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Sentencia T.S.J. Asturias 2445/2010 de 13 de octubre


 RESUMEN:

Relación laboral: Existencia. Señoras de alterne. Procedimiento de oficio.

OVIEDO

SENTENCIA: 02445/2010

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

C/ SAN JUAN N.º 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG: 33044 34 4 2010 0101570

402250

TIPO Y N.º DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001531 /2010

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM: 0000833 /2009 del JDO. DE LO SOCIAL n.º: 005 OVIEDO

Recurrente/s: AGRUPEX 2000 S.L.

Abogado/a: FRANCISCO JAVIER HERNANDEZ LOPEZ

Recurrido/s: DELEGACION DEL GOBIERNO, Rosa, Brigida, Lorena,

Marí Trini, Elsa, Patricia, Angustia, Isabel

, Virginia, Elisabeth, Paloma, Belen,

Lorenza, María Cristina, Evangelina, Sagrario, Celsa, Modesta, Andrea

Sentencia n.º 2445/10

En OVIEDO, a trece de Octubre de dos mil diez.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. ASTURIAS, formada por los Ilmos. Sres. D. EDUARDO SERRANO ALONSO, Presidente, D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ y D.ª MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001531/2010, formalizado por el letrado FRANCISCO JAVIER HERNANDEZ LÓPEZ, en nombre y representación de AGRUPEX 2000 S.L., contra la sentencia número 147/2010 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000833/2009, seguidos a instancia de DELEGACION DEL GOBIERNO frente a AGRUPEX 2000 S.L., Rosa, Brigida, Lorena, Marí Trini, Elsa, Patricia, Angustia, Isabel, Virginia, Elisabeth, Paloma, Belen, Lorenza, María Cristina, Evangelina, Sagrario, Celsa, Modesta, Andrea, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-La DELEGACION DEL GOBIERNO presentó demanda contra AGRUPEX 2000 S.L., Rosa, Brigida, Lorena, Marí Trini, Elsa, Patricia, Angustia, Isabel, Virginia, Elisabeth, Paloma, Belen, Lorenza, María Cristina, Evangelina, Sagrario, Celsa, Modesta, Andrea, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 147 /2010, de fecha nueve de Marzo de dos mil diez.

Segundo.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1.º- En acta de Infracción n.º NUM000 de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Asturias de fecha 28 de julio de 2009 se hace constar textualmente que En visita de inspección realizada el 10 de junio de 2009 desde las 23 horas del 10-6-2009 hasta las 0:45 horas del 11-6-2009 con funcionarios del Grupo Operativo Especial de Policía Nacional de Oviedo al club ModelZs, cuyo titular en la mercantil supraindicada, se comprueba que el local, dispone de una barra mostrador, cilíndrica, donde dispensan bebidas, solo camareros debidamente uniformados con pantalón y chaleco negro, camisa blanca y son los encargados de cobrar las consumiciones. Las alternadoras están colocadas en los asientos, pegados a la pared, que rodean los laterales de la barra; están vestidas con ropa mínima, bodys, blusas transparentes y caladas, la mayoría de ellas con la espalda y el ombligo al descubierto, las piernas sin cubrir; con sus encantos y atractivos físicos inducen y estimulan a los clientes a realizar consumiciones que son de 10 €. En el local no hay mujeres (clientas con vestimenta normal, excepto dos limpiadoras y una cocinera).

El 10-6-2009, la empresa tiene de alta en seguridad social a 27 trabajadores, que son la base de la estructura de la empresa, emplea a varias limpiadoras, camareros, varios cocineros (no hay ninguna dependencia donde puedan comer los clientes, es de uso exclusivo de las alternadoras), vigilantes y porteros. En la cabina, situada en la parte posterior del bar, tiene una garita con vigilancia de circuito cerrado de televisión, tiene enfocado lugares distintos de las instalaciones que son el bar, el acceso a las instalaciones, pasillos donde confluyen las habitaciones para uso de las alternadoras.

