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Jurisprudencia
 
 
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Sentencia T.S. (Sala 1) de 10 de mayo de 1989


 RESUMEN:

Contrato de ejecución de obra: Impago del precio de la obra. Doctrina sobre la incumbencia de la prueba de las obligacones y su extinción: Sólo ha de acudirse a las reglas sobre la carga de la prueba cuando los hechos fundamentadores de las pretensiones deducidas por las partes no han resultado probados. Reclamación de cantidad: Se determina la cantidad de pago debida por el recurrente a través de la valoración conjunta de preubas practicadas. No supuesto de ausencia de preuba. Mora en el incumplimiento de las obligaciones: Inhábil para fundar la «exceptio non adimpleti contractus», valoración del incumplimiento y minoración del precio reclamado. Modificación de la pena: El cumplimiento defectuoso de la obligación lleva a una moderacón de la pena según criterios de equidad y en función de las circunstancias concurrentes.

PONENTE: Magistrado Excmo. Sr. don Pedro González Poveda.

PROCEDIMIENTO: Juicio ordinario declarativo de menor cuantía.

MATERIA: Reclamación de cantidad, congruencia, "exceptio non adimpleti contractus":

moderación de la pena: requisitos.

NORMAS APLICADAS: Artículos 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1.214 y 1.154 del Código Civil.

JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias de 16 de marzo de 1981, 27 de octubre de 1982,30 de junio de 1983 y 10 de junio de 1988, 5 de marzo y 8 de noviembre de 1986, 21 de diciembre de 1987 y 18 de marzo de 1988, 21 de noviembre de 1971,17 de enero de 1975 y 15 de marzo y 3 de octubre de 1979.

DOCTRINA: El requisito de congruencia no impone sino una racional adecuación entre el fallo y las pretensiones de las partes y a los hechos que los fundamenten, pero no una literal concordancia, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica compartida por los contendientes.

Con relación a la "exceptio non adimpleti contractus" es de acudir a lo que resulte acreditado, probado, puesto que la normativa contenida en el artículo 1.124 del Código Civil no contiene regla valorativa de prueba alguna, y únicamente ha de acudirse a las reglas sobre carga de pruebas cuando los hechos fundamentadores de las pretensiones deducidas por las partes no han resultado probados, independientemente de cuál de ellos haya aportado los elementos probatorios.

La "exceptio non adimpleti contractus" cuando lo alegado como base de incumplimiento ofreciera suficiente entidad en relación con la facilidad o dificultad de su subsanación, de forma que no es de acoger tal excepción, en el caso de que el interés de quien la alegue puede quedar satisfecho con medidas correctoras adecuadas, de conformidad con las exigencias de la buena fe y del principio de conservación del contrato.

Procede moderar la pena en el caso de que la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida, no siendo inevitable en casación el ejercicio de la facultad moderadora o la apreciación de la cuantía en que debe moderarse.

En la villa de Madrid, a diez de mayo de mil novecientos ochenta y nueve.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Valencia, como consecuencia de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Alicante, sobre reclamación de cantidad; cuyo recurso fue interpuesto por don Jesús Carlos, representado por el Procurador de los Tribunales don Ángel Deleito Villa y defendido por el Letrado don Luis Regalado Aznar; siendo parte recurrida don Oscar y don Carlos Jesús, que no han comparecido en estas actuaciones.


