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Sentencia T.S. de 15 de diciembre de 2005


 RESUMEN:

Impugnación de la partición. Valoración de la prueba pericial. Incidente de exclusión: constituye un proceso declarativo tramitado como incidente de previo pronunciamiento, el cual se resuelve con efectos de cosa juzgada sobre las pretensiones que constituyen su objeto propio.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.-Con fecha veintinueve de octubre de 1.997 se presentó por la representación procesal de Dª Fátima, escrito de demanda contra D. Miguel Ángel, fundada, en síntesis, en los siguientes hechos:

Los cónyuges litigantes contrajeron matrimonio en Oviedo el 25 de agosto de 1960; el 29 de marzo de 1979 el Tribunal de la Rota confirmó sentencia de separación eclesiástica; el 17 de diciembre de 1981 se dictó sentencia de divorcio; en 1992 se instó por el ahora demandado liquidación de la sociedad de gananciales; iniciada la tramitación, se nombró dirimente y en el cuaderno presentado por éste se manifestó discrepancia por las partes, fundamentalmente en cuanto a valoración; concretamente, en cuanto al piso 000 Letra 001 de la 000, 002 de Oviedo; el dirimente lo valora en 25.289.974 pts., de acuerdo con la tasación del Sr. Pedro Francisco; pero dicho informe se dictó extrajudicialmente, en base a negociaciones amistosas; la demandante entendía que la valoración del piso debe ser de 23.172.040 pts., valoración hecha por arquitecto superior, que justifica la valoración; otro de los puntos discrepantes es referente a la valoración de la plaza de garaje, que el dirimente valora en 3 000 000 de pts., cuando el arquitecto antes mencionado lo hace en 2.500.000, valor que se propugnaba en la demanda; la valoración de las 65 acciones de Telefónica, si bien podía admitirse, debe tenerse en cuenta que el esposo ostentó la titularidad de dichas acciones obteniendo rendimiento de las mismas en concepto de dividendos y que han de tenerse en cuenta como mayor valor de ellas; la demanda impugnaba la valoración y se remitía a la que resultase de la prueba; en cuanto a las adjudicaciones sólo discrepaba respecto de la plaza de garaje, entendiendo que la plaza de garaje es anexa al piso y debía adjudicarse a la misma persona; desde el momento en que se realizó el inventario del pasivo, se tuvieron en cuenta las cantidades abonadas hasta la confección del inventario e interposición del incidente de exclusión de bienes, siguiendo produciéndose contribuciones y mejoras con posterioridad; por ello entendía que debían ampliarse, como gastos del pasivo, todas las cantidades abonadas por la demandante desde 1992 hasta el momento; se aportaba documental al efecto; por otra parte debían incluirse en el inventario las cantidades correspondientes a la duración del matrimonio, respecto de la indemnización de 18 250.000 pts. recibidas por el esposo como jubilación anticipada; finalmente también debían incluirse acciones de BANESTO, DURO FELGUERA y FENINSA, no certificadas por el Banco en su momento. En el incidente, se añadía la demanda, se excluyeron por falta de prueba, que ahora se aportaba.

Tras formular las alegaciones que estimaba oportunas, terminaba suplicando que, «presentada la demanda, se admita, se emplace al demandado y siguiendo el juicio por sus trámites, previo recibimiento a prueba, se dicte sentencia por la que se modifique el cuaderno particional del dirimente en los siguientes puntos: a) Valoración de los bienes inmuebles de acuerdo con el arquitecto Sr. Luis Miguel; b) Adjudicación de la plaza de garaje a la demandante; c) Incluir en el pasivo aquellas cantidades abonadas por la esposa en mejoras de piso y garaje y pago de IBI hasta 1997; d) Incluir en el activo la indemnización de 18.250.000 pts. cobradas por el esposo; e) Incluir, asimismo, las acciones de BANESTO, DURO FELGUERA y FENINSA, condenando al demandado a estar y pasar por estas declaraciones y al pago de costas del juicio.