La empresa se anuncia en rótulos superiores a 5 metros cuadrados en el parque principado, a la salida de Lugones en el cruce con la carretera de acceso a Santander, a la salida de Mieres dirección Oviedo, en el borde de la autovía; también el periódico de la Voz de Asturias del 12-6-2009, en su página 58, el día 13 en la página 58, el día 14 en la página 50, el día 18 en la página 58, el día 19 en la página 58, el día 20 en la página 58, el día 21 en la página 49, el día 22 en la página 49, el día 23 en la página 58, el día 24 en la página 58, y el día 25 en la página 58; en estos anuncios, figura una chica en bikini con los rótulos " simplemente...somos diferentes" y " fiesta tropical, llega el calor y se van los abrigos, se muestran los encantos ¿ quien puede resistirlo?.

La empresa está situada a 10 kms de Oviedo, en un polígono industrial, los clientes que quieran alternar tienen que desplazarse desde cualquier punto de la provincia para llegar al local, donde las consumiciones cuestan el doble que en cualquier otro establecimiento similar de hostelería. La conclusión es que la actividad de hostelería, la parte esencial del negocio es el reclamo publicitario y la presencia de las alternadoras en el local de la empresa, el precio de las consumiciones es el doble que en cualquier establecimiento de hostelería. Alguna alternadoras tienen alquilada la habitación, donde se hospedan y por la que pagan a partir del 36 € diarios, que obtiene (de los encuentros íntimos con los clientes), las consumiciones son gratis porque invitan los clientes y amigos, otras manifiestan llevar comisión del 50%. Las que no están hospedadas disponen de taquilla donde se cambian de ropa a petición de la dirección empresarial, la jornada laboral oscila entre las 19 y las 4 horas del día siguiente.

El 25-6-2009, comparece en representación de la empresa en las oficinas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Oviedo, D. Antonio, no presenta las altas en el Régimen General de la Seguridad Social de las alternadoras. Desconoce la existencia del libro registro de clientes, en el Registro mercantil la empresa figura como hotel, pues en los hoteles existe un libro registro para los clientes.

2.º- En la citada Acta de Infracción de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Asturias de fecha 28 de julio de 2009 se hace constar que los hechos relatados suponen diecinueve Infracciones Graves del art. 22.2 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobada por real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto en su redacción dada por la ley 52/2003 de 10 de diciembre proponiendo una sanción de multa en su grado mínimo de 626 € por cada trabajadora, ascendiendo el importe total de 11.894 €.

3.º- La relación de chicas que se encontraban en el establecimiento y que fueron entrevistadas fueron:

Rosa, nacida el 16-02-85 en Trigu Jiu (Rumania) Pasaporte NUM001

Brigida, nacida el 05-03-87 en Iasi(Rumania) carta de identidad NUM002.

Lorena, nacida el 27-05-89 en Tulcea, Carta de identidad NUM003

Marí Trini, nacida el 04-07-87 en Iasi (Rumania), Carta de identidad NUM004.

Celsa, nacida el 03-01-83 en Rumania, Pas NUM005.

Sagrario, nacida el 18-08-1980 en Rumania, Carta de identidad NUM006.

Elsa, nacida el 07-08-85 en Giurgiu (Rumania) NIE NUM007

Patricia, nacida el 18-07-1989 en Arad (Rumania) Carta de identidad NUM008.

Angustia, nacida el 11-07-84 en Rumania no tiene carta de identidad.

Evangelina, nacida el 21-05-73 en Suceava (Rumania)

Virginia, nacida el 21-02-90 en Baila (Rumania). Pasaporte NUM009

Elisabeth, nacida el 23-03-88 en galato (Rumania) Carta de identidad NUM010.

Paloma, nacida el 29-10-87 en Slobozia (Rumania) Pas. NUM011.

Modesta, nacida en Rumania Carta de identidad NUM012.

