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Sentencia T.S. 438/1992, (Sala 1) de 28 de abril


 RESUMEN:

Responsabilidad extracontractual: Obras de instalación del colector de aguas residuales. Requisitos. Omisión de diligencia debida. Falta de adopción de medidas para evitar consecuencias dañosas tras poner en conocimiento el actor el daño producido. Daños y perjuicios: Reparación integral. Total indemnidad. Se señala que no puede limitarse el resarcimiento al tiempo de la presentación de la demanda pues subsistiendo la causa productora del daño hasta tanto no se restablezca la configuración del terreno a su estado anterior.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.-1. La Procuradora doña Pilar Rico Herrero, en nombre y representación de la empresa mercantil Viuda de Celestino Solano, S. A., formuló demanda de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia número I de Logroño, contra el Excmo. Ayuntamiento de Logroño y contra la empresa Dragados y Construcciones, S. A., en la cual tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictase sentencia por la que estimando esta demanda se condene al Ayuntamiento de Logroño y a Dragados y Construcciones, S. A., a que repongan en debida forma la capa freática que fue destruida a fin de que no se distraiga el agua de la que se alimenta el pozo de Viuda de Celestino Solano, S. A., y pueda servir para el uso industrial que se le destinaba y se condene a las Entidades demandadas al pago de la indemnización correspondiente al tiempo que ha transcurrido sin poder utilizar el agua del pozo de referencia y que se determinará en ejecución de sentencia, o alternativamente y para el caso de no ser posible la reparación de la capa freática determinada, se condene a las demandadas al pago de una indemnización de daños y perjuicios de trece millones seiscientas ochenta y dos mil doscientas veinte pesetas (13.682.220 pesetas) y en ambos casos con expresa condena en costas a las demandadas.

El Procurador don Francisco Salazar Terreros, en representación de Draga dos y Construcciones, S. A., contestó a la demanda, formulada de contrario, invocando los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por convenientes, para terminar suplicando al Juzgado se dicte sentencia declarando la incompetencia de jurisdicción del Juzgado con estimación de la excepción opuesta y, subsidiariamente dicte sentencia desestimando las pretensiones deducidas de la demanda, al menos en cuanto a Dragados y Construcciones, S. A., se refiere con expresa condena en costas a la actora de las causadas en este pleito a la referida empresa.

Asimismo el Procurador don Lorenzo Ramón Blasco Marín, en representación del Excmo. Ayuntamiento de Logroño, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó oportunos, terminó suplicando al Juzgado se dictase sentencia en la que se sirva tener por impugnada la cuantía señalada en la demanda de contrario, cuestión a dilucidar en el trámite de comparecencia; y en cualquier caso desestime en un todo la demanda formulada en cuanto al Ayunta miento se refiere.

4. Practicadas las pruebas declaradas pertinentes y unidas a los autos, el limo, señor Magistrado-Juez de Primera Instancia número 1 de los de Logroño, dictó sentencia en fecha 11 de noviembre de 1987, cuyo fallo es como sigue: «Que estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por la entidad Dragados y Construcciones, S. A., y estimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora doña Pilar Rico Herrero, en nombre y representación de Viuda de Celestino Solano, S. A., contra Excmo. Ayuntamiento de Logroño y Dragados y Construcciones, S. A., debo condenar y condeno a éstas a que repongan en debida forma la capa freática que fue destruida a fin de que no se distraiga el agua de la que se alimenta el pozo de Viuda de Celestino Solano, S. A., y pueda servir para el uso industrial que se le destinaba y se condena a las entidades demandadas al pago de la indemnización correspondiente al tiempo que ha transcurrido sin poder utilizar el agua del pozo de referencia y que se determinará en ejecución de sentencia, o alternativamente y para el caso de no ser posible la reparación de la capa freática determinada, se condena a las demandadas al pago de una indemnización de daños y perjuicios de 13.682.220 pesetas, y en ambos casos con expresa condena en costas a las demandadas.»