Antecedentes de hecho


 
Primero.-1. La Procuradora doña Alicia Carratalá Baeza, en nombre de don Oscar, dedujo demanda de menor cuantía contra don Jesús Carlos, y en cuya demanda se alegaron en síntesis los siguientes hechos: 1.°) Mi representado, junto con su padre son titulares de la firma comercial "Decorama 57" y se dedican a la instalación, montaje y decoración de establecimientos comerciales. 2.°) El demandado don Jesús Carlos, es propietario de un local sito en Villajoyosa, calle DIRECCION000 y calle DIRECCION001, de una superficie de 885 metros cuadrados, el cual fue arrendado al parecer por don Jesús Carlos, al otro demandado don Carlos Jesús. 3.°) En el mes de octubre de 1984, ambos demandados se pusieron en contacto con mi representado a fin de que éste realizara los trabajos de montaje, decoración e instalación de una discoteca que ambos tenían pensado instalar en dicho local. A tal efecto, mi representado elaboró proyecto, planos y presupuesto de la citada discoteca, a la que se dio en llamar discoteca "Look", y de acuerdo todas las partes, suscribieron contrato de obra con fecha 22 de octubre de 1984, por un importe total presupuestado de 26.612.644 pesetas, firmándolo en prueba de conformidad, así como los demás documentos integrantes del mismo. Queremos llamar la atención del Juzgador sobre la cláusula octava del contrato suscrito por mi representado y los aquí demandados el día 22 de octubre de 1984, en la cual se deja entrever que el verdadero promotor de la obra no es otro que el aquí demandado señor Jesús Carlos. La existencia de la misma no tiene otra explicación que la de que el señor Carlos Jesús, tenía al parecer suscrito documento de arrendamiento con opción a compra al señor Jesús Carlos del citado local y obra proyectada, aunque dicha opción y arrendamiento nunca llegaran a efectuarse. 4.°) Poco tiempo pasaría para que con arreglo a lo dispuesto en la cláusula 8.ª, el señor Jesús Carlos, se hiciese cargo personalmente del pago de las obras según lo convenido, desapareciendo de las relaciones jurídicas el otro demandado, señor Carlos Jesús. 5.°) Mi representado ejecutó los trabajos proyectados y a los que se había obligado, con arreglo a lo convenido; por otra parte realizó trabajos de mejora fuera de presupuesto y retiró materiales incluidos dentro del mismo, que una vez instalados no eran de conformidad del señor Jesús Carlos, o en cualquier caso éste decidió prescindir de ellos. El montaje total de todos los trabajos presupuestados y de mejora, ascendían a un total de 32.333.633 pesetas, una vez añadido a los mismos el correspondiente IGTE y los gastos de financiación y que asciende a la cantidad total de 717.882 pesetas. Los demandados han entregado hasta la fecha, un total de 23.215.647 pesetas; con lo que arroja un saldo a favor de mi representado de 9.114.986 pesetas, que son las que en esta litis se reclaman. 6.°) Mi representado pese a haber finalizado las obras, de conformidad con lo establecido en el proyecto, se encuentra que en la actualidad se le niega el pago de lo que le es debido. 7.°) Es evidente que cualquier gestión amistosa con el demandado resulta infructuosa, por lo que mi mandante se ve en la imperiosa necesidad de interponer la presente demanda. Invocó los fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminó suplicando que oportunamente se sirva dictar sentencia, por la que estimando en todas las partes la demanda, se condene a don Jesús Carlos al pago a mi principal de la cantidad de 9.114.986 pesetas, que es en deberle, intereses legales desde la interposición de la demanda hasta la en que se efectúa el pago, y a todas las costas del presente juicio, que expresamente deberán imponerse a don Jesús Carlos, y también al señor Carlos Jesús, si se opusiere a esta demanda.