Belen, nacida el 20-02-84 en Constanta (Rumania) NUM013

Lorenza, nacida el 19-08-86 en TG/JIU (Rumania) NIE NUM014

María Cristina, nacida el 04-04-77 en Pitesti (Rumania) Pas. NUM015

Andrea, nacida el 25-02-90 en S Domingo, nacionalidad griega Carta de identidad NUM016.

Isabel, nacida el día 10-08-88 en Rumania Carta de identidad NUM017

4.º- Las chicas referenciadas asisten voluntariamente al establecimiento denominado ModelZs, con habitualidad dentro del horario del mismo, suelen estar allí durante el horario de apertura, que oscila entre las 19 y las 4 horas del día siguiente, se colocan con habilidad en los asientos, pegados a la pared, que rodean los laterales de la barra; vestidas con ropa mínima, bodys, blusas transparentes y caladas, la mayoría de ellas con la espalda y el ombligo al descubierto, las piernas sin cubrir, induciendo y estimulado a los clientes a realizar consumiciones que son de 10 €. Algunas de las chicas tienen alquilada una habitación donde se hospedan y por la que pagan a partir de 36 € diarios que obtienen de los encuentros íntimos con los clientes, las consumiciones son gratis porque invitan los clientes y amigos y otras manifestaron que recibían una comisión del 50%, las que no están hospedadas disponen de taquilla donde se cambian de ropa a petición de la dirección empresarial, no consta que la prostitución fuera la actividad primordialmente ejercida, y que en todo caso, la realizaban por cuenta propia abonando al empresario un porcentaje por la utilización de la habitación.

5.º- En Resolución del Ayuntamiento de Pola de Siero de fecha 23 de febrero de 2000 se concede a ALBACRIS 98 S.L. la licencia de uso y ocupación del edificio para pensión de una estrella con cafetería sito en el Polígono Industrial de Granda. Y Resolución de fecha 22 de septiembre de 2006 del Ayuntamiento de Pola de Siero de fecha 23 de febrero de 2000 en la que se concede a AGRUPES 2000 S.L. autorización definitiva de Sala de Fiestas, en los términos que constan y que por brevedad se dan por reproducidos.

6.º- El establecimiento se anuncia por medio de un logotipo con la denominación Club ModelZs en el que aparece la imagen de una figura femenina en actitud sensual.

Tercero.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando íntegramente la demanda interpuesta de oficio por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social debo declarar y declaro la existencia de relación laboral entre la empresa AGRUPEX 2000 S.L y Rosa, Brigida, Lorena, Marí Trini, Celsa, Sagrario, Elsa, Patricia, Angustia, Evangelina, Virginia, Elisabeth, Paloma, Modesta, Belen, Lorenza, María Cristina, Andrea, Isabel, en el período que se refiere el Acta de infracción.

Cuarto.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por AGRUPEX 2000 S.L. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

Quinto.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 28 de mayo de 2010.

Sexto.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de julio de 2010 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-Frente a la Sentencia de instancia, declarativa de la existencia de relación laboral entre la entidad AGRUPEX 2000 S.L. y las personas físicas que han sido parte en el proceso, interpone la primera recurso de suplicación, siendo impugnado por la representación de la Delegación del Gobierno en Asturias, que fundamenta tanto en el motivo contemplado en el apartado b) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, revisión de hechos probados, cuanto en el recogido en el punto c) del mismo precepto, infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia. Por cuanto se refiere a ése primer motivo debe de significarse que resultado de ser la suplicación un mecanismo extraordinario que participa de una cierta naturaleza casacional y que no constituye una segunda instancia, consecuencia de la consustancialidad al proceso laboral de la regla de la única instancia excluyente del doble grado de jurisdicción, es la prohibición al órgano ad quem de examinar y modificar el relato fáctico de la sentencia si el mismo no ha sido impugnado por el recurrente, impugnación posible al amparo del motivo ya indicado cuyo éxito viene condicionado, según consolidada jurisprudencia cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, a la observancia de determinados requisitos, entre ellos que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprenden de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos, que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por el juzgador a partir de la inmediación en la práctica, valoración y apreciación de tales medios probatorios, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba de respalde las afirmaciones de dicho juzgador, y finalmente, que los referidos hechos tengan trascendencia para llegar a modificar el fallo recurrido; de no ser así y aun cuando se aprecien los errores denunciados que pudieran propiciar la rectificación del relato fáctico, si los mismos carecen de virtualidad al indicado fin no podrán ser acogidos.