Segundo.-Interpuestos recursos de apelación contra la sentencia de primera instancia, por la representación procesal de Dragados y Construcciones, S. A., y del Excmo. Ayuntamiento de Logroño, y tramitado el recurso con arreglo a Derecho, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, dictó sentencia en fecha 2 de enero de 1990, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «Fallo: Estimar parcialmente los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Logroño, de fecha 11 de noviembre de 1987, que se revoca en parte, y en su lugar dictar otra por la que con estimación parcial de la demanda deducida por la Procuradora doña María Pilar Rico Herrero, quien actúa en nombre y representación de Viuda de Celestino Solano, S. A., contra Dragados y Construcciones, S. A., que estuvo representada por el Procurador don Francisco Salazar Terreros y contra el Excmo. Ayuntamiento de Logroño, que actuó por medio del Procurador don Lorenzo Ramón Blasco Marín, debemos de condenar y condenamos de forma mancomunada a los referidos demandados a que se reponga en debida forma la capa freática que fue destruida a fin de que no se distraiga al agua de la que se alimenta el pozo de Viuda de Celestino Solano, S. A., y pueda servir para el uso industrial que se les destinaba, así como, a que abonen a la actora la cantidad, que en ejecución de sentencia, y teniendo por base lo establecido en los puntos g) y h) del fundamento de Derecho segundo y lo expuesto en el fundamento de Derecho quinto de esta resolución, se determina como indemnización correspondiente a los gastos efectuados como consecuencia de la no utilización del pozo en cuestión hasta el día 21 de noviembre de 1986, alternativamente y para el caso de no ser posible la reparación de la capa freática, se condene a los referidos demandados, a que de igual forma mancomunada, abonen a la actora una indemnización de daños y perjuicios, que se determinará en ejecución de sentencia y que será la resultante de multiplicar por diez el incremento anual de gastos por concepto de agua por parte de la actora, multiplicando que deberá ser fijado de acuerdo y teniendo como base lo establecido en el punto h) del fundamento de Derecho segundo de la presente sentencia; no ha lugar a la imposición de costas en ninguna de ambas instancias.»

Tercero.-1. Notificada la sentencia a las partes, el Procurador don Carlos Mairata Laviña, en representación de la compañía mercantil Viuda de Celestino Solano, S. A., interpuso recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Logroño, con apoyo en los siguientes motivos: 1. Al amparo del número 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 2. Al amparo del número 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede casar la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 22 de enero de 1990, pues infringe el artículo 1.106 del Código Civil e interpreta erróneamente la jurisprudencia. 3. Al amparo del número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. Asimismo, la Procuradora doña Isabel Fernández-Criado Bedoya, en nombre y representación de Dragados y Construcciones, S. A., interpuso recurso de casación contra la mencionada sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, con apoyo en los siguientes motivos: 1. Al amparo del número 1 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por exceso de jurisdicción del Juzgado de Primera Instancia y Sala de la Audiencia Provincial que dictan las respectivas sentencias de ambas instancias. 2. En base al artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, apartado 5.°, por infracción de la Ley y de la doctrina legal aplicable al caso.

Por auto de fecha 8 de enero de 1991, la Sala acordó inadmitir a trámite el motivo 3.°, de los articulados por la compañía mercantil Viuda de Celestino Solano, S. A.