Segundo.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Oviedo, en juicio de menor cuantía núm. 443/97, dictó sentencia el 26 de febrero de 1998, cuyo fallo dice:

«Fallo: Que desestimando en todas sus partes la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Ana María Álvarez Briso-Montiano, en representación acreditada de Dª Fátima, sobre impugnación de cuaderno particional, contra D. Miguel Ángel representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Carmen Cervero Junquera, debo declarar y declaro no haber lugar a las pretensiones de la demanda, manteniendo el cuaderno particional y operaciones divisorias del dirimente impugnado, condenando a la actora a estar y pasar por esta declaración y al pago de las costas del juicio.»

Tercero.-La sentencia del Juzgado se fundaba, en síntesis, en lo siguiente:

a) La valoración relativa a la inclusión de las acciones de Telefónica, las discrepancias en cuanto a mejoras y pago de impuestos y la pretensión de inclusión de otros valores mobiliarios no había sido objeto de discrepancia en Junta de interesados con el cuaderno particional elaborado por el contador dirimente por la representación de la parte demandante (artículo 1088 CC).

b) La pretensión relativa a la inclusión de parte de la indemnización percibida por el esposo en concepto de jubilación anticipada, además de referirse a una cuestión sobre la que no había existido discrepancia, debía desechar se por concurrir cosa juzgada, dado que en la sentencia por la que se resolvió el incidente sobre exclusión de bienes se determinó que dicha indemnización no tenía carácter ganancial, sino privativa del esposo.

c) Lo propio había sucedido con el resto de valores mobiliarios a que se refería la reclamación.

d) La valoración del piso debía hacerse conforme a cuaderno particional, dado que la valoración del contador dirimente era inferior a la que arrojaba el dictamen pericial presentado en el proceso.

e) La valoración de la plaza de garaje que resultaba del dictamen pericial era también muy similar a la formulada por el dirimente, por lo que debía mantenerse.

f) La separación en la adjudicación del piso y del garaje debía justificarse por ser la plaza de garaje independiente y poder adquirir el esposo un piso en la zona y ofreció la justificación de que la equiparación en las adjudicaciones verían la inclusión en cada una de ellas de un bien inmueble.

Cuarto.-Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de la actora, la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Quinta, en rollo de apelación núm. 252/98, dictó sentencia el 25 de marzo de 1999 cuyo fallo dice:

«Fallo. Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Fátima contra la sentencia dictada en los autos de que dimana el presente rollo, con revocación parcial de la misma, y en consecuencia estimar parcialmente la demanda interpuesta por dicha recurrente contra D. Miguel Ángel en el sentido de que ha de adjudicarse a Dª Fátima la plaza de garaje inventariada por el dirimente bajo el número 3, con la consecuencia de modificar el cuaderno particional, procediendo a la elaboración de uno nuevo.»

Quinto.-La sentencia se funda en lo siguiente:

«Primero. Comparte esta Sala la premisa establecida por el Sr. Juez "a quo" en el primero de los fundamentos de su resolución en cuanto que el ámbito del juicio declarativo ordinario al que remite el artículo 1088 de la L.E.C. ha de ceñirse a los puntos concretos en que los interesados han disentido de las operaciones llevadas a cabo por el contador-partidor dirimente.

»Igualmente, es también necesario poner de relieve el efecto de cosa juzgada material, que no meramente formal, que ha de producir lo que se resuelve en un previo incidente de exclusión o inclusión de bienes promovido en juicio de testamentaría, en los supuestos, claro está, de darse la triple identidad del artículo 1252 del Código Civil, pues es patente que se trata de un procedimiento contradictorio con todas las garantías y sin merma o limitación de medios de defensa.