Tales presupuestos no son observables en la variación fáctica propuesta y ello fundamentalmente porque se sustenta en documentos inidóneos e ineficaces en orden a propiciar la alteración de la versión histórica plasmada en la Sentencia recurrida. Respecto de los obrantes a los folios 232 a 238 y 106, que forman parte del Acta de Infracción levantada por la Inspección de Trabajo, afirma el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de Abril de 1984 que las actas confeccionadas por la referida inspección, aunque gozan de valor de presunción "iuris tantum" en la vía administrativa, no tienen en el proceso laboral más valor que las demás pruebas admitidas en derecho, siendo en consecuencia ineficaces e insuficientes para demostrar el error de hecho (SS. 14 Junio 1967 (RJ 1967\3174) y 14 (RTCT 1975\150) y 17 Enero 1975 (RTCT 1975\200), doctrina reiterada en numerosas Sentencias del Alto Tribunal, como las de 24 de Enero de 1986 (RJ 1986\276), 13 de Abril de 1987 (RJ 1987\2415), 27 de Junio de 1988 (RJ 1988\5471), 12 de Abril de 1989, 23 de Julio de 1990, 23 de Abril de 1994 y 10 de Julio de 1995, y seguida por los Tribunales Superiores de Justicia, como los de Murcia en Sentencia de 13 de Junio de 1996, Madrid en la de 16 de Julio de 1997, La Rioja en la de 27 de Enero de 1998, País Vasco en la de 5 de Marzo de 1998, Galicia en la de 2 de Julio de 1998, Cataluña en la de 5 de Febrero de 1999, Asturias en la de 15 de Enero de de éste año, ó Extremadura en la de 9 de Julio de 2004.

A lo dicho cabe añadir que no es posible admitir la revisión fáctica de una sentencia con base en las mismas pruebas que han servido para su fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, situación aquí concurrente si observamos que es precisamente el contenido del reiterado Acta de la Inspección de Trabajo el que permite a la Magistrada a quo formar su convicción sobre los datos y hechos que plasma en la versión fáctica de la Sentencia, en particular los relatados en su ordinal Cuarto cuya modificación se peticiona en el recuso.

En cuanto se refiere al resto de la documentación invocada en el motivo, resoluciones del Ayuntamiento de Siero por las que se concede a ALBACRIS 98, S.L., como arrendataria del local, y a AGRUPEX 2000 S.L., como arrendataria del negocio, licencia de apertura de sala de fiestas y pensión (folios 250 y 251 y 252 a 255), un panfleto publicitario (folio 256) y hojas registro de entrada de viajeros al hotel (239 a 249), es claro que sus contenidos no revelan per se el exigido y ya reseñado error patente y claro de la Juzgadora de instancia en su apreciación pues carecen de una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, ya que la equivocación denunciada no emana por sí misma de ellos de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Noviembre de 1998).