Convocadas las partes se celebró la preceptiva vista el día 8 de abril del año en curso, con la asistencia de don Luis Pozo Lozano, defensor de la entidad mercantil Viuda de Celestino Solano, S. A., de don Antonio Baena, defensor de Dragados y Construcciones, S. A., y de don Santiago Somalo de Diego, defensor de la parte recurrida.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. señor don Pedro González Poveda .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.-Para la resolución del presente recurso de casación han de tenerse en cuenta los siguientes hechos de los que parte la sentencia recurrida y que no han sido combatidos por la vía procesal pertinente en ninguno de los dos recursos formalizados: a) el Ayuntamiento de Logroño adjudicó a Dragados y Construcciones, S. A., la ejecución de las obras de urbanización de todo el polígono industrial de la Portalada, incluyéndose entre tales obras la de instalación de un colector de desagüe de aguas residuales y pluviales, labor que fue acometida y ejecutada por la referida empresa bajo la dirección e instrucciones de don Francisco Herrera Lusarreta, ingeniero de caminos, canales y puertos del Excmo. Ayuntamiento antes citado; b) el día 9 de mayo de 1985, por personal de la entidad actora, Viuda de Celestino Solano, S. A., se aprecia cómo menguan sensiblemente las aguas del pozo existente en la fábrica, que eran utilizadas principalmente para la refrigeración de la maquinaria y servicios generales. El referido pozo de 11 metros de profundidad y sección de 2 metros de diámetro, revestido de hormigón, así como la instalación eléctrica del grupo moto-bomba instalado por la elevación de sus aguas con el destino industrial antes aludido, fue pertinentemente reconocido por la Sección de Minas de la Delegación Provincial del Ministerio de Industria, decretándose autorización por el Excmo. señor Gobernador, de fecha 23 de diciembre de 1980, para el funcionamiento de las mencionadas instalaciones. En el tiempo de acaecimiento de estos hechos, la referida instalación contaba con dos bombas eléctricas de 3 caballos de vapor cada una y una bomba eléctrica de 5,5 caballos de vapor que permitían un caudal horario de 30 metros cúbicos por hora. Las obras inicialmente aludidas de apertura de zanjas para la ubicación de colectores de desagüe, que se ejecutaban a una distancia estimada entre 300 y 500 metros del pozo en cuestión, así como la distracción de aguas del que el mismo era objeto, fueron denunciados el día 14 de mayo ante el Ayuntamiento, formulándose el día 18 siguiente escrito de reclamación previa, en el cual y entre otros extremos se solicitaba, «... suspendiendo las mencionadas obras y reparando la capa freática y evitar que siga produciéndose la pérdida de agua como se ha indicado...»; tales «presuntas anomalías», según reconoce el señor Alcalde-Presidente, fueron comunicadas a Dragados y Construcciones, S. A. Los mencionados escritos de denuncia y de reclamación previa fueron desestimados por acuerdo de 12 de junio de 1985, desestimándose igualmente el 22 de noviembre siguiente el recurso de reposición interpuesto. Las obras en cuestión siguieron su curso hasta su terminación, siendo recibidas de conformidad por el Ayuntamiento el 8 de julio de 1986; d) al escrito de reclamación previa, se acompañó acta notarial levantada el día 16 de mayo de 1985, en la cual, y por lo