»Segundo. Sentado lo anterior, y habida cuenta de su plena aplicación al caso de litis por virtud de lo dispuesto en el artículo 1410 del Código Civil, que remite al procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales a las normas de los juicios hereditarios, hemos de partir en el supuesto de autos de lo siguiente: a) Que las discrepancias existentes en orden al cuaderno particional se recondujeron al valor del inmueble (26 289 974 pts. el dirimente y 23.172.040 pts. el contador de la esposa), plaza de garaje (3.000.000 pts. y 2.500.000 pts., respectivamente) vehículo (100.000 pts. y 80.000 pts.), existiendo discrepancias también en orden a la adjudicación y confección de hijuelas al separar el dirimente el inmueble de la plaza de garaje, b) Que durante la tramitación del procedimiento de liquidación fue planteado incidente de inclusión-exclusión recayendo sentencia en 8-6-94 que declaró la exclusión del inventario de metálico representado por la cantidad de 18.250.000 pts. percibidas por el esposo como "jubilación anticipada", el vehículo y las deudas representadas por lo abonado por la esposa por mejoras y otros conceptos en vivienda y garaje, declarando la inclusión de una serie de acciones depositadas en Banesto. Esta sentencia fue apelada y revocada en parte por la de 29-5-95 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial en cuanto acordó la inclusión del vehículo y de las mejoras abonadas por la esposa.

»Así las cosas, y a la vista de los pedimentos contenidos en la demanda origen de este litigio, evidentemente los ordinales 4° y 5° (atinentes a las acciones y a la indemnización antes aludida) ya habían quedado resueltos ciertamente en el incidente reseñado, por lo que la existencia de cosa juzgada al respecto veta su nueva discusión en esta litis.

»Con respecto al ordinal tercero, es lo cierto que respecto a las cantidades a que él mismo hace referencia, existió coincidencia en cuanto al cuaderno particional presentado por la actora y el del dirimente, sin que se hubiera efectuado advertencia al respecto. Por otra parte, y de la prueba de autos no resultó acreditado el devengo de nuevas cantidades desde el año 1997.

»En suma, pues, ha de convenirse con el Sr. Juez "a quo" en que el debate habría de reconducirse a la valoración del inmueble y garaje y su adjudicación conjunta o separadamente.

»Tercero. Abordado pues el objeto a debatir que acaba de reseñarse, la actora hoy recurrente, funda su pretensión en estimar como más ajustada la valoración efectuada por el Arquitecto Don. Luis Miguel frente a la realizada por el Arquitecto Técnico Don. Pedro Francisco.

»Con independencia de la diversa titulación de uno y otro, desde luego es patente que debe considerarse a ambos con idéntica capacidad para verificar la tasación en cuestión; ahora bien, si tenemos en cuenta que como resultó de la testifical recibida el Sr. Pedro Francisco realizó la valoración en su día por encargo de ambas partes contendientes, y además por aquélla incluso resultó inferior a la llevada a cabo en la presente litis por el Arquitecto Sr. Armando; fácilmente se corresponde que meras razones de equidad aconsejan tal y como se resolvió en la recurrida estar a la valoración consignada por el contador-partidor dirimente, e igual razonamiento ha de servir en orden a la tasación del garaje, en la que sólo hubo 200.000 pts. de diferencia con lo expresado en su pericia por el referido Don Armando.

»Finalmente, resta analizar si la adjudicación de la vivienda a la esposa ahora recurrente y del garaje al esposo debe considerarse justa, o por contra no resultaría más razonable que aquélla recibiese ambos bienes en su hijuela.

»Sobre tal particular, ha de reconocerse la validez del razonamiento de la en su día actora, acerca de la diferencia a efectos de mercado, de una vivienda con o sin plaza de garaje, máxime en una ciudad como Oviedo habida cuenta de las circunstancias que concurren en su infraestructura vial, ello unido al carácter complementario y accesorio que es predicable de cualquier plaza de garaje respecto del piso del que resulta anexo.