Finalmente es doctrina consolidada la que matiza que no resulta admisible sustituir la valoración objetiva, desinteresada e imparcial por aquélla efectuada en el uso de las facultades conferidas en el artículo 97.2 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, por la subjetiva, interesada y parcial de quien recurre habiendo sido parte en el proceso, pues es dicha Juzgadora quien puede valorar de entre el material probatorio practicado el que considere más atinado objetivamente o de superior valor científico, debiendo asumirse la convicción por ella así alcanzada salvo que se evidencie error en las pruebas documentales o periciales, no comportando ello ni la aceptación de una absoluta soberanía en la apreciación de la prueba ni la admisión de su libertad plena para seguir o guiarse por meras conjeturas o impresiones, pues el artículo 24.2 de la Constitución exige en este punto una deducción lógica partiendo de datos fijados con certeza y obtenidos de modo racional.

Segundo.-En el segundo de los motivos de recurso, reservado a infracciones normativas y/o jurisprudenciales, se denuncia la vulneración del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la disposición adicional cuarta, apartado 2.º de la Ley 42/1997, de 14 de Noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Conforme se dice en la recientísima Sentencia de ésta misma Sala de lo Social de fecha 13 de Septiembre de 2010, recaída en el recurso de suplicación n.º 1510/2010, que aborda y resuelve idéntico supuesto al aquí planteado, sostiene la entidad recurrente "la existencia de defectos en el acta de la Inspección de Trabajo sobre la que se fundamenta la Sentencia recurrida, concluyendo que las mujeres relacionadas en la misma no practican el alterne en el local de la recurrente, sino que son clientes del mismo (algunas incluso se hospedan en el hotel de la empresa) y que si ejercen la prostitución lo hacen por su cuenta y riesgo sin que Agrupex 2000 S.L. tenga participación en ello.

Pero permanecen los hechos probados y la relación de la actividad desarrollada según el ordinal tercero y las circunstancias añadidas en el quinto", en el caso que nos ocupa en el Hecho Probado Cuarto, que "configuran lo que se conoce como alterne a los efectos de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con la correspondiente calificación de relación laboral. Esta actividad, consistente en que mujeres estimulen con su compañía y la mayor o menor exhibición de su físico, el consumo de bebidas por los clientes de un establecimiento donde aquéllas prestan el servicio a cambio de un porcentaje en el precio de la consumición, es aceptada hoy por la jurisprudencia como relación laboral. En un principio los tribunales comenzaron rechazando esta calificación (así el antiguo Tribunal Central de Trabajo en sentencias de 13-3-75 y 1-4-78). Pero, desde la sentencia del Tribunal Supremo, de 3-3-81, se viene reconociendo la existencia de contrato de trabajo y, por tanto, competencia de la jurisdicción laboral, entre la alternadora y el empresario de sala de fiestas donde ejerce aquella su actividad. Dicha Sentencia abrió paso a otras que fueron constituyendo jurisprudencia consolidada (25-2-1984, 21-10-87, 21-7-95 y 27-11-2004, entre otras) a partir de un reconocimiento de licitud de la repetida actividad, también amparada por Sentencia del TJCE 1991/125, de 5 de febrero.

A esta consideración de actividad lícita y reconocimiento de laboralidad no se opone que el alterne pueda tener su fin en la prostitución, al distinguir ambas actividades y sin que ésta pueda descalificar aquélla, como señala la Sentencia del TSJ de Galicia, de 27-2-2009 ".

Lo hasta aquí razonado impide la favorable acogida del recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,


FALLAMOS


 
Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de AGRUPEX 2000 contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de los de Oviedo, dictada el 9 de Marzo de 2010 en los autos seguidos en demanda de oficio a instancia de la Delegación del Gobierno en Asturias en materia de calificación de la naturaleza de la relación jurídica objeto de actuación inspectora, y en el que han sido parte aquélla sociedad y Rosa, Brigida, Lorena, Marí Trini, Celsa, Sagrario, Elsa, Patricia, Angustia, Evangelina, Virginia, Elisabeth, Paloma, Modesta, Belen, Lorenza, María Cristina, Andrea, Isabel, debemos confirmar y confirmamos la Resolución de instancia.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300 Euros en la cuenta número 3366: TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 7008 de la calle Pelayo 4 de Oviedo, con la clave 66, si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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