que aquí interesa, se hacía constar, entre otros, los siguientes extremos, en modo alguno desvirtuados por el resultado de la prueba practicada en autos: «El mismo día, siendo las diecisiete horas y quince minutos, me he constituido yo el Notario en el polígono de la Portalada, comprobando que en ángulo sur-oeste se encuentra ya instalado el colector de aguas residuales y a la altura de una nave industrial cuya construcción está paralizada y que es la segunda nave industrial del lindero sur contando desde el oeste, la zanja está todavía abierta en su máxima profundidad en una longitud aproximada de 70 metros; en los primeros metros a contar desde el oeste el colector se encuentra instalado y se está tapando con tierra; en el otro extremo, el del este, hay dos máquinas excavadoras, una de las cuales está cargando un camión con piedras y tierra de la zanja; las dos capas de las que se habla en el requerimiento de tierra suelta y roca se aprecian perfectamente y de la línea divisoria de ambas, en el costado sur de la zanja, sale abundante agua que cae a la zanja y a todo lo largo de ésta, en la parte que hay dos cajas, dichas están descubiertas, el agua que brota cae en la zanja»; e) estudiado el terreno, así como las obras que en el mismo se efectuaban, y una vez comprobadas las formaciones geológicas y edafológicas de la zona, como asimismo los planos de inclinación del terreno, se ha comprobado cómo efectivamente en el mismo existe una capa freática con procedencia del sur-oeste, que fue interrumpida por la excavación efectuada, haciendo el lecho del colector de cauce de recogida de las aguas procedentes de la capa freática con evacuación al río Iregua; siendo la mencionada capa freática la que dotaba de agua no sólo al pozo de la factoría Viuda de Celestino Solano, S. A., sino a otros numerosos pozos existentes en la zona; f) el día 18 de mayo de 1985, el pozo de la entidad actora se encontraba literalmente seco, apreciándose a través de los anillos los vestigios de discurrir el agua en días anteriores a cotas de 6 metros bajo el terreno; no obstante lo anterior, el día 17 de julio de 1985 se procedió a efectuar una prueba de bombeo en el pozo para determinar si existía o no recuperación y qué niveles alcanzaba, observándose cómo el nivel estático del agua estaba situado antes de iniciarse la prueba a 1,20 metros de altura medidos desde el fondo del pozo, siendo posible bombear agua hasta bajar el nivel a 0,45 metros, siendo de cuarenta minutos el tiempo que tardó el pozo en recuperar su nivel estático inicial, manteniéndose estacionado a partir de ese momento; g) ante la persistente insuficiencia de aguas en el pozo y con el fin de abastecer normalmente de agua a la fábrica, la entidad actora hubo de cambiar de contador de agua e instalar una nueva red interior, lo cual le ha supuesto unos gastos de 247.809 pesetas; h) la entidad actora ha visto sensiblemente incrementada la cantidad que en el concepto de agua ha debido de satisfacer al Ayuntamiento de Logroño, pues si en el tercer trimestre de 1984 debió de abonar 16.042 pesetas, en el cuarto trimestre del mismo año la suma de 18.754 pesetas, y en el primer semestre de 1985 la cantidad de 34.700 pesetas, sin embargo por razón del segundo semestre de 1985 y primer semestre de 1986 las cantidades satisfechas fueron las de 151.471 pesetas en cada una de tales ocasiones.