»Por otra parte, el que el artículo 1062 del CC refiere al principio de igualdad en los lotes a adjudicar, lo hace en función de su naturaleza, especie y calidad, y es patente que no parece compadecerse entre un inmueble y una plaza de garaje de hecho vinculada a ésta.

»En este extremo, pues, debe prosperar el recurso.

»Cuarto. El parcial acogimiento del recurso, y por ende de la demanda inicial, ha de conllevar la no imposición de las costas de ambas instancias (artículo 523 y 710 L.E.C.)».

Sexto.-La representación procesal de Dª Fátima interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, que figuraba en los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. Infracción de los artículos 1243 del Código civil y 632 de la Ley de enjuiciamiento civil.

Alegaba, en síntesis, que existe una valoración realizada por el arquitecto D. Luis Miguel y que fija el precio del piso en 23.172.040 pesetas, que considera más adecuada que la aceptada por la sentencia, ya que estaba refrendada por un Arquitecto superior y no uno técnico y, por otra parte, el valor de mercado de los pisos antiguos en Oviedo dada la gran cantidad de construcción, principalmente en la zona en la que se encuentra el inmueble que nos ocupa, no se incrementa en la misma proporción en la que lo hace el metro cuadrado construido nuevo, hechos que se expresan en el informe pericial efectuado por el arquitecto referido (el cual es más completo y detallan más conceptos) y que no son tenidos en cuenta por el Arquitecto Técnico. En iguales términos se expresaba la demanda al tratar el tema de la valoración de la plaza de garaje.

Motivo segundo. Infracción del artículo 1063 del Código civil en relación con el artículo 1398, apartado 3°, del mismo cuerpo legal.

Alegaba, en síntesis, que es procedente la ampliación, a efectos de la elaboración del definitivo cuaderno particional, de todas las cantidades abonadas por la recurrente en mejoras del piso, así como los pagos por la contribución urbana, hoy IBI, desde junio de 1992 hasta el momento de la elaboración del cuaderno particional en el mes de junio de 1997, como se deducía de los certificados de la Comunidad de Propietarios sobre cantidades abonadas en concepto de gastos de comunidad, derramas y plaza de garaje, así como certificación del Ayuntamiento de Oviedo sobre pagos en concepto de impuesto sobre bienes inmuebles.

Cita la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 14 de octubre de 1993, la cual declaró que «estos preceptos autorizan como posible interpretación más ajustada a la justicia material que la actualización se efectúe en el momento de la confección del cuaderno por el contador dirimente pero no permiten ir más allá».

Motivo tercero. Infracción del artículo 544 de la Ley de enjuiciamiento civil en relación con el 1252 del Código civil.

Alegaba, en síntesis, que no se había producido la cosa juzgada apreciada por el juzgador de instancia, puesto que no se había ejercitado acción alguna al respecto; la acción ejercitada lo había sido en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, y lo que se pretendió por quien ejercitó la acción fue la exclusión de la totalidad de la indemnización sin que esta parte defendiera en aquel entonces la inclusión de la parte proporcional con base en unos fundamentos de derecho que en nada tienen que ver con los que en su momento se discutieron en el incidente de exclusión de bienes, teniendo en cuenta que la petición de la demanda se hacía al amparo del giro jurisprudencial que se ha producido en la Audiencia Provincial de Oviedo (sentencia de 4 de diciembre de 1995) y que hacía a la parte recurrente por economía procesal incluir la petición en el presente juicio en el que puede dilucidarse sin que deba procederse a instar el juicio para la nulidad de la partición.

Motivo cuarto. Infracción de los artículos 583.3 y 593 de la LEC.

No ha sido tenida en cuenta la muy destacable negativa del demandado a prestar confesión judicial, cuando tal actitud de no comparecer en las dos ocasiones sin justa causa y pese a las debidas garantías en cuanto a su citación ha de acarrear las consecuencias legalmente prevenidas y recogidas en los artículos 583.3 y 593 de la LEC, como son la de tenerlo por confeso con la valoración esgrimida por la parte demandante.

