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Jurisprudencia
 
 
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Sentencia T.S. 632/1994, (Sala 1) de 23 de junio


 RESUMEN:

Recurso de casación: Indefensión. Reiterada jurisprudencia tiene declarado que se puede recurrir en casación si la sentencia de apelación fue en parte adversa, pero en lo que se aquietó respecto de la primera instancia no puede insistir porque carece de legitimación. La jurisprudenia tiene señalado que aunque el Ministerio Fiscal intervenga con retraso, convalida las actuaciones anteriores, al no integrar en puridad tal omisión causa de nulidad de las mismas en el ordenamiento vigente.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.-Ante el Juzgado de 1.ª instancia n.º 2 de Fuengirola, fueron vistos los autos de juicio de menor cuantía seguidos a instancias de don Ángel Jesús contra doña Andrea, sobre derechos de filiación con el n.º 48/87, al que se acumularon los de igual clase n.º 165/87, a instancias de doña Andrea contra don Ángel Jesús .

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba previa declaración de los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando se dictara sentencia por la que se estime íntegramente la presente demanda y confiriendo al demandante la guardia y custodia de su menor hijo, y de la que deberá ser privada la demandada a quien deberán serle impuestas las costas de este juicio.

Admitida a trámite la demanda fue contestada por la demandada, que se opuso a la misma y solicitó la acumulación de los autos n.º 165-87 al procedimiento principal 48-87; el Ministerio Fiscal también contestó a la demanda, cuyos hechos y fundamentos de derecho constan en autos y solicitó asimismo la acumulación de autos. Dicha acumulación se llevó a cabo por Auto de fecha 18 de marzo de 1988. La demandada formuló a su vez demanda, en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia por la que se declare: que la custodia del menor corresponde a su madre, doña Andrea, la obligación de don Ángel Jesús de prestar alimentos a su hijo, condenando a aquél a pagar por tal concepto a doña Andrea, la cantidad mensual de 50.000 pesetas, revisable anualmente conforme al índice del costo de la vida, la condena a don Ángel Jesús a abonar a doña Andrea, en pago de alimentos al hijo común Braulio no satisfechos desde Agosto de 1986 inclusive; la constitución de embargo sobre las participaciones sociales de don Ángel Jesús en la entidad SERVITOUR, la condena al mismo a devolver a doña Andrea los muebles y enseres de su propiedad, asi como al pago de las costas que se originen.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 3 de marzo de 1989, cuyo fallo es el siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Diego Ledesma Hidalgo en nombre y representación de don Ángel Jesús debo absolver y absuelvo a la demandada doña Andrea de los pedimentos contenidos en la misma y que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales doña Maria Eulalia Durán Freire en nombre y representación de doña Andrea y en base a ello debo declarar y declaro lo siguiente: A. El menor Braulio continuara bajo la Patria Potestad de ambos progenitores; si bien la madre ejercerá la guarda y custodia del mismo teniendo el padre el derecho de visitas que se establece en el Fundamento Jurídico séptimo de la presente resolución. B. Se fija una pensión alimenticia en favor del menor y a satisfacer por don Ángel Jesús de 30.000 pts. pagaderas mensualmente a Doña. Andrea en la entidad bancaria por esta señalada que se incrementará anualmente conforme a los índices del coste de la vida certificados por el I.N.E. C. En base a ello don Ángel Jesús deberá pagar tal pensión desde el día 1 de mayo de 1987 hasta la ejecución de la presente sentencia en lo referente a este punto, en cuyo momento se levantará el embargo trabado por este juzgado sobre su participación en la entidad SERVITOUR. Siendo desestimadas el resto de las pretensiones de la demanda formulada por doña Andrea . Debiendo cada una de las partes satisfacer las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