Segundo.-Alterando el orden en que han sido formalizados los presentes recursos de casación, ha de estudiarse en primer término el interpuesto por Dragados y Construcciones, S. A., ya que su estimación haría innecesario el examen del interpuesto por Viuda de Celestino Solano, S. A. Al amparo del número 1 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el primer motivo del recurso de Dragados y Contracciones, S. A., denuncia exceso de jurisdicción por entender que el conocimiento de la litis correspondía a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa. La cuestión acerca de la jurisdicción competente para el conocimiento de las acciones de resarcimiento de daños y perjuicios causados por culpa extracontractual dirigidas contra las Administraciones Públicas ha sido resuelta por la jurisprudencia de esta Sala con disparidad de criterios originadora de sentencias contradictorias como se recoge en la de 1 de julio de 1986 en la que se realiza un pormenorizado examen de la doctrina legal, al que se remite la sentencia de 28 de marzo de 1990; no obstante, la mayor parte de las resoluciones de esta Sala que modernamente han tratado de la cuestión, vienen atribuyendo esta competencia a la jurisdicción Civil, no sólo en aquellos supuestos en que la Administración actúa en relaciones de Derecho privado, sino también cuando es demandada conjuntamente con personas jurídicas privadas existiendo un vínculo de solidaridad entre ellas y ello por la «vis atractiva» de esta jurisdicción como por el carácter residual de la misma. En este sentido la sentencia de 2 de febrero de 1987 establece que «existe una reiterada doctrina de esta Sala de la que son exponente las sentencias de 15 de octubre de 1976, 22 de noviembre y 17 de diciembre de 1985 y 14 de octubre de 1986, expresivas (dice la últimamente citada) de que, siendo solidarias las responsabilidades demandadas, de separarse la continencia de la causa se correría el riesgo de fallos contradictorios» y que «la conjunta demanda de la Administración con una persona jurídica privada, pretendidamente corresponsable del evento dañoso, determina la competencia exclusiva de la jurisdicción civil para su conocimiento por el carácter atractivo de la misma, pues, siendo solidarias sus responsabilidades, de separarse la continencia de la causa se correría el riesgo de fallos contradictorios, lo que constituiría un absurdo lógico y jurídico»; este criterio de la «vis atractiva» de la jurisdicción civil se ve reforzado por el principio de unidad jurisdiccional sancionado por el artículo 117.5 de la Constitución Española y recogido en la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, cuyo artículo 3.1 afirma que «la jurisdicción es única y se ejerce por los Juzgados y Tribunales previstos en esta Ley, sin perjuicio de las potestades jurisdiccionales reconocidas por la Constitución a otros órganos», en tanto que su artículo 9.2 dispone que «los Tribunales y Juzgados del orden civil, conocerán, además de las materias que les son propias de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional», funcionando así el orden jurisdiccional civil como residual (sentencia antes citada de 2 de febrero de 1987) competente para conocer de la responsabilidad civil extracontractual o aquiliana de un particular aun cuando se combine solidariamente con la de una Administración Pública. Esta doctrina jurisprudencial aplicada al presente caso en que la acción indemnizatoria se dirige contra una Administración Local y una sociedad mercantil de carácter privado determina la desestimación del motivo examinado por resultar competente el orden jurisdiccional civil para el conocimiento de la demanda interpuesta.