2. La Procuradora doña María Paz de Miguel Fernández, en nombre de don Jesús Carlos, contestó a la demanda formulando además reconvención, en base a los siguientes hechos: 1.º) El actor se limita a hacer una afirmación gratuita e incurre en defectos procesales inadmisibles, puesto que ni acompaña los recibos de Licencia Fiscal que acrediten tal titularidad, ni manifiesta ejercitar la acción procesal en pro y beneficio de ninguna comunidad. 2.°) De acuerdo con este correlativo de la demanda, si bien con las matizaciones que más adelante señalaremos. 3.°) El contrato de 22 de octubre de 1984 deviene como consecuencia de las obras que a la sazón estaba llevando a cabo mi representado en la finca de su propiedad, en DIRECCION000, de Villajoyosa, en ejecución del proyecto de transformación en discoteca, que en julio de 1983 había confeccionado el arquitecto de esta capital don Agustín, al que el Ayuntamiento había dado vía libre mediante licencia de 7 de junio de 1984. El actor no hizo constar que durante la ejecución de los trabajos de decoración e instalación de la discoteca mantuvo frecuentes contactos e intercambios de opiniones con el arquitecto de la obra, señor Agustín. 4.°) Cuando las obras de transformación del cine en discoteca se hallan en estado adecuado, es cuando se contratan los servicios del actor. La "desaparición de las relaciones jurídicas del otro demandado, señor Carlos Jesús ", como afirma el actor, se debió a simples razones económicas. No podía atender a una carga financiera de tal envergadura. En vista de que el señor Jesús Carlos y el señor Carlos Jesús no se formalizó el arrendamiento proyectado, fue el contrato suscrito entre el actor y mi representado, dejando ya fuera al señor Carlos Jesús, el 27 de marzo de 1985, contrato que es también ignorado por el señor Oscar, y se reconoce por el actor tener recibidas en dicha fecha de mi representado la suma de 17.715.647 pesetas. 5.°) En el contrato, el señor Oscar cuidó muy mucho de obligarse en los términos verbalmente reiterados respecto a la terminación de las obras de montaje de la discoteca. Y los demandados empezaron a darse cuenta de que habían sido objeto de engaño, cuando vieron que el tiempo pasaba y la instalación no tenía fin. El actor recibe, aparte las sumas recibidas a cuenta hasta entonces, la suma de 13.215.647 pesetas. En 26 de marzo de 1985, mi representado paga al actor otros tres millones de pesetas y al siguiente día, mi representado al no fiarse suscribe el contrato, documento 5. 6.°) Se había conseguido que el actor aceptara una fecha de terminación y un quantum indemnizatorio, caso de retraso. El 19 de abril el demandante da por terminados sus trabajos, entrega la posesión de los bienes y local a mi mandante, retirando las herramientas y útiles de su propiedad, mi representante le hizo entrega de 2.500.000 pesetas. El anuncio que verbalmente hace el actor a mi representado de que las "mejoras" ascienden a algunos millones, por lo que mi representado ordena al aparejador, arquitecto y técnicos correspondientes, examinen la instalación efectuada; finalmente se requirieron los servicios de una empresa de Benidorm, "Doyma, S. L.", quien confirmó que los precios del actor eran el doble de los de venta al publico. 7.°) Es claro que el actor no ha cumplido con su obligación y pretende cobrar trabajos no realizados. Invocó los fundamentos de derecho que estimó oportunos y terminó suplicando se dictase en su día sentencia desestimando la demanda, absolviéndose libremente al demandado de los pedimentos de la misma y con expresa imposición de costas al actor. Seguidamente formuló Reconvención que alegó, en síntesis, los siguientes hechos: 1.°) Tras muchas vicisitudes y promesas verbales incumplidas, el actor reconvenido se obliga formalmente con mi cliente a terminar los trabajos de montaje de la discoteca, el día 18 de abril de 1985, aceptando la "penalización por daños y perjuicios de 300.000 pesetas dianas" en el caso de no terminar los trabajos en la indicada fecha. 2.°) Dicho incumplimiento le es ratificado a presencia judicial, en acto de conciliación por él mismo promovido. Pese a ello, el actor ni ha subsanado las deficiencias ni abonado la indemnización convenida, sin que el arquitecto pueda firmar el certificado de final de obra, requisito indispensable para los posteriores trámites administrativos de obtención de licencias para su apertura al público. 3.°) Aunque el quantum indemnizatorio fijado por cada día de retraso pueda parecer excesivo, más de 26.000.000 de pesetas, y sin perjuicio de lo que resulte en fase probatoria estimamos que la indemnización a que debe condenarse al actor reconvenido no debe ser inferior a las 150.000 pesetas diarias y ello a partir del 19 de abril de 1985 o, alternativamente, desde la celebración del acto de conciliación en 17 de mayo del mismo año. Alegó los fundamentos de derecho que estimó pertinentes, suplicando al Juzgado que formulada reconvención por la cantidad de 300.000 pesetas diarias o por la que el Juzgado estime justa a la vista de las pruebas que se practiquen e intención de las partes al convenir la cláusula penal, señalando en su caso las bases para su fijación en ejecución de sentencia y condenando al actor señor Oscar al pago de la suma resultante con la imposición de las costas del procedimiento.