Segundo.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación y sustanciada la alzada, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Granada dictó sentencia con fecha 15 de abril de 1991, cuyo fallo es el siguiente: "Que, revocando parcialmente, como revocamos, la sentencia proferida por el Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Fuengirola, debemos atribuir y atribuimos al demandante don Ángel Jesús la guarda y custodia de su hijo Braulio, habido con la demandada doñ Andrea, sin perjuicio de la patria potestad sobre el mismo que será ejercida conjuntamente por ambos progenitores, doña Andrea podrá visitar y tener en su compañía a su citado hijo en el tiempo y forma en que ambos padres establezcan de común acuerdo y, caso de no lograrse este acuerdo, en fines de semana alternos desde las dieciséis horas del sábado a las veinte horas del domingo, durante todas las vacaciones escolares de verano y, en años alternos, las de Semana Santa y Navidad. D. Ángel Jesús satisfará a d.ª Andrea una pensión alimenticia a favor del hijo en cantidad de quince mil pesetas mensuales, desde la fecha de interposición de su demanda hasta que el Sr. Ángel Jesús se haya hecho cargo de la guarda y custodia de dicho menor. Y debemos absolver y absolvemos a don Ángel Jesús de las demás peticiones de la demanda interpuesta por la Procuradora doña M.ª Eulalia Durán Freire en nombre y representación de doña Andrea . Sin expresa condena en las costas de ninguna de las instancias."

Tercero.-El Procurador don Argimiro Vázquez Guillén en nombre de doña Andrea, formalizó recurso de casación al amparo de los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 1692 n.º 3.º de la Ley de Enjuiciamiento civil, por infracción de los artículos 359 y 381 de la Ley de Enjuiciamiento civil. Segundo. Con el mismo apoyo procesal que el anterior, por infracción de los artículos 684, párrafo primero, en relación con el artículo 681 de la misma Ley. Tercero. Con el mismo apoyo procesal que los anteriores, por infracción de los artículos 306 y 307, en relación con el artículo 684, párrafo primero y artículo 408 de la misma Ley. Cuarto. Al amparo del artículo 1692-5.º de la Ley de Enjuiciamiento civil, por implicación del artículo 14, en relación con el artículo 13.1 de la Constitución Española. Quinto. Con el mismo apoyo procesal que el anterior, por inaplicación del artículo 24, párrafo primero, de la Constitución Española, en relación con los artículos 51, 56 y 58 del Código civil y errónea aplicación del artículo 159 del mismo Código.