Tercero.-El motivo segundo del recurso se acoge al ordinal 5.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y denuncia infracción del artículo 1.902 del Código Civil ya que en el presente caso no se ha producido un daño indemnizable, ni ha intervenido culpa o negligencia por parte de los codemandados. En cuanto a la existencia de un daño indemnizable como requisito necesario y constitutivo de la responsabilidad extracontractual o aquiliana, ha de tenerse en cuenta que según la reiterada doctrina de esta Sala, tal cuestión lo es de hecho por lo cual sólo puede ser combatida en casación por la vía del número 4 del artículo 1.692 de la Ley Procesal Civil, error de hecho en la apreciación de la prueba, por lo que afirmada por la Sala de Instancia la existencia del resultado dañoso cuya indemnización se pide sin que ello haya sido atacado por la indicada vía procesal, ha de rechazarse la impugnación que por el cauce del número 5 del citado artículo se hace, sin que, por otra parte, pueda entenderse como se argumenta en el recurso que la actuación del Ayuntamiento codemandado estaba amparada tanto por la vigente Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985 como por la derogada de 13 de junio de 1879 que permiten al dueño de un terreno la apertura de pozos artesanos, socavones o galerías guardando unas distancias mínimas con los pozos ya existentes, ya que, en el caso litigioso, el Ayuntamiento no estaba realizando obras para el aprovechamiento de aguas subterráneas por lo que no son aplicables los citados textos legales, interpretando los cuales la doctrina de este Tribunal (sentencias de 26 de abril de 1976, 3 de marzo de 1982, 8 de julio de 1985 y 10 de octubre de 1986 ) atiende no a la distancia, sino a la existencia o no de un efectivo perjuicio para prohibir o permitir la nueva explotación. En cuanto a la inexistencia de culpa o negligencia que se invoca, tiene dicho esta Sala, que la culpa extracontractual sancionada en el artículo 1.902 del Código Civil consiste no sólo en la omisión de normas inexcusables o aconsejadas por la más vulgar o elemental experiencia sino en el actuar no ajustado a la diligencia exigible según las circunstancias del caso concreto, de las personas, tiempo y lugar -sentencias de 22 de abril, 17 de julio y 7 de diciembre de 1987 y 12 de julio de 1989-; y ha declarado con reiteración esta Sala que, como dice la sentencia de 16 de octubre de 1989 con cita de otras numerosas, la responsabilidad por culpa contractual o aquiliana, aunque basada originariamente en el elemento subjetivo de la culpabilidad según la impone el artículo 1.902 del Código, ha ido evolucionando en la doctrina jurisprudencial a partir de la sentencia de 10 de julio de 1943 hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasi objetivas, demandada por el incremento de actividades peligrosas, consiguientes al desarrollo de la técnica y el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el provecho, la indemnización del quebranto sufrido por tercero, a modo de contrapartida por la actividad peligrosa, y es por ello por lo que se ha ido transformando la apreciación del principio subjetivista, ora por el cauce de la inversión o atenuación de la carga probatoria, presumiendo culposa toda acción u omisión generadora de un daño indemnizable a no ser que el agente demuestre haber procedido con la diligencia debida a tenor de las circunstancias de lugar y tiempo, demostración que no se logrará con el mero cumplimiento de disposiciones reglamentarias, ora exigiendo una diligencia específica más alta que la administrativamente reglada, entendiendo que la simple observancia de tales disposiciones no basta para exonerar de responsabilidad cuando las garantías adoptadas para prever los daños previsibles y evitables no han ofrecido resultado positivo, revelando la ineficacia del fin perseguido y la insuficiencia del cuidado prestado. En el supuesto contemplado en el litigio, la circunstancia de que las obras de instalación del colector de aguas residuales se llevase a efecto de acuerdo con los proyectos de urbanización del polígono en que se ubicaba, no es obstáculo a la existencia de culpa que sienta la Sala «a quo», ya que la reprochabilidad del daño causado no está contemplada desde la existencia y licitud del proyecto, sino atendiendo a su ejecución, llevada a cabo con negligencia productora de daños, al no haber tenido en cuenta la proximidad de los pozos existentes en la zona ni las condiciones geológicas del terreno cuyo adecuado estudio hubiera provocado la adopción de las medidas necesarias para evitar las consecuencias dañosas fácilmente previsible con tal previo examen del terreno, siendo de advertir que los codemandados tampoco adoptaron medidas conducentes a ello una vez que el actor puso en su conocimiento el daño producido; conducta la de los codemandados omisiva de la diligencia debida en la realización de la obra y productora de un daño para tercero que ha de ser reparado, por lo que no puede atribuirse a la sentencia recurrida la infracción del artículo 1.902 del Código Civil que aplicó correctamente; en consecuencia, procede desestimar este motivo.