Termina solicitando a la Sala «que tenga por presentado en tiempo y forma el presente escrito con sus copias, así como la escritura de poder y por interpuesto recurso de casación por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fuera aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo en el recurso de apelación nº 252/98, dimanante de autos de juicio de menor cuantía 443/97, lo admita y en su día, tras los tramites pertinentes, dicte sentencia por la que dando lugar al mismo, casando y anulando la sentencia de la Sala y la del Juzgado de 1ª Instancia, dicte otra en el sentido estimar las pretensiones de esta parte acordando la procedencia de lo solicitado en la demanda iniciadora y todo ello con la expresa condena en costas de ambas instancias para el demandado.»

Séptimo.-Por la representación procesal de Dª Trinidad, en subrogación del demandado fallecido, se presentó escrito de impugnación contra el anterior recurso de casación, en el que se terminaba solicitando «Que teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlos y tener por impugnado, en tiempo y forma, el recurso de casación interpuesto por Dª Fátima y previos los trámites legales pertinentes, se dicte Sentencia declarando no haber lugar a la casación de la sentencia, desestimando los motivos del recurso e imponiendo las costas al recurrente.»

Octavo.-No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 22 de noviembre de 2005, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.-1. Dictada sentencia de divorcio entre Dª Fátima y D. Miguel Ángel, y presentado cuaderno por el contador dirimente a raíz de la liquidación de la sociedad de gananciales, Dª Fátima presentó demanda de impugnación de la partición ante el Juzgado en la que manifestaba su discrepancia en cuanto a valoración de los bienes inmuebles (piso y plaza de garaje) y de las acciones de Telefónica; en cuanto a la adjudicación independiente de la plaza de garaje; en cuanto a la no inclusión de gastos abonados por la demandante desde 1992, fecha del inventario, hasta el momento de la partición; en cuanto a la no inclusión de una indemnización percibida por el esposo como jubilación anticipada; y, finalmente, en cuanto a la no inclusión de acciones de BANESTO, DURO FELGUERA y FENINSA, no certificadas por el Banco en su momento.

En concreto, las pretensiones formuladas consistían en: a) Valoración de los bienes inmuebles de acuerdo con el arquitecto Sr. Luis Miguel; b) Adjudicación de la plaza de garaje a la demandante; c) Incluir en el pasivo aquellas cantidades abonadas por la esposa en mejoras de piso y garaje y pago de IBI hasta 1997; d) Incluir en el activo la indemnización de 18 250 000 pts. cobradas por el esposo; e) Incluir, asimismo, las acciones de BANESTO, DURO FELGUERA y FENINSA, condenando al demandado a estar y pasar por estas declaraciones y al pago de costas del juicio.

2. Con anterioridad se había tramitado un incidente de exclusión de bienes, que resolvió desestimatoriamente la pretensión de incluir los valores mobiliarios y la indemnización por jubilación a que se ha hecho referencia.

3. El Juzgado desestimó las pretensiones de la demanda.

4. Interpuesto por la demandante recurso de apelación, la sentencia ahora recurrida estimó parcialmente el recurso en el sentido de adjudicarse a la demandante la plaza de garaje con la consecuencia de modificar el cuaderno particional.