La Procuradora doña Alicia Carratalá Baeza en representación de don Oscar, contestó a la reconvención, que resumiendo alegó en primer lugar, que no existe incumplimiento alguno por parte de mi principal ni del contrato de fecha 22 de octubre de 1984, ni del firmado por ambas partes el día 27 de marzo de 1985. En segundo lugar, todo lo relativo al precio de las obras presupuestadas es inadmisible que aquí se impugnen pues la obra lo era a precio ajustado y el promotor, lo quiere o no ha de sujetarse a ello. En tercer lugar, y por lo que respecta a los aparatos de so nido, lo son de primera mano y de calidad suprema. En cuarto lugar, todas las manifestaciones en orden y concierto a que algunas de las obras facturadas no estén realizadas son falsas y carecen de fundamento alguno, como lo prueba el propio hecho, de que de adverso ni siquiera se haga mención expresa alguna de éstas. Y, por último, por lo que respecta a la obra de mejora contenidas en los documentos 25 a 41 de la demanda, realizadas por mi principal, al no ser objeto de la reconvención, sino tan sólo de la contestación a la demanda nos remitimos a la prueba que en su momento se practique, haciendo la correspondiente protesta a los puros efectos cautelares de su veracidad y autenticidad inequívoca de los precios en ella consignados. Expuso los fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminando suplicando al Juzgado se sirva dictar sentencia por la que desestimando la indicada reconvención y en su consecuencia acojan las pretensiones deducidas por esta parte en el suplico de su escrito de demanda, que damos aquí por reproducido en evitación de inútiles repeticiones, con expresa imposición de las costas causadas y que se causen al demandado señor Llinares Climent, por su evidente, notoria, mala fe y temeraria demostrada.

Practicada la prueba declarada pertinente y unida a sus autos, el Juez de Primera Instancia número 2 de Alicante, dictó Sentencia con fecha 31 de julio de 1986, cuyo Fallo es como sigue: Que desestima la demanda formulada por la Procuradora doña Alicia Carratalá Baeza en nombre y representación de don Oscar; debo de absolver y absuelvo al demandado don Jesús Carlos representado por la Procuradora doña María Paz de Miguel Fernández; se estima la reconvención y se condena al actor señor Oscar al pago al señor Jesús Carlos de la cantidad de 50.000 pesetas diarias contadas a partir del 18 de abril de 1985 y hasta que se proceda a la entrega definitiva de la obra contratada. Con expresa imposición de las costas causadas al actor señor Oscar.

Segundo.-Apelada la anterior resolución por la representación de la parte demandante y sustanciada la alzada con arreglo a Derecho, la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Valencia, dictó Sentencia con fecha de 12 de noviembre de 1987, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Con estimación en parte del recurso de apelación interpuesto por don Oscar, contra la Sentencia de fecha 31 de julio de 1986, dictada por el limo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia número 2 de Alicante, en los autos de juicio de menor cuantía promovidos contra don Carlos Jesús, declarado en rebeldía, y en contra don Jesús Carlos, estimando en parte la demanda del primero y en parte la reconvención del último, se revoca en su totalidad la sentencia mencionada, para condenar, como condenamos al demandado señor Jesús Carlos a que pague al actor la suma de ocho millones ciento sesenta y seis mil cuatrocientas veinte pesetas que es en deberle, y para condenar al señor Oscar, como reconvenido, al pago al señor Jesús Carlos de una indemnización de daños y perjuicios por morosidad por cuantía de tres millones de pesetas. Absolviéndose de los pedimentos de la demanda al señor Carlos Jesús, y desestimándose la pretensión de intereses legales formulada en aquélla. Procediéndose en cuanto a las costas de la primera instancia, que cada parte abone las devengadas en su beneficio y por mitad las comunes, e incluyéndose como a cargo del actor las correspondientes al demandado señor Carlos Jesús; y en cuanto a los gastos judiciales del recurso que los satisfagan ambas partes personadas en el mismo, y en la misma proporción.