Tercero.-La desestimación de los dos motivos en que se funda el recurso, determina la de éste en su integridad con la preceptiva imposición de costas a la parte recurrente, a tenor del artículo 1.715 del Código Civil ; no procede pronunciamiento sobre depósito que no fue constituido por la falta de conformidad entre las sentencias de primera y segunda instancia.

Cuarto.-En cuanto al recurso interpuesto por la entidad mercantil Viuda de Celestino Solano, S. A., cuyo tercer motivo fue inadmitido a trámite en el momento procesal pertinente, en su primer motivo, acogido al ordinal 5.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se alega infracción del artículo 1.902 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta en el sentido de que la responsabilidad que de él nace tiene el carácter de solidaria y no el de mancomunada que le atribuye la sentencia recurrida; el motivo ha de prosperar ya que la consolidada doctrina de esta Sala ha manifestado que se produce solidaridad entre los sujetos a quienes alcanza la responsabilidad por el ilícito culposo, con pluralidad de agentes y concurrencia causal única, cuando no es posible individualizar los respectivos comportamientos ni establecer las respectivas responsabilidades, como es el supuesto litigioso en el que el hecho originador del daño cuya reparación se pide es único, y la falta de diligencia causante de aquél es atribuible tanto a la sociedad recurrida como al Ayuntamiento codemandado, sin que sea posible discurrir en qué grado es imputable a cada uno de ellos. De igual forma procede la estimación del motivo segundo en que, por el mismo cauce que el anterior, se denuncia la vulneración del artículo 1.106 del Código Civil en cuanto la sentencia recurrida limita la indemnización de los daños y perjuicios para el caso de que resulte posible la reposición de la capa freática, a los producidos hasta el momento de la interposición de la demanda. Como dice la sentencia de 13 de abril de 1987» no existen en nuestro Derecho positivo principios generales rectores de la indemnización de los daños y perjuicios, vacío que autoriza a interpretar que el concepto de reparación en que se manifiesta la responsabilidad del dañador comprende ( artículos 1.106 y 1.902 del Código Civil ), tanto en la esfera contractual como en la extracontractual, sanciones bastantes en cada caso a lograr la indemnidad, que es el único designio de la norma»; acreditado en autos el daño causado, ese principio de indemnidad que rige esta materia, exige el restablecimiento del patrimonio del perjudicado al estado que tendría antes de producirse el daño, sin que pueda limitarse el resarcimiento al tiempo de la presentación de la demanda pues subsistiendo la causa productora del daño hasta tanto no se restablezca la configuración del terreno a su estado anterior, es claro que continúa la lesión al patrimonio del actor recurrente, que por ello, debe ser resarcido totalmente; otra cosa, obligaría al actor a iniciar un nuevo procedimiento para reclamar la indemnización por los perjuicios producidos desde la interposición de la demanda hasta aquella restauración del terreno que hiciese cesar la causa productora del daño o perjuicios, con inaceptable transgresión del principio de economía procesal.

Quinto.-La estimación de los dos motivos del recurso formalizado por Viuda de Celestino Solorzano, S. A., determina la casación y anulación parcial de la sentencia recurrida en los términos que resultan del anterior fundamento de Derecho; de conformidad con el artículo 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede especial condena en las costas de este recurso. No es procedente hacer pronunciamiento sobre depósito que no fue constituido por no ser conformes entre sí las sentencias de instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Dragados y Construcciones, S. A., contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos de fecha 22 de enero de 1990; condenamos a la parte recurrente al pago de las costas causadas por su recurso.

Y debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por Viuda de Celestino Solano, S. A., contra dicha sentencia que casamos y anulamos parcialmente y, en consecuencia, con revocación de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 11 de noviembre de 1987, con estimación parcial de la demanda, debemos condenar y condenamos a Dragados y Construcciones, S. A., y al Excmo. Ayuntamiento de Logroño a que, de forma solidaria, repongan en debida forma la capa freática que fue destruida a fin de que no se distraiga el agua de la que se alimenta el pozo de la Viuda de Celestino Solano, S. A., y pueda servir para el uso industrial a que se le destinaba, así como a que abonen a la actora la cantidad, que en ejecución de sentencia y teniendo por base lo establecido en los puntos g) y h) del fundamento de Derecho segundo de la sentencia recurrida, se determine como indemnización correspondiente a los gastos efectuados y que efectúe la actora como consecuencia de la no utilización del pozo en cuestión hasta el restablecimiento de la capa freática; alternativamente y para el caso de no ser posible la reparación de la capa freática, se condena a los codemandados a que, solidariamente, abonen a la actora la cantidad que se determinará en ejecución de sentencia y que será la resultante de multiplicar por 10 el incremento anual de gastos por concepto de agua por parte de la actora, multiplicando que deberá ser fijado de acuerdo y teniendo como base lo establecido en el punto h) del fundamento de Derecho segundo de la sentencia recurrida; no ha lugar a la imposición de costas en ninguna de las instancias, ni de las causadas por el recurso interpuesto por Viuda de Celestino Solano, S. A. Y líbrese a la Audiencia citada la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala en su día remitidos.


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