La sentencia se fundaba, en síntesis, en que, de acuerdo con el Juzgado, no podía atenderse la pretensión de inclusión de acciones de Telefónica ni de los gastos posteriores por haber existido coincidencia entre el cuaderno particional presentado por la actora y el del dirimente, sin que se hubiera efectuado advertencia al respecto; el efecto de cosa juzgada de la sentencia dictada en el previo incidente de exclusión impedía, asimismo, estimar las pretensiones relacionadas con la inclusión de la indemnización por jubilación del esposo y de los restantes valores mobiliarios reclamados; en cuanto a la valoración del piso, se estimaba más ajustada la valoración efectuada por el arquitecto técnico, en cuanto la misma había sido realizada en su día por encargo de ambas partes y había arrojado un resultado inferior al que ofrecía el dictamen del perito que dictaminó en autos; razonamiento análogo aconsejaba mantener la valoración de la plaza de garaje; sin embargo, la sentencia estimaba que era válido el razonamiento de la actora en el sentido de la diferencia a efectos de mercado de una vivienda con o sin plaza de garaje, especialmente habida cuenta de la infraestructura vial de Oviedo y el carácter complementario predicable de cualquier plaza de garaje respecto del piso correspondiente, por lo que el principio del artículo 1062 CC, que se refiere el principio de igualdad de los lotes en función de su naturaleza, especie y calidad no se compadece con la adjudicación independiente entre el inmueble y la plaza de garaje vinculada a él.

Segundo.-En el motivo primero, por infracción de los artículos 1243 del Código civil, en la versión aplicable al proceso por razones temporales (CC) y 632 de la Ley de enjuiciamiento civil derogada, aplicable también a este proceso por razones temporales (LEC 1881) se alega, en síntesis, que existe una valoración realizada por el arquitecto D. Luis Miguel y que fija el precio del piso en 23 172 040 pesetas, que considera más adecuada que la aceptada por la sentencia, ya que estaba refrendada por un arquitecto superior y no uno técnico y, por otra parte, el valor de mercado de los pisos antiguos en Oviedo dada la gran cantidad de construcción, principalmente en la zona en la que se encuentra el inmueble que nos ocupa, no se incrementa en la misma proporción en la que lo hace el metro cuadrado construido nuevo, hechos que se expresan en el informe pericial efectuado por el arquitecto referido (el cual es más completo y detallan más conceptos) y que no son tenidos en cuenta por el arquitecto técnico. En iguales términos -añade- se expresaba la demanda al tratar el tema de la valoración de la plaza de garaje.

El motivo debe ser desestimado.

Tercero.-Como tiene reiteradamente declarado la jurisprudencia, la valoración de la prueba pericial corresponde a las facultades del tribunal de instancia, por lo que sólo puede ser impugnada en casación cuando concurre la vulneración de alguna de las normas que integran el régimen de este medio probatorio o cuando la valoración efectuada arroja un resultado erróneo, arbitrario o ilógico contrario a las reglas de la sana crítica, pero no cuando se trata de sustituir el criterio de valoración seguido razonablemente por el tribunal de instancia por el que la parte recurrente estima más adecuado o acertado.

Como dice, entre las más recientes, la sentencia de 27 de julio de 2005, recurso de casación 4776/1998, «La valoración de la prueba pericial corresponde a la función de los tribunales de instancia al tratarse de un medio de prueba de apreciación libre, por lo que no cabe la verificación casacional. Excepcionalmente se admite su revisión cuando se afecta al derecho de tutela judicial efectiva por incurrir el juzgador en error patente, arbitrariedad o irrazonabilidad, o bien cuando se contradicen las reglas de la sana crítica, que, si bien no están catalogadas ni son susceptibles de tal enunciación, sin embargo se entienden violadas cuando se sigue un criterio contrario a los dictados de la lógica o del raciocinio humano. Por consiguiente, no cabe mediante el recurso de casación pretender sustituir una valoración de la prueba pericial efectuada en la resolución recurrida por otra distinta. Sólo es posible someter a la consideración del Tribunal casacional alguno de aquellos vicios, y ni siquiera cabe debatir si la solución o conclusión pretendida es más lógica que la de la resolución que se impugna, pues de aceptarse esta dialéctica se convertiría a la casación en una tercera instancia contrariando su auténtica función.»

En el caso examinado la parte recurrente se limita a contraponer los argumentos que apoyan una valoración de la prueba favorable a sus pretensiones frente a los que, de modo razonable, justifican la apreciación probatoria realizada tanto por el Juzgado de Primera Instancia como por la Audiencia Provincial, los cuales ni siquiera se ha intentado demostrar que sean erróneos, ilógicos o absurdos.