Tercero.-1. Notificada la sentencia a las partes, el Procurador don Ángel Deleito Villa, en nombre de don Jesús Carlos, interpuso recurso de casación, contra la sentencia pronunciada por la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Valencia, al amparo de los siguientes motivos:

Motivo primero: Al amparo del número 3.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por haber incurrido la sentencia en infracción de las normas reguladoras de las sentencias concretamente del artículo 359 de la citada Ley por falta de la debida claridad, precisión y congruencia en su redacción.

Motivo segundo: Al amparo del número 4.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por haber incurrido la sentencia en error en la apreciación de la prueba basado en un documento que obra en autos y que demuestra la equivocación del Juzgador.

Motivo tercero: Al amparo del número 5.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por haber incurrido la sentencia en infracción del ordenamiento jurídico por el concepto de violación del artículo 1.288 del Código Civil.

Motivo cuarto: Al amparo del número 5.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia infracción del ordenamiento jurídico por el concepto de interpretación errónea del artículo 1.214 del Código Civil.

Motivo quinto: Al amparo del número 5.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia que la sentencia recurrida infringe el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, por violación del artículo 1.100, último párrafo, del Código Civil, y las Sentencias de 26 de octubre de 1978 y de 11 de mayo de 1979.

Motivo sexto: Al amparo del número 5.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por habar incurrido la sentencia impugnada en infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia por el concepto de interpretación errónea del párrafo primero del artículo 1.281 del Código Civil, en relación con la doctrina contenida en las Sentencias de 15 de noviembre de 1980 y de 1 de octubre de 1986, y en relación con el artículo 1.154 del propio Código Civil.

2. Convocadas las partes se celebró la preceptiva vista el día 25 de abril de 1989, con asistencia del Letrado don Luis Regalado Aznar, defensor del recurrente, quien informó, en defensa de sus respectivas pretensiones.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. don Pedro González Poveda.


Fundamentos de Derecho


 
Primero.-A consecuencia del impago de parte del precio del contrato de ejecución de obra concertada entre don Jesús Carlos, dueño de la obra, y don Oscar, contratista, éste interpuso demanda en reclamación de la cantidad que dice serle debida, a cuya pretensión se opuso el demandado solicitando la desestimación de la demanda al tiempo que formulaba reconvención instando la condena del actor reconvenido al pago de la cantidad establecida en la cláusula penal pactada para el caso de retraso en la entrega de la obra; el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Alicante, dictó sentencia por la que absuelve al demandado don Jesús Carlos, y estima la reconvención condenando al actor reconvenido al pago de la cantidad que determina; apelada esta sentencia, es revocada por la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Valencia que condena al demandado el pago al actor de la cantidad de ocho millones ciento sesenta y seis mil cuatrocientas pesetas, y al actor reconvenido a que, en concepto de daños y perjuicios por morosidad, pague la cantidad de tres millones de pesetas al demandado reconviniente.