Cuarto.-Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción, se señaló para la vista el día nueve de junio del actual, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JAIME SANTOS BRIZ.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.-Los autos de que procede el presente recurso de casación se constituyeron por acumulación del juicio de menor cuantía iniciado por don Ángel Jesús y el de igual clase iniciado por doña Andrea (n.º 165-87). En éste el actual recurrido Sr. Ángel Jesús solicitó se le confiera la guarda y custodia de su hijo menor, Braulio, y de las que deberá ser privada la demandada. En el iniciado por ésta se solicitó que la custodia del menor le corresponde a ella, que el Sr. Ángel Jesús tiene obligación de prestar alimentos a su hijo por suma mensual de 50.000 pesetas, revisable anualmente, que el mismo satisfaga lo que corresponda por alimentos atrasados; la constitución de un embargo sobre las participaciones sociales del demandado que expresa y a devolver a la actora los muebles y enseres de su propiedad que posee el demandado. La sentencia recaída en primera instancia desestimó la demanda del Sr. Ángel Jesús, absolviendo de ella a la demandada, y estimó parcialmente la demanda que interpuso la Sra. Andrea, poniendo al menor bajo la potestad de ambos progenitores, con las particularidades que señala en cuanto al derecho de visita del padre, puesto que el hijo quedaría bajo la guarda y custodia de la madre, fijando una pensión mensual de 30.000 pesetas con señalamiento del dia desde que tal pensión se pagaría. Formuló contra esa sentencia recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Málaga únicamente el demandante don Ángel Jesús, compareciendo como parte apelada doña Andrea . La sentencia que se recurre en casación revocó parcialmente la sentencia apelada, atribuyó la guarda y custodia de su hijo a don Ángel Jesús, sin perjuicio de la patria potestad, que será ejercitada conjuntamente por ambos progenitores, reconociendo un derecho de visita y de tener en compañía a su hijo por parte de la madre en la forma que el fallo específica; se fija una pensión, a pagar por el Sr. Ángel Jesús a favor de su hijo, de quince mil pesetas mensuales desde la fecha de interposición de la demanda hasta que el padre se haga cargo de la guarda y custodia del hijo, absolviendo a dicho señor de las demás peticiones de la demanda. El recurso de casación se formula únicamente por doña Andrea, basado en cinco motivos (los tres primeros apoyados en el n.º 3.º del artículo 1692 y los dos últimos en el n.º 5 del mismo artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Segundo.-El primero de dichos motivos acusa la infracción de los artículos 359 y 381 de la Ley de Enjuiciamiento civil, por no haber decidido la Sala "a quo" acerca de la pedida nulidad de actuaciones anteriores a la intervención del Ministerio Fiscal, como defensor de los derechos del menor, aduciendo que dicha nulidad incluso fue solicitada en segunda instancia, y que es sancionada por el artículo 238-3.º de la Ley Orgánica del Poder judicial. El motivo decae ineludiblemente por las siguientes principales consideraciones: a) Efectivamente, el recurso de reposición a que se refiere el motivo no fue resuelto por la Sala "a quo" según exige el párrafo primero del artículo 381 de la Ley Procesal citada; pero es cierto también que la ahora recurrente en casación no formuló recurso de apelación contra la sentencia recaída en primera instancia, sino que se conformó con la sentencia definitiva que puso fin al pleito en la misma instancia, y siendo así carece evidentemente de legitimación para ir después contra sus propios actos de aquietamiento a dicha sentencia, según ha reconocido con reiteración esta Sala. En este caso la ahora recurrente obtuvo a su favor la sentencia de primera instancia sin recurrirla, lo que convalidó las actuaciones en la misma instancia que consideraba le perjudicaban, por lo que si bien puede recurrir en casación porque la sentencia recaída en apelación le fue en parte adversa, es lógico que en lo que se aquietó no pueda ahora insistir por carecer de legitimación, según se deduce, entre otras, de las sentencias de 23 de octubre de 1990, 2 de enero y 30 de octubre de 1992. b) Por otra parte, carece de aplicación al caso el artículo 238-3.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en cuanto no es menos evidente que no se ha prescindido "total y absolutamente" de las normas esenciales del procedimiento establecidas por la Ley, toda vez que la intervención del Ministerio Fiscal, omitida al principio del procedimiento, no es esencial para el mismo, puesto que compareció posteriormente y actuó como tuvo por conveniente según su posición jurídico-procesal. Aparte de ello, esta Sala en sentencias de 21 de mayo de 1988 y 9 de julio de 1992 declaró que aunque el Ministerio Fiscal intervenga con retraso, convalida las actuaciones anteriores, al no integrar en puridad tal omisión causa de nulidad de las mismas en el ordenamiento vigente, como se comprueba con el examen de los artículos 247 a 253 de la referida Ley Orgánica y 742, párrafo 2, de la Ley de Enjuiciamiento civil; quedando sanado tal defecto cuando además, en el caso debatido, como se razona seguidamente, no se acreditó indefensión de ninguna de las partes e intervino el Fiscal en cuanto se le citó en las sucesivas actuaciones, incluso en este recurso extraordinario de casación. c) No hubo indefensión alguna para la demandada, actual recurrente, como lo pone de relieve que habiendo sido emplazada en su domicilio para el juicio iniciado por el Sr. Ángel Jesús, según consta en los autos, en forma legal (artículos 266 a 268 de la Ley de Enjuiciamiento civil), dejó transcurrir el plazo para contestar a la demanda, sin que sirva de justificación alguna que no fuera citado y emplazado al mismo tiempo el Ministerio Fiscal, ni lo dispuesto en el artículo 684, precepto legal que no impide que cada demandado conteste separadamente, pero dentro del plazo señalado, a la demanda. Todo lo que no ocasiona indefensión alguna en este caso a la ahora recurrente, máxime cuando, como ya se indicó, se conformó y no recurrió de la sentencia recaída en primera instancia, por lo que se entiende por tanto que para ese litigante quedaron convalidadas las posibles irregularidades de la anterior tramitación, que ciertamente no existieron según resulta de lo actuado.

Tercero.-El motivo segundo acusa también quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, insistiendo en que se produjo indefensión para la parte, pero quedando de relieve, como ya se indica, que se conformó con la sentencia recaída en primera instancia; sin que por lo demás, como también se expresó, se detecte infracción alguna del artículo 681 de la Ley procesal civil; constando, sin objeción alguna en el procedimiento, (que no pudo quedar en ningún caso a merced de la demandada), en providencia de 17 de febrero de 1987, que se conceden a la demanda veinte dias improrrogables para su personación en legal forma "y conteste a la demanda"; y en lugar de acceder a esa resolución judicial la vulneró al formular un recurso de reposición contra providencia de veinte de febrero (que no aparece en los autos), en definitiva, pretendiendo regir el procedimiento a su arbitrio, lo que es inadmisible y desaprovechando en ese trámite la oportunidad que se le dio de defenderse contestando a la demanda. El motivo, corroborado por lo dicho en el fundamento anterior, queda por consiguiente desestimado.