Cuarto.-En el motivo segundo, por infracción del artículo 1063 del Código civil (CC) en relación con el artículo 1398, apartado 3°, del mismo cuerpo legal, se alega, en síntesis, que es procedente la ampliación, a efectos de la elaboración del definitivo cuaderno particional, de todas las cantidades abonadas por la recurrente en mejoras del piso, así como los pagos por la contribución urbana, hoy IBI, desde junio de 1992 hasta el momento de la elaboración del cuaderno particional en el mes de junio de 1997, como se deducía de los certificados de la Comunidad de Propietarios sobre cantidades abonadas en concepto de gastos de comunidad derramas y plaza de garaje, así como certificación del Ayuntamiento de Oviedo sobre pagos en concepto de impuesto sobre bienes inmuebles.

El motivo debe ser desestimado.

Quinto.-La parte recurrente, con defectuosa técnica casacional, se limita a reproducir los argumentos expuestos en la demanda para fundamentar su pretensión, pero no expone argumento alguno para impugnar la argumentación contenida en la sentencia apelada, en el sentido de que el objeto de juicio ordinario en el que se ventila la impugnación de las operaciones particionales, de conformidad con el artículo 1088 LEC 1881, queda limitado a las cuestiones que hayan sido objeto de oposición o impugnación oportunamente formulada, es decir, dentro de los 15 días que fija el artículo 1084 LEC 1881 para que sean discutidos en la junta convocada para ello, donde el contador dirimente y los interesados expondrán los respectivos pareceres sobre las cuestiones determinantes de las diferencias en orden a lograr la avenencia, y sólo si la conformidad no se consiguiera, se abre el cauce del juicio declarativo que proceda para sustanciar la oposición contra las operaciones que haya realizado el dirimente, ya que, si éste ha intervenido según lo previsto en el artículo 1078 LEC 1881, es él quien formula el proyecto particional definitivo.

Independientemente de ello, se observa que el cuaderno particional prevé en una disposición final que «si aparecieran otros bienes, derechos o acciones, así como obligaciones, no comprendidas en el inventario, se adicionarán a éste y se distribuirán por partes iguales entre los litigantes».

Sexto.-En el motivo tercero, por infracción del artículo 544 LEC 1881 en relación con el 1252 CC, se alega, en síntesis, que no se ha producido la cosa juzgada apreciada por el juzgador de instancia, puesto que la acción ejercitada lo fue en procedimiento de jurisdicción voluntaria, y lo que se pretendió por quien ejercitó la acción fue la exclusión de la totalidad de la indemnización por jubilación del esposo, pero la parte ahora recurrente se reservó para el juicio declarativo la inclusión de la parte proporcional con base en distintos fundamentos de Derecho relacionados con el cambio doctrinal operado en la Audiencia Provincial de Oviedo.

El motivo debe ser desestimado.

Séptimo.-Resulta evidente que el incidente de exclusión, usual en la práctica procesal bajo la vigencia de la LEC 1881, constituye un proceso declarativo tramitado como incidente de previo pronunciamiento, el cual, según la más reciente jurisprudencia, (sentencia de 21 de octubre de 2005, recurso nº 85/1999), se resuelve con efectos de cosa juzgada sobre las pretensiones que constituyen su objeto propio. El argumento de la parte recurrente, en el sentido de que debe distinguirse entre la pretensión encaminada a lograr la exclusión de la totalidad de la indemnización y aquella que pretende una inclusión de parte de la misma resulta sumamente artificioso y no puede ser aceptado, puesto que el objeto preciso del incidente de exclusión es la decisión sobre la procedencia de incluir o no en la partición, en todo o en parte, determinado bien, cualesquiera que sean los argumentos jurídicos que, en aplicación del principio iura novit curia, el tribunal pueda tener en cuenta para realizar la calificación del bien adecuada para decidir la cuestión, de tal suerte que la causa petendi no sufre alteración por el hecho de que se pretenda una u otra calificación, ni siquiera apoyándose en la evolución de la doctrina sentada por los tribunales.