Segundo.-El primer motivo del recurso se interpone al amparo del número 3.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "por haber incurrido la sentencia en infracción de las normas reguladoras de las sentencias concretamente del artículo 359 de la citada Ley por falta de la debida claridad, precisión y congruencia en su redacción"; de esta enunciación del motivo y de su prolijo y difuso desarrollo, parece que el recurrente atribuye los defectos que denuncia a la fundamentación de la sentencia con olvido de que tales vicios conculcadores del artículo 359 citado han de darse, para su posible estimación, en el fallo de la resolución. En cuanto a las tachas de falta de claridad y precisión a que se refiere el motivo, ha de tenerse en cuenta que estos requisitos de carácter formal del fallo, a diferencia del requisito de la congruencia referente al objeto de aquél, no son hábiles para fundamentar la censura casacional y su posible inobservancia ha de ser puesta de manifiesto ante el órgano jurisdiccional que dictó la sentencia para su subsanación por la vía del artículo 363 de la Ley Procesal Civil, "siendo esto la razón por la cual la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que aquel defecto no origina el éxito de estos recursos, en cuanto puede corregirse por medio de la aclaración establecida en el artículo 363 de dicha Ley ", dice la Sentencia de 21 de diciembre de 1972 con cita de las de 9 de mayo de 1932, 28 de enero de 1944 y 9 de julio de 1947, doctrina que se reitera en las Sentencias de 28 de diciembre de 1984 y 3 de julio de 1988, con apoyo esta última, además, en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La incongruencia que se denuncia se apoya en el sentir del recurrente en que "en la sentencia recurrida, en realidad se vienen a sustituir los términos precisos del debate judicial, en lo que a la postura procesal de esta parte se refiere cuando se afirma, en el fundamento de derecho tercero, que opuso el demandado un propio incumplimiento del decorador señor García Milán, como causa de la total exoneración por su parte en cuanto al pago de la diferencia reclamada. No se ajusta ello a la real postura procesal de esta parte. No se pretendía ninguna exoneración de pago, en el sentido recogido de la sentencia. El demandado opuso la "exceptio non adimpleti contractus" con el limitado efecto que la misma tiene"; es doctrina de esta Sala la de que el requisito de congruencia "no impone sino una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamentan, pero no una literal concordancia, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada por los contendientes, le está permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada" (Sentencias de 16 de marzo de 1981, 27 de octubre de 1982, 30 de junio de 1983 y 10 de junio de 1988), "y no se produce incongruencia por el cambio de punto de vista del Tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe por aquél el absoluto respeto para los hechos que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del Juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas" (Sentencia de 13 de diciembre de 1985); basta examinar los pedimentos contenidos en los respectivos suplicos de los escritos de demanda y contestación para comprobar que no se ha producido esa modificación de la "causa petendi", siendo el fallo de la sentencia impugnada acorde con las pretensiones deducidas oportunamente en la litis y respetuosa con los hechos alegados como fundamento de aquéllas, por lo que debe rechazarse este primer motivo del recurso.

Tercero.-El segundo motivo se plantea al amparo del número 4.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y por su conducto "se pretende únicamente introducir entre los hechos probados el resultado de un documento que no ha sido objeto de consideración en la sentencia, cual es el que el demandado señor Jesús Carlos formalizó, con efecto del día 17 de abril de 1985, una póliza de seguros de la discoteca, cuyas obras habrían de concluir el siguiente 18 del citado mes y año"; adolece el escrito de formalización del recurso, en el desarrollo de este motivo, de grave imprecisión al no expresarse con la suficiente claridad si se trata de sustituir la resultancia fáctica sentada por el Tribunal "a quo" a partir de las pruebas por él examinadas por la que, a juicio del recurrente, resulta del documento que cita o si, por el contrario, su pretensión se limita a incluir entre los hechos probados los que él extrae de ese documento, imponiendo al Tribunal de instancia los medios probatorios que debe tener en cuenta para la concreción y fijación de los hechos; se infringe así lo dispuesto en el artículo 1.707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al decir que "se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos", de donde surge la exigencia de precisión en la exposición de aquéllos que eviten que esta Sala haya de realizar una labor interpretadora de lo realmente pretendido por el recurrente; por otra parte, el documento que se cita en apoyo del motivo, carece de la virtualidad probatoria que le atribuye el recurrente, pues como dice la doctrina de esta Sala "el documento ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en abierta y franca contradicción con documentos que por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis, evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado por la sentencia" (Sentencias de 5 de diciembre de 1984, 3 de marzo de 1986, 31 de marzo de 1987 y 24 de marzo de 1988), y siendo así la atribución por la Sala de instancia al demandado de una conducta pasiva en orden a la subsanación de las deficiencias de la obra una vez producida la entrega de ésta, en nada resulta contradicha por la contratación de un seguro, con fecha anterior a dicha entrega, que tenía por objeto cubrir las posibles responsabilidades civiles nacidas de actos realizados en la explotación del negocio a instalar en el local en que se ejecutaban las obras. Debe, en consecuencia, desestimarse este motivo denunciador de error en la apreciación de la prueba.