Cuarto.-El motivo tercero acusa infracción de los artículos 306 y 307, en relación con el 684, de la repetida Ley procesal. Motivo que ha de seguir la misma suerte desestimatoria que los anteriores, al insistir en una indefensión que no se produjo más que por la actuación de la propia recurrente, primero al no contestar a la demanda, y, después, al consentir la sentencia de primera instancia, sin que con anterioridad, y prescindiendo de esa circunstancia de asentimiento, hubiera motivo alguno para decretar una nulidad de actuaciones, a todas luces improcedente por lo ya expuesto; en definitiva, no se acusa infracción alguna de los preceptos procesales que se invocan en este motivo.

Quinto.-El motivo cuarto y el quinto y último, con base ambos en el artículo 1692 n.º 5.º, de la Ley de Enjuiciamiento civil, acusan respectivamente la infracción del artículo 14 de la Constitución, en relación con su artículo 13.1, y 24, párrafo 1, de la misma Ley fundamental en relación con los artículos 51, 56 y 58 del Código civil y errónea aplicación del artículo 159 del mismo Código; motivos que se examinan y resuelven conjuntamente por la afinidad de materia controvertida en ellos. El recurso entiende que el Tribunal de apelación cometió discriminación por razón de sexo al atribuir al padre la guarda y custodia de su hijo varón y que no puede alegarse decisión o resolución de Tribunales extranjeros para privar a la madre de la guarda y custodia de su hijo menor de edad que el Juez de 1.ª instancia le había atribuido. Tal concepción de las cuestiones debatidas es defectuosa, en cuanto que: a) En primer lugar la resolución ahora recurrida es la del Tribunal colegiado que la dictó en 2.ª instancia, que es el juez actuante, quedando revocada la resolución dictada por el Juez unipersonal, que actuó en primera instancia; por lo tanto, no es que se sustituya el criterio del Juez de primera instancia por el de un Tribunal extranjero, que acordó la custodia del hijo por el padre, sino por la resolución de aquel Tribunal de apelación español que resolvió, según su recto y respetable criterio, atendiendo, como manda el artículo 159 de nuestro Código civil, y actuando "siempre en beneficio del hijo", expresión que aunque referida a Ley de 1990, no puede decirse en modo alguno que no se inspiraba en el bien del hijo toda la legislación específica anterior, no solo la Ley de 13 de mayo de 1981.En definitiva se trata de una cuestión de hecho, que dada la forma en que se planteó este recurso de casación (sin impugnación de hechos con base en el antiguo n.º 4.º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento civil) no puede revisarse en un recurso extraordinario, para no convertirlo en una tercera instancia. b) Consecuentemente, ha de estarse a la apreciación de las pruebas que llevó a cabo la Sala "a quo" y que no ha sido debidamente impugnada. Y al mismo criterio de protección de los hijos en primer lugar atiende el artículo 39 de la Constitución, y siendo así, como revelan las acertadas razones que expone el Tribunal de instancia en su considerando primero, ha de aceptarse la conclusión a que llega, de atribuir al padre la guarda y custodia del hijo son perjuicio de los derechos de visita y compañía a favor de la madre que se reconocen en el fallo; todo lo que no implica infracción alguna de los preceptos constitucionales y legales invocados, ni del principio que recoge el artículo 24.1 de la Constitución, al no haber tenido lugar indefensión por parte de quien tuvo a su disposición dos pleitos acumulados y resueltos en la misma sentencia, en los que compareció; uno de ellos iniciado por la recurrente, con toda la amplitud legal para alegaciones y formulación y proposición de pruebas y recursos, incluido este de casación, donde sin cortapisa alguna ha alegado cuanto ha estimado conducente a su derecho. Y todo ello después de haber silenciado totalmente esa supuesta indefensión al no recurrir de la sentencia de primera instancia, que le fue favorable.

Sexto.-La desestimación de todos los motivos da lugar a la del recurso en su totalidad, con imposición de las costas por mandato legal a la recurrente (artículo 1715, párrafo último, de la Ley de Enjuiciamiento civil); sin pronunciamiento sobre depósito para recurrir, por no haber sido necesario en este caso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por doña Andrea, contra la sentencia de fecha quince de abril de mil novecientos noventa y uno, que dictó la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Granada, condenando a dicha parte recurrente al pago de las costas de este recurso; y líbrese a la mencionada Audiencia y Sección la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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