En torno a esta cuestión es preciso notar que esta Sala, en reciente sentencia de 29 de junio de 2005, recurso nº 48/1999, tiene declarado que la indemnización por despido o pensión de jubilación o concepto análogo, percibida tras la disolución de la comunidad, no se imputa a ésta.

Octavo.-En el motivo cuarto, por infracción de los artículos 583.3 y 593 LEC 1881, se alega, en síntesis, que no ha sido tenida en cuenta la muy destacable negativa del demandado a prestar confesión judicial, cuando tal actitud de no comparecer en las dos ocasiones sin justa causa y pese a las debidas garantías en cuanto a su citación ha de acarrear las consecuencias legalmente prevenidas y recogidas en los artículos 583.3 y 593 de la LEC, como son la de tenerlo por confeso con la valoración esgrimida por la parte demandante.

El motivo debe ser desestimado.

Noveno.-Para que exista ficta confessio no sólo es necesario que se hayan hecho por el juez, previamente, las advertencias oportunas, sino también que el juez, según su prudente arbitrio, estime que de la negativa o incomparecencia del llamado a declarar se infiere racionalmente la consecuencia del reconocimiento de los hechos en que se funda la pretensión de la parte contraria, puesto que es bien patente que el artículo 593 LEC 1881, cuya infracción se invoca, no obliga al juzgador a atribuir a la negativa o incomparecencia los efectos fatales que pretende la parte recurrente, sino que únicamente lo faculta para ello, al emplear la inequívoca expresión «podrá ser tenido por confeso en la sentencia definitiva», reveladora del carácter potestativo del apoderamiento que la ley hace en favor del tribunal.

En el presente supuesto no cabe duda de que el conjunto de las apreciaciones probatorias realizadas por la sentencia de apelación y por el juzgado de primera instancia en torno a la valoración de los bienes inmuebles sobre los que la parte recurrente pretende proyectar los resultados de la ficta confessio, demuestran que el tribunal de instancia, competente para la valoración de la prueba, ha apreciado en su conjunto los elementos y medios probatorios existentes y no ha considerado oportuno admitir la existencia de una ficta confessio en relación con hechos que, en resolución, son idóneos para ser fijados mediante una valoración de carácter pericial y técnico y ajenos al círculo de conocimiento personal del declarante.

Por lo demás, no consta que esta cuestión haya sido planteada en el recurso de apelación, por lo que, de ser así, se trataría de una cuestión nueva no susceptible de ser resuelta en casación.

Décimo.-La desestimación de los motivos de casación en que se funda el recurso de casación que acaba de examinarse determina la procedencia de imponer las costas de este recurso a la parte recurrente, por ser preceptivas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

1.-No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Fátimaa contra la sentencia dictada por Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Quinta, en rollo de apelación núm. 252/98, el 25 de marzo de 1999 cuyo fallo dice

«Fallo. Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de DªFátimaa contra la sentencia dictada en los autos de que dimana el presente rollo, con revocación parcial de la misma, y en consecuencia estimar parcialmente la demanda interpuesta por dicha recurrente contra D.Miguel Ángell en el sentido de que ha de adjudicarse a Dª Fátimaa la plaza de garaje inventariada por el dirimente bajo el número 3, con la consecuencia de modificar el cuaderno particional, procediendo a la elaboración de uno nuevo.

2.-Se imponen las costas de este recurso a la parte recurrente.


Este documento reproduce el texto distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), en cumplimiento de las condiciones generales de reutilización establecidas por el artículo 3.6 del Reglamento 3/2010, sobre reutilización de sentencias y otras resoluciones judiciales.
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