Cuarto.-Por la vía procesal del número 5.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el tercer motivo denuncia "infracción del ordenamiento jurídico por el concepto de violación del artículo 1.288 del Código Civil "; se arguye por la parte recurrente que si bien la Sentencia de la Audiencia reconoce en su fundamento segundo la imprecisión de la memoria y planos de la obra presentados por "Decomar 57", la empresa del actor, que han motivado que los peritos designados se hayan visto imposibilitados "de evaluar las diferencias habidas de obras o las mejoras reclamadas por el actor, o de contrastar en detalle aquellos precios facturados por los elementos técnicos suministrados, o como correctos, o como excesivos para la realidad de la obra efectuada", no obstante da plenos efectos probatorios a las alegaciones del actor, causante de aquella oscuridad, en contradicción con las conclusiones periciales. Tal motivo ha de decaer por cuanto que las conclusiones a que llega la sentencia de instancia en el segundo de los fundamentos jurídicos para determinar el importe de la obra realizada y pendiente de pago por el demandado, las obtiene no por vía hermenéutica partiendo de un determinado texto e indagando la voluntad de los contratantes sino por la vía de la apreciación de la prueba que le lleva a la evaluación de la obra ejecutada en la cuantía que establece; en consecuencia, no ha sido infringida por el Tribunal "a quo" la norma de interpretación contractual contenido en el artículo 1.288 del Código Civil, sino apreciación y valoración de las pruebas practicadas en aplicación de las normas que rigen la actividad probatoria.

Quinto.-Alegada en el cuarto motivo del recurso, por el cauce del ordinal quinto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la vulneración del artículo 1.214 del Código Civil, se argumenta que, ejercitada por el actor una acción de reclamación de cantidad, parte del precio pactado en un contrato de arrendamiento de obra, es a éste y no al demandado recurrente que opuso la "exceptio non adimpleti contractas", a quien incumbe la carga de la prueba del cumplimiento de su obligación y al no entenderlo así el Tribunal de instancia, ha incurrido en la infracción que se denuncia. Es doctrina reiterada de esta Sala la de que el artículo 1.214 del Código Civil, por su carácter genérico relativo al "onus probandi" y no contener regla valorativa de prueba alguna, no es apto para amparar el recurso de casación, salvo en aquellos supuestos en que el Tribunal "a quo" hubiere invertido en su fallo el principio de distribución de la carga de la prueba (Sentencias, entre las más recientes, de 5 de mayo y 8 de noviembre de 1986, 21 de diciembre de 1987 y 18 de marzo de 1988), siendo de tener en cuenta que únicamente ha de acudirse a las reglas sobre carga de prueba cuando los hechos fundamentadores de las pretensiones deducidas por las partes no han resultado probados, independientemente de cuál de ellas haya aportado los elementos probatorios (véase, en este sentido, la Sentencia de 29 de noviembre de 1959); doctrina que aplicada al presente caso conduce a la desestimación del motivo en examen puesto que la lectura del segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia impugnada pone de manifiesto que el Tribunal de instancia ha llegado a la determinación de la cantidad debida a cuyo pago condena al hoy recurrente a través de una valoración conjunta de las pruebas practicadas, especialmente la pericial y documental; es decir, no se está ante un supuesto de ausencia de prueba en que el Juzgador, invirtiendo el "onus probandi", haya desplazado hacia el demandado la carga que, atendida la acción ejercitada, pesaba sobre el demandante recurrido.

