatuto de los Trabajadores -sentencias de 14 de julio de 1983, 5 de julio de 1988 y 1 de octubre de 1990 -, lo cual puede predicarse igualmente ahora de los convenios colectivos.

Ahora bien, el art. 54.2.a) ET lo único que nos dice es que, para constituir causa de despido, las ausencias han de ser, además de injustificadas, "repetidas", pero no cuando han de considerarse así, aunque lo que está claro es que, al menos, han de ser dos. Por ello, como antes se dijo, hay que acudir, si existe, a la regulación establecida en los convenios colectivos de aplicación y si bien aquí no se dice cuando esas faltas ha de considerarse falta muy grave sancionable con despido, de lo que se establece para las otras faltas de menor gravedad, ha de deducirse que en este caso la conducta de la demandante no puede sancionarse con el despido.

En efecto, el art. 57.l) del convenio, entre las faltas graves, establece "la tercera falta injustificada de asistencia en un período de tres meses, cuando las dos anteriores hubieran sido objeto de sanción por falta leve", de lo que puede deducirse con facilidad que, como alega la recurrente, tres faltas injustificadas de asistencia no pueden considerarse, conforme al convenio, falta muy grave. Puede alegarse que en este caso no fueron sancionadas como faltas leves las dos primeras, pero, consideremos o no que la detracción del salario correspondiente a los días de ausencia constituyen sanción, es claro que, de no haberlo sido la conducta sería aún de menor gravedad, debiendo tenerse en cuenta que, como nos dijo la STS de 17 de noviembre de 1988, entre otras muchas, "en lo que se refiere a la valoración de los hechos constitutivos de infracciones laborales que puedan o no ser merecedores de la sanción de despido, ha establecido la teoría llamada gradualista" y que "sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo". Por otra parte, si entendiéramos que de haberse sancionado las dos primeras ausencias la tercera constituiría falta grave y si no las tres sería una muy grave, se dejaría en manos del demandado determinar si la infracción es una u otra falta.

De todo lo expuesto, se desprende que la conducta de la demandante no puede calificarse como una de las faltas muy graves establecidas en el convenio, únicas para las que se establece la sanción de despido, por lo que el impuesto ha de considerarse, según los arts. 55.4 ET y 108.1 LPL, improcedente, con las consecuencias que establecen los arts. 56.1 del primero y 110.1 de la segunda, procediendo estimar el recurso y revocar la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,


FALLAMOS


 
Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por Dña. Carolina contra la sentencia dictada el 26 de marzo de 2010 por el Juzgado de lo Social n.º 3 de Cáceres, con sede en Plasencia, en autos seguidos a instancia de la recurrente frente al EXCMO. AYUNTAMIENTO DE PLASENCIA, revocamos la sentencia recurrida, condenando al demandado a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre la readmisión de la trabajadora o el abono de una indemnización de 272 euros, debiéndole abonar, en cualquier caso, una cantidad igual a la suma de los salarios que dejó de percibir, a razón de 24,18 euros diarios, desde que el despido se produjo hasta la notificación de esta sentencia, o hasta que haya encontrado otro empleo, pudiendo deducir, en tal caso, día a día, los salarios que haya podido percibir.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 300 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala abierta en GRUPO BANESTO con el n.º 11310000350 0370/10 debiendo indicar en el campo concepto, "Recurso" seguida del código "35 Social Casación ". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código "35 Social Casación ". Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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