Sexto.-En el quinto de los motivos del recurso se denuncia, al amparo del número 5.° del artículo 1.692 de la Ley Procesal Civil, infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, por violación del artículo 1.100, último párrafo, del Código Civil y las Sentencias de 26 de octubre de 1978 y de 11 de mayo de 1979. Dedicado al artículo 1.100 del Código Civil a definir la mora en el cumplimiento de las obligaciones, es clara su inhabilidad para fundar la llamada "exceptio non adimpleti contractus", o contrato no cumplido o inadecuadamente ejecutado, cuya existencia se ha admitido por la jurisprudencia de esta Sala a través del artículo 1.124 del Código Civil (Sentencia de 26 de octubre de 1978), por lo que el alegado artículo 1.100 no puede haber sido infringido, en el sentido que se dice, al no resultar aplicable en este punto del litigio; dejando de lado esta improcedente fundamentación del motivo, tampoco resulta infringida la jurisprudencia que se cita, pues como dice la Sentencia de 13 de mayo de 1985, "si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo cual realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1.124 del Código Civil y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio" (Sentencias de 21 de noviembre de 1971, 17 de enero de 1975, 15 de marzo y 3 de octubre de 1979), solución esta última que es la acogida por la sentencia que se recurre al valorar la importancia y entidad del incumplimiento del actor al que niega la calificación de "total incumplimiento" que le daba el Juzgado, estableciéndose por un lado una minoración del precio reclamado, excluyendo algunas unidades de obra cuya ejecución no resulta probada, y por otro una indemnización de daños y perjuicios por la vía de la cláusula penal estipulada de común acuerdo, todo ello a partir de la resultancia fáctica sentada en la sentencia que permanece incólume al no haber sido atacada eficazmente por la vía idónea del número 4.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; todo lo cual hace perecer este motivo.

Séptimo.-El sexto y último motivo del recurso, por el cauce del número 5." del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia "haber incurrido la sentencia impugnada en infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia por el concepto de interpretación errónea del párrafo 1.° del artículo 1.281 del Código Civil en relación con la doctrina contenida en las Sentencias de 15 de noviembre de 1980 y de 1 de octubre de 1986, y en relación con el artículo 1.154 del propio Código Civil "; a través del motivo lo realmente impugnado es el uso que el Tribunal de instancia hace del deber que el artículo 1.154 del Código Civil le impone de moderar equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida, y en esa impugnación se parte de la tesis de un incumplimiento total de sus obligaciones por el actor recurrido; ahora bien, calificado por la Sala de instancia el cumplimiento por aquél de su obligación, de parcial o defectuoso, tal aserto, no desvirtuado en forma en este recurso, lleva indefectiblemente y en virtud de esa obligación impuesta al Juzgador por el citado artículo 1.154 a la modificación de la pena según criterios de equidad y apreciando discrecionalmente las circunstancias concurrentes; por tanto, el ejercicio de esa facultad moderadora impuesta por el artículo 1.154 del Código Civil no contraviene el tenor literal de la cláusula penal pactada y no resulta, consecuentemente, conculcado el artículo 1.281, párrafo 1.°, del citado Código; siendo de tener en cuenta que, según reiterada jurisprudencia, no es revisable en casación el ejercicio de la facultad moderadora o la apreciación de la cuantía en que debe moderarse (Sentencias, entre otras, de 6 de febrero y 6 de marzo de 1979, 4 de junio de 1981 y 11 de mayo de 1982); razones por las que ha de desestimarse el motivo examinado.

Octavo.-La desestimación de todos y cada uno de los motivos produce la del recurso en su totalidad con la imperativa imposición de las costas a la parte recurrente (artículo 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); no procede declaración sobre depósito al no haber sido constituido por no ser conformes las sentencias de primera y segunda instancia (artículo 1.703 de la citada Ley Procesal Civil).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere el pueblo español,


FALLAMOS:


 
Debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por don Jesús Carlos contra la sentencia dictada por la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Valencia en doce de noviembre de mil novecientos ochenta y siete. Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas causadas por este recurso; y líbrese a la Audiencia citada la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala en su día remitidos.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Ramón López Vilas.- Eduardo Fernández Cid de Temes.- Alfonso Barcala Trillo Figueroa.- Pedro González Poveda.- Antonio Sánchez Jáuregui.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don Pedro González Poveda, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo en el día de su fecha de lo que como Secretario de la misma, certifico.- Rubricado.


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